臺灣高等法院 臺中分院101年度建上字第46號

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　 101年度建上字第46號

上訴人

房美惠即富順實業社

訴訟代理人

林世祿律師

複代理人

江欣鞠

上訴人

彰南建設開發有限公司

法定代理人

劉建利

訴訟代理人

盧志科律師

上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於民國101年5月31日臺灣彰化地方法院100年度建字第21號第一審判決提起上訴，本院於103年5月28日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、訴訟要旨：

一、房美惠主張：彰南建設開發有限公司（下稱彰南公司）於民國97年將「成功店王－16戶」建案之磁磚、地磚、外牆工程交予伊施作，工程款新臺幣（下同）8,047,928元，彰南公司積欠伊至少1,005,697元（保固款799,473元、保留款719,524元，扣除其先前借支票退票金額513,300元，計算式：799473＋719524－513300＝0000000），本件不適用民法第127條第7款之短期時效，且保固款、保留款係完工後滿一年才付款，本件時效自未消滅。彰南公司並應給付版模退場清潔、門窗填縫工程款12萬元（每戶7,500元，共16戶），以上合計1,125,697元。關於彰南公司所製作之已領金額明細表，伊記憶中未領如此多錢，第13欄伊只有領到98年1月22日100萬元，未領到98年2月16日現金5萬元、98年4月13日299,282元、98年5月19日144萬元、98年5月19日87,605元，亦無書立轉帳傳票。伊並無遲延完工，彰南公司反訴請求逾期違約金並無理由，當初伊寄發存證信函，為了請款，同意彰南公司扣一成保留款，97年11月30日前已完成大部分工程，98年2月28日完工，彰南公司以「帶厝」為由要求伊購買房地1戶，倘伊有遲延，不可能於98年3月11日過戶、同年5月19日交屋，並歸還買賣契約之本票，本件若計算逾期違約金，應以97年11月25日約定契約書訂立時之總工程款2,404,147元為計算基礎，始符民法第251條規定意旨等語。並聲明：彰南公司應給付房美惠1,125,697元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。願供擔保請准宣告假執行。暨求予駁回彰南公司關於違約金之反訴。

二、彰南公司抗辯：否認有同意支付版模退場及門窗填縫清潔12萬元，該部分工程屬原契約範圍（見契約書附註1及「約定契約書」附註欄第1、4項），不能另行請款。系爭工程餘款為886,169元（保固款799,473元、保留款719,524元，扣除退票借支513,300元，再扣除兩造所結算伊溢付之119,528元，計算式：799473＋719524－513300－119,528＝886169），但房美惠於100年6月29日起訴，已逾2年時效，伊即毋庸給付。又依兩造97年11月25日約定契約書約定，房美惠應於締約後50日內即98年1月13日完工，否則應按遲延日數以工程總價千分之三計算違約金，系爭工程部分地磚鋪設未完成，部分磁磚顏色落差明顯，外部（牆）二丁掛磁磚及外牆填縫未完成，外觀抿石及外牆粉刷施工未完成，外牆沙土未清潔，難謂已完工，為此請求房美惠給付違約金2,438,522元（自98年1月14日起至同年4月24日共101日，每日按工程總價8,047,928元千分之三計算），爰為抵銷抗辯（抵銷餘額1,552,353元，另提起反訴請求之），而當事人約定之違約金，法院應予尊重等語。並聲明：房美惠之訴駁回；如受不利判決，願供擔保免為假執行。並就違約金抵銷餘額1,552,353元（計算式：2,438,522－886,169＝0000000）提起反訴，反訴聲明求為判決：房美惠應給付彰南公司1,552,353元及自98年4月25日起至清償日止，按年息百分5計算之利息；願供擔保宣告假執行。

貳、原審命彰南公司給付房美惠工程款345,041元本息，並宣告假執行、免假執行，駁回房美惠其餘本訴及假執行之聲請，暨彰南公司反訴及假執行之聲請。兩造就敗訴部分均全部上訴，房美惠上訴聲明：原判決不利於房美惠部分廢棄。上廢棄部分，彰南公司應再給付房美惠780,656元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。願供擔保請准宣告假執行；答辯聲明：駁回彰南公司之上訴，如受不利判決願供擔保免為假執行。彰南公司上訴聲明：1.原判決不利彰南公司部分廢棄。2.駁回房美惠在第一審之本訴。3.求為判決如第一審反訴聲明所示。答辯聲明：駁回房美惠之上訴。

叁、法院之判斷：

甲、本訴部分：

一、房美惠請求彰南公司給付工程款1,125,697元（即①保固款及保留款合計1,518,997元，惟其先前簽發予彰南公司借錢之支票2紙【見原審卷第35、36頁被證2之支票及退票理由單影本】、退票金額513,300元應予扣除；②版模退場清潔及門窗填縫12萬元），而彰南公司不否認有積欠保固款799,473元及保留款719,524元之事實，惟抗辯上開款項應扣除98年4月24日結算時伊溢付之119,528元，且否認兩造有「版模退場清潔及門窗填縫」12萬元工程款之約定，另為時效抗辯，暨以房美惠遲延完工應付違約金為由，資為抵銷抗辯，本院爰就此審酌之。

二、彰南公司否認兩造有「版模退場清潔及門窗填縫」工程款12萬元之約定，房美惠應就此負舉證責任。而證人林瑞森雖證述：房美惠委由伊施作「版模退場清潔及門窗填縫」工程，清理地板、粉刷牆面、門窗填縫等工項，每項每日工資各1,800元（見原審卷第126頁）。惟證人邱豐仁、林瑞森一致證稱：板模拆除後之水泥細屑殘渣、鐵線、鐵釘、木屑等清理工作，要看包商與建商如何約定等語（見原審卷第126頁、156頁）。證人林瑞森證述：伊在97年4月就開始去做，成功店王有兩期，前面一期8間，後面一期8間，所以作的時間有跨過年，到98年幾月已經忘記了等語；對照證人邱豐仁證述：伊負責板模，96年底作第一批板模8間，作基礎及兼作一樓部分，大約在97年4月撤退，第二批是97年4月底開始作基礎，大約97年8月左右拆模等情。可見證人林瑞森係板模撤除後進場，第一批（前8間）在97年4月開始，第2批（後8間）在97年下半年以後並跨至98年，前後既長達半年以上，房美惠未曾據以請款，其於100年6月起訴，臨訟主張兩造有此約定，有違常情，並無可採。

三、房美惠主張尚欠工程款1,005,697元，彰南公司抗辯上揭款項尚應扣除伊溢付之119,528元後，伊僅積欠886,169元，且房美惠並未完工、不得請款，並為時效抗辯等語。經核：

㈠上揭有爭執之119,528元，彰南公司係本於系爭工程結算明細表（見原審卷34頁被證一）計算而來，而明細表所列款項，房美惠否認其中第13欄之98年2月16日、4月13日、5月19日、5月19日依序領取5萬元、299,282元、1,440,000元、87,605元等事實。然查房美惠自承伊購買系爭工程之成功店編號Ｂ房地乙戶，價金以系爭工程款抵付，伊所購買之房地已於98年3月11日過戶、98年5月19日交屋之事實，並有上述房地之買賣契約、付款資料在卷可憑（見原審卷67至97頁），上述工程結算明細表之第13欄，其中98年5月19日之1,440,000元、87,605元部分，既用以抵付購屋款，彰南公司抗辯業已清償，自屬有據。且彰南公司就上揭已清償款項，提出房美惠簽名之轉帳傳票（見原審卷第37頁被證三）為憑，其上房美惠簽名，經內政部警政署刑事警察局鑑定結果與房美惠本人字跡相符（見本院卷一第201頁鑑定書），房美惠空言否認，尚無可採。綜上，彰南公司主張僅積欠工程款886,169元（計算式：總工程款0000000－明細表1至12項合計3,771,572－退票000000－0000000－00000－000000－0000000－07605＝886,169），應屬有據。

㈡系爭工程業已完工：房美惠主張系爭承攬工程其已完工，請求彰南公司給付尾款即預扣之保留款及保固款，彰南公司辯稱：系爭工程被告尚未完工，不得請求報酬云云，惟查，系爭成功店王16戶已出售8戶，且買戶與彰南公司間並無任何買賣糾紛等情，已為彰南公司所自承。且證人曹麗粧（即彰南公司之油漆包商）於原審證述：房美惠是阿水的太太，我替彰南公司做成功店王共16戶之油漆工程及屋頂、浴室、陽台、窗戶、門斗、門扇及局部外牆、屋頂清水模、抿石外牆石阿油（沒有貼磁磚的外牆抿石）、屋頂、浴室、陽台、窗框防水；外部二丁掛的部分要水泥打底做好後，我才做防水；外牆及內牆要水泥粉刷完後，再由我們上油漆；頂樓女兒牆部分，要水泥粉刷完成後，才由我們做防水ＰＵ；室內地磚舖好後，才由我們在牆壁上油漆；浴室部分，地面及牆壁水泥打底後，才由我們做防水工程，防水工程做好後才貼磁磚；我是在97年4月22日開始進去做防水工程，做到8月31日完工，阿水做好一層的工程後我們就進去做那一層，不是說他們全部完工我們才進去做，我記得八月中旬阿水他們做的有朝東的有幾間牆壁局部打掉，七、八月因為阿水他們貼的磁磚不一樣，他們有剔除掉再做新的，我們才能做後面的修飾工作，所以他們的工程應該算是七、八月時完工等語綦詳（見原審卷第276頁）。而證人曹麗粧與兩造並無特殊親誼及利害關係，其上揭證述應可採信，是以彰南公司辯稱系爭工程尚未完工，自無可採。

㈢彰南公司所為時效抗辯部分，依民法第127條第8款規定，商人、製造人、手工業人所供給之商品及產物之代價，所生請求權，因二年間不行使而消滅。彰南公司積欠房美惠之工程款886,169元，屬系爭工程之保固款及保留款，經兩造約定於完工滿一年時始須付款，兩造均不否認於97年11月25日約定契約書訂立當時尚未完工，且依上述約定契約書，房美惠應於締約後50日內即98年1月13日完工，則房美惠最早應於99年1月14日始得請求上揭保固款、保留款，本件工程款之時效最早係自99年1月14日始得起算，即至101年1月13日始屆滿2年。房美惠於100年6月29日提起本件訴訟，自未罹於時效，彰南公司所為時效抗辯，亦無可採。

四、彰南公司本於違約金約定，所為抵銷抗辯部分：

㈠查房美惠承攬彰南公司「成功店王－16戶」之粉刷及外牆、室內磁磚、地磚工程，原合約並無違約金之約定，惟雙方於工程全部完工前，於97年11月25日訂立約定契約書（見原審卷第53頁、62頁），約定：「⑴雙方約定於板模撤退完成，乙方即彰南公司三條段、仁愛段之工程同前合約，明細詳見背面，甲方即房美惠須於45天完成。⑵請款條件：⒈第一次請款：本合約生效日起30天後請款一次。⒉第二次請款：全部驗收完畢之後15天後全部付清。⒊所有請款均需扣留保固款10％。⒋付款條件一半現金一半60天票。⒌其他工程工資、材料單價比照原合約書之價格明細詳見背面。⑶甲方若未如期完成『自11月25日起算50天』，則須依仁愛段＋三條段之總工程款總價×逾期部分每日千分之三計算遲延利息。」等語。經核上揭97年11月25日約定契約書，僅係就原合約之完工事項及請款事宜為補充約定，其內容記載「同前合約記及比照原合約」等文字，是以，約定契約書上第(3)條：「甲方若未如期完成，則須依（仁愛段＋三條段)之總工程款總價×逾期部分每日千分之三計算遲延利息。」之約定，仍應以總工程款8,047,928元計算之。而雙方係約定房美惠迄至98年1月13日如未完工，須就遲延日數按日為一定給付，其性質應屬違約金。

㈡而按民法第504條規定：「工作遲延後，定作人受領工作時，不為保留者，承攬人對於遲延之結果，不負責任。」係指定作人不得再依民法第502條、第503條或一般遲延之規定，請求減少報酬、解除契約或請求損害賠償而言；至於雙方約定之違約金債權，於約定之原因事實發生時，即已獨立存在，定作人於遲延後受領工作時，雖因未保留而推定為同意於遲延之效果，仍不影響於已獨立存在之違約金債權（最高法院91年台上第2196號判決要旨參照）。房美惠主張系爭工程完工日期為98年1月22日，無非以彰南公司所提出之付款明細表上記載該日為最後一次付款日為其依據，此外未見提出其他證據。而彰南公司在98年2月24日尚寄發存證信函催告完工，有存證信函及掛號函件回執可憑（見原審卷第44頁正、反面），房美惠並未駁斥，足認其收受存證信函時確未完工。又卷附彰南公司提出之照片多紙（見原審卷第45至48頁），確實顯示98年3、4月間之工程進度尚未完工，亦難認即將完工。至於房美惠所購置之B棟房屋，於98年3月11日過戶、98年5月19日交屋，亦無從證明16戶房屋之工程皆已完工。房美惠既未能證明實際完工日期，且證人曹麗粧證述：伊於97年4月22日開始進去做防水工程，做到98年8月31日完工，是房美惠夫妻做好一層的工程後，伊就進去做那一層，房美惠的工程是七、八月間完工，八月中旬局部打掉部分房屋牆壁重做，伊才做後面的修飾工作等情，已如前述，是以本件應以證人曹麗粧所證述之98年8月中旬即98年8月15日為房美惠系爭工程之完工日。

㈢惟按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條定有明文。兩造約定契約書按總工程款8,047,928元，以每日千分之三計算違約金，而房美惠應於98年1月13日完工，然遲至98年8月15日始完工，共遲延214日，違約金將高達5166,770元（計算式：8,047,928×3/1000×214＝5,166,770，元以下四捨五入，下同），本件約定之違約金額顯然過高。爰審酌兩造原契約並無違約金之約定，系爭約定契約書訂立前，房美惠曾於97年11月24日寄發存證信函質疑，認彰南公司依約僅得扣10%保固款，詎於伊歷次請款時扣款達30%，累計積欠百餘萬元，造成伊無法支付下包薪資致怨聲載道，其後於97年11月25日主動前來表示和解，於存證信函註記「本人已過來和解確認，本存證信函應屬無效」（見原審卷第16頁、38頁存證信函），「所有請款須扣留保固款10%」，可見房美惠係為順利請款始讓步同意扣款並增加違約金之約定，當時房美惠已施作部分，工程款達5,643,781元（全部工程款0000000－0000000＝0000000），尚未施作工程款數額2,404,147元，暨房美惠僅承包系爭成功店王建案之部分工程，及彰南公司已依約交付房屋予買戶並無糾紛，損失不大等情況，認本件違約金應予核減按總工程款8,047,928元，以每日千分之零點三計算，總計516,677元（計算式：0000000×0.3/1000×214＝516,677）為適當，彰南公司此部分之抵銷抗辯，為有理由，抵銷後彰南公司尚應給付房美惠工程餘款369,492元。

五、綜上，房美惠依系爭承攬契約，得請求彰南公司給付工程款886,169元，為有理由，惟經彰南公司以房美惠遲延完工應給付之違約金516,677元抵銷後，彰南公司尚應給付房美惠369,492元。從而，房美惠請求彰南公司給付369,492元及自起訴狀繕本送達翌日（即100年7月8日）起至清償日止按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求則無理由，應予駁回。

乙、反訴部分：彰南公司反訴部分係就抵銷餘額提起反訴，惟彰南公司就違約金並無抵銷餘額可資請求，故反訴部分，彰南公司請求房美惠給付其1,552,353元及自98年4月25日起至清償日止，按年息百分5計算之利息，為無理由，應予駁回。

丙、綜上所述，原審駁回房美惠本訴超過345,041元未逾369,492元本息部分之請求，自有未洽，房美惠上訴意旨指摘此部分原審判決不當，為有理由，爰由本院廢棄此部分原審判決，改判如主文第二項所示。房美惠勝訴部分未逾50萬元，依民事訴訟法第389條第5款應依職權宣告假執行，並酌定相當之擔保金額准許彰南公司供擔保免為假執行。原審駁回房美惠超過369,492元本息之請求，並駁回彰南公司之反訴，並各該部分假執行之裁判部分，並無不合，房美惠、彰南公司各自上訴意旨分別指摘上開部分原審判決不當，為無理由，均應予駁回。

丁、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及舉證，與判決結果不生影響，爰不另一一論述。

戊、據上論結，房美惠之上訴為一部有理由，一部無理由，彰南公司之上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第78條、第79條，判決如主文。