臺灣高等法院 臺中分院101年度建上字第63號

• 裁判案由: 返還保固保證金等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 102 年 11 月 05 日

臺灣高等法院臺中分院民事判決　101年度建上字第63號
上　訴　人　內政部土地重劃工程處
法定代理人　李舜民
訴訟代理人　陳大俊律師
複代理人　　張秀瑜律師
被上訴人　　新亞建設開發股份有限公司
法定代理人　鄒宏基
訴訟代理人　林雯澤律師
上列當事人間請求返還保固保證金等事件，上訴人對於民國101
年8月17日臺灣臺中地方法院99年度建字第72號第一審判決提起
上訴，本院於102年10月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：
㈠上訴人前於民國（下同） 90年5月間就「高鐵桃園車站特定區區段徵收公共工程第三標（以下簡稱系爭工程）」公開招標，被上訴人投標，兩造於 90年8月間簽訂「高鐵桃園車站特定區區段徵收公共工程第三標契約書」（以下簡稱系爭契約）。且被上訴人已依約繳付系爭工程下列二筆保固保證金：⒈被上訴人以如原判決附表所示之七張銀行可轉讓定期存單繳納保固保證金，嗣經上訴人同意辦理變更，故現存之保固保證金為：兆豐國際商業銀行忠孝分行無記名可轉讓定期存單七張計3010萬元。⒉上訴人於 94年10月5日給付被上訴人物價指數調整工程款時，暫扣該筆工程款之保固保證金120萬4958 元，此有上訴人開具之普通收款收據一紙在卷可稽。
㈡然系爭工程於94年4月7日經上訴人驗收完成，此有上訴人於94年 5月26日出具之工程結算驗收證明書一紙可稽，且上訴人於99年1月6日函檢送系爭工程污水保固缺失及歷次各項保固缺失修繕完成現場會勘等紀錄，並函示系爭工程已於98年12月8日辦理保固修繕完成，基此，上訴人應依系爭契約第14條第1項第2 款約定返還系爭保固保證金。詎料，經被上訴人函請上訴人依約返還系爭保固保證金，上訴人竟拒不返還。
㈢系爭工程即高鐵桃園段第三標承商外購土石工程涉嫌官商勾結不法及偽造文書等，台灣桃園地方法院檢察署92年度偵字第12384、17348號於92年11月間即指派航業海員調查處偵辦，上訴人早已知悉，惟系爭工程於93年9月9日竣工並經上訴人94年4月7日驗收合格，依實作數量計價、結算總價1億1620萬4121 元。上訴人亦發還履約保證金予被上訴人，且上開案件於 94年4月12日起訴後，上訴人仍通知被上訴人就系爭工程辦理契約變更暨依約給付被上訴人物調款，足證上訴人其上訴，顯無理由。
㈣上訴人主張被上訴人未將表土清運至申報收容場所及未向申報之公司購入適用土石，依系爭契約第 14條第3項第1款第5、7目規定不予發返保固金。惟查：
⒈雲林縣政府 91年5月21日91府工石字第0000000000號函主旨載明：所送萬芳工程有限公司（下稱萬方公司）承攬被上訴人新亞建設開發股份有限公司（以下簡稱新亞公司）承包內政部土地重劃「高鐵桃園車站特定區區段徵收公共工程第三標」，工程剩餘土石方 8萬8338立方公尺業已全數處理完畢乙案，本府敬悉，請查照（原審卷二第91頁）。
⒉雲林縣政府 91年5月27日91府工石字第0000000000號函，上訴人所送萬芳公司承攬高鐵桃園車站特定區區段徵收公共工程第三標工程，工程剩餘土石方 7萬3000立方公尺業已全數處理完畢乙案，本府敬悉，請查照（同上卷第92頁）。
⒊上訴人就系爭第三標工程所製作施工作業品質查證記錄表其施工作業名稱：整地工程－房屋廢方運棄，查證日期：91、1、 10，施工情形：跟隨運棄土車輛至土資場查看廢方運棄情形，有關記錄：施工相片（同上卷第93頁）。
⒋證人湯美英100年5月3日上午9時30分於台灣桃園地方法院之證述，同上開查證記錄表（原審卷三第31至39頁）。
⒌證人黃俊欽100年5月3日上午9時30分於台灣桃園地方法院之證述，同上開查證記錄表（原審卷三第31至39頁）。
⒍台灣高等法院100年度上訴字第3011號刑事無罪確定判決（
即駁回檢察官上訴維持一審無罪判決）認定（原審卷三第 8至24頁）：
⑴該「營建剩餘土石方流向及總量管制網路系統」兩階段申報查核及勾稽管制流程（即本案高鐵第一標、第三標工程施工當時之管制措施），就公共工程部分辦理情形如下：
①合法收容場所業者需先取得主管機關之核准函（地方政府啟用營運函或工程主辦機關同意函），上網申請取得使用密碼，並以合法收容場所業者之身份以該密碼進入兩階段申報系統，填報合法收容場所基本資料表，並將核准函傳真至營建剩餘土石方資訊服務中心，由中心發給合法收容場所流向編號。合法收容場所開始營運收土後，按月於月底前上網申報月報資料（同意收容承諾月報表、實際處理月報表、轉運月報表、營運月報表等），每月10日前將當月月報表查核勾稽情形送主管機關備查。
②公共工程承包廠商提出餘土處理計畫前，於網站上查閱並取得合法收容場所之流向編號後，上網申請取得使用密碼，並以承包商之身份以該密碼進入兩階段申報系統，填具相關所承包工程基本資料，以取得工程流向編號。當餘土處理計畫正式提出時，應併附工程基本資料表、合法收容場所流向編號及工程流向編號，送工程主辦機關審查。實際出土時，按月於月底前上網填具工程餘土流向月報表，並將月報表列印留存；完成出土後，將所有月報表及申報查核勾稽情形提送工程主辦機關據以估驗計價。
③公共工程主辦機關審查公共工程餘土處理計畫（由承包商提出，內需附工程基本資料表、工程流向編號及合法收容場所流向編號）後，上網申請取得使用密碼，以工程主辦機關之身份以該密碼進入兩階段申報系統，核對工程基本資料表及合法收容場所流向編號等。而後則於每月五日前上網查核承包廠商所申報之工程餘土流向月報資料：俟承包廠商完成出土申請估驗款時，審查所有工程月報表及收土場所所申報查核勾稽情形。
⑵雲林縣政府於 91年5月21日以91府工石字第0000000000號函、 91年5月27日以91府工石字第0000000000號函清楚載明：依所申報之資料，新亞公司辦理高鐵第三標工程之剩餘土石方8萬8338立方公尺、7萬3000立方公尺，業經全數載運至建箇開發股份有限公司（以下簡稱建箇公司）、樺江砂石行完竣（審卷二第91、92頁）。
⑶可以證明本案承包、施作廠商及土資場，確有向雲林縣政府申報土石方流向，而此種查核方式係從土資場之土石方之運入、輸出之數量勾稽管制，雲林縣政府亦會不定期查核，自有可信之處。
⒎綜上所述，上訴人抗辯自不足採，上訴人就系爭16萬1837立方米之土石方未運送至土資場仍應負舉證之責。
㈤上訴人主張被上訴人以偽造之「運棄四聯單」及「外購土石合約」向上訴人領取工程款，依系爭契約第14條第3項第1款第6目規定不予發返保固金。惟查：
⒈系爭「購土填方」須購入土石，被上訴人係委由專業廠商「鏞吉實業股份有限公司（以下簡稱鏞吉公司）」負責辦理。⑴被上訴人與鏞吉公司於91年5月23日簽訂回填土材料訂貨單
（原審卷二第120頁）。
⑵鏞吉公司出具被上訴人上開貨款之統一發票（原審卷二第122至124頁）。
⑶被上訴人支付鏞吉公司前開貨款之匯款明細（原審卷二第123至138頁）。
⑸上訴人委託立強品管顧問有限公司桃園材料實驗主土壤夯實（含水量與密度）試驗報告（原審卷二第139頁）。
⑹上訴人土壤阿太堡限度試驗報告（原審卷二第140頁）。
⒉台北市內湖重劃區濱江國中新建工程土石方並未清運至系爭第三標工區，此有台灣桃園地方法院檢察署檢察官92年度偵字第12384、17348號起訴書可稽（原審卷二第141至155頁）。
⒊系爭第三標購入土石回填時，均經上訴人檢測無誤始為施作。
⑴證人湯美英100年5月3日上午9時30分於台灣桃園地方法院之述，同上開查證記錄表（原審卷二第106至第114頁）。
⑵上訴人於91年間第二、三、四次估驗整地工程密度試驗報告及查證表（原審卷二第156至204頁）其施工作業品質查證記錄表載明：施工作業名稱：整地工程 C30土丘塊。施工作業應提出證明文件：工地密度試驗報告 1份。工地壓實度試驗報告 1份。查證結果：符合施工規範90﹪以上之規定。處理方式：符合規範准予施工。
⒋系爭工程「購土填方」估驗計價與土尾單無關：
⑴系爭「購土填方」工程不適用內政部90年10月19日頒佈之「營建剩餘土石方處理方案」。
①內政部營建署96年6月6日營署綜字第0000000000號函說明：五、貴公司所詢購土回填工程非屬營建剩餘土石方出土工程，購土行為無涉土方交換，應無需申報（原審卷二第 205至207頁）。
②內政部營建署100年3月22日營署綜字第0000000000號函說明：四、有關來函說明二、（二）、上開方案係規定建築工程、公共工程及建築物拆除工程施工所產生之剩餘泥、土、砂、石、磚、瓦、混凝土塊之收容處理、流向管理及場所設置等事項，故購土填方工程非屬營建剩餘土石方範疇，並無上開方案之適用（原審卷二第208
、209頁）。
⒌台灣高等法院100年度上訴字第3011號刑事無罪確定判決（
即駁回檢察官上訴維持一審無罪判決）認定（原審卷三第8
至24頁）：
⑴再第三標購土部分，有卷內之鏞吉公司開立之統一發票、新亞公司向鏞吉公司購買回填土材料之訂貨單、工程明細表可參，被告高惠臨亦提出新亞公司支付鏞吉公司購土費用之匯款明細、被告李文權也提出鏞吉公司合作金庫大溪分行帳號0000000000000 號帳戶存摺資料為證，復有合作金庫商業銀行大溪分行100年5月13日合金溪字第0000000000號函及其所附之證據資料可參，足見新亞公司業已支付樺江砂石行、建箇公司及鏞吉公司棄土及購土費用，被告等人辯解稱確有運送土石方至土資場、有至鏞吉公司購入土石方等節，應可採信。
⑵依第一標、第三標工程契約書第參篇第一章1.10「丈量與付款」第4、5點所示：「4.整地挖方項目之工作，依契約工程估價單『整地挖方』項目所列單價以『立方公尺』為單位丈量，丈量範圍為自表土清除整平後之地面高程至設計挖除完成之高程間所包容之體積，承包商於表土清除完成後應會同工程司測量，並由承包商將測算資料及圖提交工程司簽認。本項目單價包含挖土裝車、運輸至填方區之運費、開挖範圍完成面之壓實整理（不含路床滾壓），以及完成本工作之所有人工、機具、工具與附屬設備等之全部費用。5.整地填方項目之工作，依契約工程估價單『近運利用土填方』、『借土填方』項目所列單價以『立方公尺』為單位丈量，丈量範圍為自表土清除整平後實測高程至填土工作完成經壓實至規定密度之設計高程間之體積。契約單價包含施工前地面整平壓實、分層填築、灑水、滾壓（不含路床滾壓）、整飾、頂面整修與維護等及完成本項目工作之所有人工、機具、工具與附屬設備等費用」，足見對於第一標、第三標工程表土清運之估驗計價非以運棄聯單，或承包廠商是否依計畫書所載之司機、車輛清運為付款條件，佐以證人吳玉梅於原審審理時，經辯護人於詰問時提示第一標 91年4月份之監工日報表，詢以：其中 4月17日房屋廢方挖除內累積數量2萬598、67萬7856平方米代表何意思，其證稱：表土清理是用坵塊的面積計算，重劃局是依每個區塊清理完成來給付，廠商會申報坵塊之清運面積，然後至現場查核實際清運之情形，原則上會依申報之數量以90％至95％計算，然後將數量登錄在監工日報表，該表土清運之工程款與運棄聯單應該沒有關係；伊並不會查核運棄聯單所載之司機、車輛是否與計畫書相同，然後再依運棄聯單所登載之數量估驗付款等語綦詳，證人黃俊欽就第三標運棄土如何估驗付款所證述之內容，亦與證人吳玉梅相符，顯然運棄聯單僅在於管制土石方之流向，而與工程款之給付無關。公訴人雖以「營建剩餘土石方處理方案」參、二、公共工程剩餘土石方處理方針載明應確實依運送剩餘土石方憑證請領工程估驗款，被告黃永佳以回頭車載運，並未反應成本之降低，使重劃局預算支出並未減少，而認被告黃永佳使用回頭車仍有詐欺取財之犯嫌。惟查不論是依契約或法令均未限制今大公司、新亞公司使用回頭車載運，而重劃局要求承包廠商提出司機、車輛名冊無非在於工區及車輛使用之安全，難謂有禁止廠商使用非計畫書所載其他合格之司機、車輛載運之意，且該「營建剩餘土石方處理方案」只是要求主辦機關在估驗付款時應審核運棄聯單，確保廢棄土石方運至合法之土資場而已，是否應給付工程款仍在於主辦機關與承包廠商間契約之約定，自與是否使用回頭車、有無依計畫書所載司機、車輛運送無關。
㈥系爭保固保證金不予發還之情形，「準用」前款第 2目至第15目之規定：
⒈查「準用」，其性質乃立法者將某種事項明定準用其類似事項已有之規定，惟準用與單純所謂適用不同，單純之適用乃法律明定關於某一事項之規定，適用於某一事項，而準用則並非對於所準用之規定完全適用，仍應依事項之性質而為變通之適用者是也。準此，原審判決自無違誤之處。
⒉依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者。二、加重他方當事人之責任者。三、使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者。四、其他於他方當事人有重大不利益者。」民法第247條之1定有明文。上開準用之規定自屬定型化契約，應無爭議。準此，依民法第247條之1第二、四款：「二、加重他方當事人之責任者。」「四、其他於他方當事人有重大不利益者。」之規定，該約定應屬無效。
⒊退步言之，上開準用之規定，應屬「損害賠償」或「懲罰性」？本有爭議，矧本件上訴人自始迄今仍未能主張「受有何損害」?「可歸責於被上訴人」?
㈦行政院公共工程委員會就有關「政府採購錯誤行為態樣」於91年3月26 日修正「押標金保證暨其他擔保作業辦法」明訂刪除系爭「偽造或變造契約或履約相關文件，經查明屬實者」及「無正當理由而不履行契約者」，其刪除理由分別為「該款情形，係屬懲罰性質」及「一般係以終止或解除契約方式處理」（本院卷一第 229頁），益證上訴人之主張顯無理由。
㈧再者，被上訴人所承攬系爭工程業於93年9月9日竣工，經上訴人於94年4月7日驗收合格，並依實作數量計價，結算總價為11億1620萬4121元，此有被上訴人所提出上訴人出具之工程結算驗收證明書一紙在卷足稽。而上訴人抗辯訴外人洪源欽等人以被上訴人名義向上訴人詐領之表土清運工程款6060萬元及外購土石工程款1464萬元，該6060萬元及1464萬元工程款既屬系爭工程款，自已算入該工程結算總價11億1620萬4121元之內。上訴人既僅支付結算工程款11億1620萬4121元予被上訴人，足認被上訴人並未重複領取6060萬元及1464萬元，上訴人即未因訴外人洪源欽等人所為而有多支付6060萬元及1464萬元之情事，而被上訴人所承攬系爭工程業經上訴人驗收合格，其所受領包括表土清運工程款6060萬元及外購土石工程款1464萬元之結算總價11億1620萬4121元即為承攬報酬，上訴人應係認為被上訴人確有依約施作表土清運及外購土石，始會予以系爭工程驗收合格，矧該工程在驗收之前即使有未依施工規範要求之瑕疵，亦應認被上訴人在驗收之前業已補正，易言之，被上訴人業已重新改善完成且經上訴人驗收合格，是以，上訴人自應負履行返還保固保證金之給付義務。
㈨又依系爭契約第14條第1項第1款約定「履約保證金（含差額保證金）於工程完成百分之25、50、75及正式驗收合格且無待解決事項後 30日內各以百分之25無息退還」、第2款約定：「保固保證金於保固期滿且無待解決事項後30日發還」；又同條第3項第1款第1-15款就履約保證金不予發還之事由，於保固保證金則僅準用第 2-15款之事由（同條項第2款）。第15條驗收事項中第 9項第2款第1款就廠商未於期限內改正者，機關得請求之改正費用，約定得於工程款及履約保證金（含差額保證金）中扣除。保固保證金則於第16條就保固期間及保固期內之瑕疵改正事項另為約定。準此，可見履約保證金係擔保承攬人工程履約之驗收合格為目的，以工程契約期間為範圍，而保固保證金則限定在工程完工後一定期間內之瑕庛擔保，二者保證事項及範圍各異，應予辨明。又系爭契約第14條第3項第1款前段明載廠商有下列情形之一，其所繳納之履約保證金（含差額保證金）及其孳息得不予發還。其情形屬契約一部未履行者，機關得視其情形不發還履約保證金（含差額保證金）及其孳息之一部。益徵履約保證金之發還，亦須視契約已履行之程度（是否一部未履行）為斷，是以履約保證金既係擔保承攬人工程履約之驗收合格為目的，則如契約已全部完工驗收合格，履約保證之目的既已達成，應即發還。而同條第3項第2款亦約定保固保證金及其孳息不予發還之情形，準用前款第 2款至第15款之規定，查保固保證金是否發還，亦應斟酌保固之目的是否已達成，資為判斷依據。本件上訴人上揭抗辯事由，經核均係在被上訴人工程期間內所發生，縱認被上訴人就工程進行有違約情事，上訴人亦應依約定就履約保證金行使權利，惟上訴人就系爭工程每期之履約保證金均已按期發還，此為兩造所不爭執，則縱認被上訴人在系爭工程期間有違約情事，亦因上訴人已發還履約保證金而已免除工程履約期間之保證責任。而就保固保證金方面，系爭工程既已於94年4月7日經上訴人驗收合格，保固期間亦已於 98年12月8日屆滿，上訴人並已確認所有保固缺失皆已改善完成，足見被上訴人之履約能力並無置疑之處，且系爭工程之保固期限已屆滿，於此保固期限內復無待解決之事項發生，足見契約保固目的亦已達成，上訴人自應全額發還保固保證金。保固保證金係在擔保保固期間，系爭工程發現工程瑕庛應由被上訴人負責修繕；而在系爭工驗收之前，被上訴人之履約責任則係由履約保證金擔保，故在被上訴人履約期間所發現被上訴人違約之情事，即非保固保證金擔保之範圍。而保固保證金不予發還之情形，依系爭契約第14條第3項第2款準用履約保證金之規定，應係指在保固期間，系爭工程有發現被上訴人違約之情事而言，自非在系爭工程履約期間所發現之被上訴人違約情事，上訴人亦得不予發還保固保證金，否則系爭契約所定保固保證金於保固期滿且無待解決事項後30日內發還，即無意義，是上訴人抗辯被上訴人有系爭契約第 14條第3項第1款第5、6、7目之違約情事，既非發生在保固期間，上訴人竟以此為由，拒絕發還保固保證金，即有未當。
㈩爰求為命⑴上訴人應返還被上訴人如原判決附表所示之七張兆豐國際商業銀行忠孝分行無記名可轉讓定期存單。⑵上訴人應給付被上訴人120萬4958元，及自100年5月7日起至清償日止，按年息百分之 5計算之利息。⑶願供擔保，請准宣告假執行之判決。
二、上訴人則以：
㈠被上訴人於 90年6月20日以總價11億2683萬元，承包系爭工程，依合約施工規範，廠商需進行表土清理（含運棄）、地上物拆除運棄、整地挖方、整地填方、不適用材料處理（含運棄）、臨時工程等項目。有關土石方外運工程，被上訴人委由訴外人萬芳工程有限公司負責人洪源欽施作。詎訴外人郭永豪、洪源欽明知系爭工程施工現場產生須外運共計16萬1837立方米之土石方，應分別送往雲林縣斗六市之建箇開發股份有限公司（下稱建箇公司）及雲林縣土庫鎮樺江砂石行處理，惟郭永豪、洪源欽為圖減免運費支出，而未依約將表土清運產生之土石載往業經核定之上開土資場，另委由不詳之砂石車司機載往不詳處所任意傾倒，事後為向上訴人表示業已依約完土石方之清運，與訴外人建箇公司之負責人張修誠、賴榮華及樺江砂石行之林寶生，共同基於偽造土石方運棄聯單之犯意聯絡，在不詳地區偽造司機鄭玉怡等人名義，偽製內容為業將土石方運至建箇公司及樺江砂石行收容之不實證明，足生損害於司機鄭玉怡等人及上訴人對土石方流向管理之正確性；嗣郭永豪、洪源欽再共同意圖為自己不法所有，持上開偽造不實之運棄證明，向上訴人請領工程款，致上訴人誤信土石方確已送至合法收容場所而給付工程款6060萬元。
㈡又被上訴人就系爭工程除上開表土清運外，尚需另購入土石方回填，故被上訴人乃依約向上訴人申報桃園縣「鏞吉砂石場」負責人李柏陞（原名李文權）購入適用土石方，然當時被上訴人公司現場負責人高惠臨經林俊忠（所涉違反廢棄物清理法罪嫌，業經臺灣高等法院判處罪刑確定）及林青茂之介紹，共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於91年間將臺北市政府捷運工程局東區工程處位於「臺北市內湖重劃區濱江國中新建工程」原應載至基隆大水窟及新竹建潮公司之土石方，未依申報流向清運而逕載往位於「北以計劃區北側為界，西至老街溪右岸為界，東至新街溪左岸，南以十九、五、九號計劃道路北側及二號計劃道路西側為界」面積約141.48公頃之系爭工程區內傾倒後，再共同偽造運棄聯單，登載第系爭工程之土石係來自鏞吉砂石場，並已由司機徐永連等人運至第系爭工程工地之不實事實，足生損害於司機徐永連等人及上訴人對土石方流向管理之正確性。嗣高惠臨再持偽造之運棄聯單向上訴人行使，表示外購土石方係來自鏞吉砂石場，致上訴人誤信為真而依約給付外購土石款項1464萬元。被上訴人上開作為致上訴人受有損害，上訴人對被上訴人依法有侵權行為損害賠償請求權及不當得利返還請求權，上訴人已就上開請求權利對被上訴人提出刑事附帶民事訴訟，是兩造間既有前述求償爭議事件，尚待司法機關之裁判定奪，依系爭契約第14條第1項第2款約定，在此權利爭訟事項尚未解決以前，被上訴人尚不得請求上訴人發還系爭保固保證金。
㈢依系爭契約第 14條第3項第1款第5、6、7目規定：「廠商有下列情形之一，其所繳納之履約保證金（含差額保證金）及其孳息得不予發還。‧‧‧5.擅自減省工料情節重大者；6.偽造或變造契約或履約相關文件，經查明屬實者；7.無正當理由而不履行契約之一部或全部者。‧‧‧」、同條項第 2款規定「保固保證金及其孳息不予發還之情形，準用前款第2目至第15 目之規定。」等語。本件被上訴人履行系爭契約時，係以偽造之「運棄四聯單」及「外購土石合約」向上訴人領取工程款，被上訴人非但因此大幅減省履約之成本費用（符合前述第5目規定所稱擅自減省工料情節重大之情形）
，系爭工程契約所欲完成之工作事項，亦因被上訴人未依棄土計劃書之規劃將系爭工地上之表土清運至指定之土資場，而有未履行契約一部之情節甚明（符合前述第 7目規定所稱無正當理由而不履行契約之一部之情形），被上訴人上開持以行使之偽造「運棄四聯單」及「外購土石合約」，亦係偽造之履約相關文件（符合前述第 6目規定所稱偽造或變造契約或履約相關文件，經查明屬實者之情形）。被上訴人就系爭契約之履行，確有符合上述契約條款目所示得不予返還保證金之具體情事，上訴人自得依上開規定拒絕返還系爭保固保證金。
㈣爰求為判決駁回被上訴人之訴及假執行之聲請，如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、原審為上訴人敗訴之判決，並依兩造聲請分別為准、免假執行之宣告，上訴人不服，求為判決㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則求為判決駁回上訴。
五、兩造間不爭執之事項：
㈠兩造於 90年8月間簽訂「高鐵桃園車站特定區區段徵收公共工程第三標」契約。
㈡上開工程於93年9月9日竣工，經上訴人於94年4月7日驗收合格，依實作數量記載，總價為1億1620萬4121元。
㈢上開工程履約保證金，上訴人均已依約按期發還給被上訴人。
㈣上開工程保固期間於 98年12月8日屆滿，被上訴人前已繳納系爭保固保證金（即被上訴人起訴狀訴之聲明第一項之 7張定期存單及第二項所示 120萬4928元），上訴人迄今尚未返還予被上訴人。
六、兩造間所爭執者厥為：被上訴人請求返還保固保證金是否符合系爭契約第14條第1項第2款之規定？上訴人是否可依據系爭契約第 14條第3項第1款第5、6、7目之規定，拒絕發還系爭保固保證金？
㈠查依系爭契約第 14條第3項第1款第5、6、7目約定：「廠商有下列情形之一，其所繳納之履約保證金（含差額保證金）及其孳息得不予發還。‧‧‧5.擅自減省工料情節重大者；6.偽造或變造契約或履約相關文件，經查明屬實者；7.無正當理由而不履行契約之一部或全部者。‧‧‧」、同條項第2 款約定「保固保證金及其孳息不予發還之情形，準用前款第2目至第15目之規定。」等語。系爭契約4條第3項第2款保固保證金不予發還之情形，既約定準用前款履約保證金之約定，其中包括第五目「擅自減省工料情節重大」、第六目「偽造契約或履約相關文件」及第七目「無正當理由而不履行契約之一部」等，且就履約保證金之發還，兩造於同條第一項第一款有分期退還之約定，而就保固保證金，則在同項第二款約定：「於保固期滿且無待解決事項後30日內發還」，另系爭工程業經驗收完成，並依實作數量結算總價而付款等情，為兩造所不爭執，則系爭工程完成驗收及付款前所生之上揭不予發還履約保證金情事，倘發現於驗收付款完成且已發還履約保證金之後，解釋上應認為上訴人能依該項第二款準用之約定，由保固保證金擔保之。且驗收完成並付款，係上訴人依驗收及付款當時情形所為之判斷，因尚未發現不予發還履約保證金之情形，因而依約發還之，乃事理之必然，不能因此即謂被上訴人已就此違約情事予以補正？或就其未依約施作之表土清運及外購土石工程，未額外受領本應依實作數量結算之該部分工程款，並可認上訴人已免除被上訴人就工程履約期間之保證責任。又觀諸系爭契約第 14條第3項第1款第2目約定「違反採購法第 59條第2項規定（按該規定如下：廠商亦不得以支付他人佣金、比例金、仲介費、後謝金或其他利益為條件，促成採購契約之簽訂。）致終止或解除契約者。」；第 4目規定「冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件參加投標者。」，亦列為不予發還保固保證金之事由，且與廠商在保固期間應履行之保固責任事項無關，益徵系爭保固保證金之發還與否，應視有無系爭契約第14條第 3項第1款第2目至第15目之情形而定，並無須在保固期間發生違約之限制甚明。被上訴人主張保固保證金不予發還之情形，依系爭契約第14條第3項第2款準用履約保證金之規定，係指在保固期間，系爭工程有發現被上訴人違約之情事而言，非在系爭工程履約期間所發現之被上訴人違約情事，上訴人亦得不予發還保固保證金，否則系爭契約所定保固保證金於保固期滿且無待解決事項後30日內發還，即無意義云云，顯有曲解系爭契約條款之文義，不足採取。
㈡查：洪源欽為萬芳公司之實際負責人，因新亞建設開發股份有限公司（下稱新亞公司），於 90年6月20日，以11億2683萬元，承作重劃局位於桃園縣中壢市及大園鄉境內之「高鐵桃園車站特定區區段徵收公共工程第三標工程」（下稱第三標工程），‧‧‧，依與重劃局所簽訂之合約施工規範，新亞公司需進行整地（含表土清理、地上物拆除、整地挖方、整地填方、現有地上廢棄物清除、近運利用填方、廢方運棄）、道路、橋樑、雨水、污水、自來水、共同管道、預埋照明管路及傳統管線等工程項目，有關上開土石方外運、購土填方工程，新亞公司乃於90年及91年間，將此二工程轉包給萬芳公司，而由洪源欽負責相關工程施作事宜，新亞公司另於90年12月、 91年4月，向業主重劃局提出棄土處理計畫書（下稱棄土計畫書）、購土填方計畫書（下稱購土計畫書），其中業已載明第三標工程所開挖產生之不適用材料16萬1338立方公尺，應以傾卸卡車，分別運 7萬3000立方公尺至樺江砂石行土資場、 8萬8338立方公尺至建箇公司土資場；第三標工程回填土不足部分約為 15萬967立方公尺，則向鏞吉公司購土回填，且均在計畫書中提供載運之司機駕駛執照、汽車行車執照，以確保司機及車輛均符合交通法規之規定。詎洪源欽為節省運費支出，而全數以回頭車載運，但為符合棄土、購土計畫書之規定，明知該二份計畫書所載之司機、車輛，並未實際載運廢土至樺江砂石行、建箇公司土資場，亦未從鏞吉公司載運購入之土石，竟基於偽造署押、印章及行使偽造私文書之概括犯意，未經刑事判決附件二、三所示司機及鏞吉負責人李文權之同意，指示三名不知情之女性成年員工，在第三標工程工地，連續於如刑事判決附件二編號1 至35所示之時間，在所示之「樺江土石方資源堆置場運輸處理專用單」（俗稱土尾單，共四聯，亦即起訴書所稱之「土石方運棄聯單」，下稱運棄聯單）中之「駕駛人簽章欄」，偽造所示司機姓名之署押；又利用不知情之成年人，偽造如刑事判決附件二編號 36至108所示之司機印章後（每個司機偽造 1枚印章），在第三標工程工地，連續於所示之時間，蓋用於所示之「建箇公司簽單」上（俗稱土尾單，共四聯，亦即起訴書所稱之「土石方運棄聯單」，下稱運棄聯單）；繼而指示不知情之成年員工，偽造「鏞吉公司」之印章後，連續於刑事判決附件三所示之時間，蓋印在所示之購土處理紀錄上（起訴書載為「運棄聯單」，下稱購土聯單），且在購土聯單中之「車號」欄中，依購土計畫書之記載，填寫不實之車號，而偽造該購土聯單。洪源欽再將前揭運棄、購土聯單中之一聯，交給不知情之新亞公司承辦人，該承辦人再將之交予業主重劃局，用以表示確實係依據計畫書所載之司機、車輛載運而行使之，足以生損害於刑事判決附件二、三所示之司機、新亞公司、重劃局、鏞吉公司對於第三標工程運棄土、購土之司機、車輛管理之正確性（本院卷一第12至22頁）等情，已據洪源欽於臺灣桃園地方法院刑事庭對前述如何使用回頭車載運、利用不知情之三名女性成年員工偽簽司機簽名、盜刻司機印章蓋印其上之事實自白在卷（即自白確有偽造刑事判決附件二所示之運棄聯單之犯行），雖對於偽造刑事判決附件三所示之購土聯單之犯行辯稱：其上所蓋印之「鏞吉實業股份有限公司」印章係經過李文權之授權等語，然李文權在偵查中業已明確證述根本沒有看過刑事判決附件三所示之購土聯單，其上蓋印之章亦非鏞吉公司所有等語，顯與洪源欽前述辯解迥然有別，本院認洪源欽為了節省運費，而採取回頭車之方式載運土石，顯然其在承攬施作當時已明知不可能會依購土計畫書上所載之司機及車輛行事，而鏞吉公司係出售土石方之業者，其所關心、在意者應係載運土石之數量、價格之計算，自非購土者以何司機、何種車輛載運；換言之，該購土計畫書對於李文權完全不具任何意義可言，洪源欽自無向其告以係未依計畫書中所載之司機運送之必要，李文權更無甘冒將來追訴偽造文書之風險，而配合洪源欽之可能，是洪源欽前揭辯解應屬子虛，不可採信。而洪源欽前揭偽造文書之犯行，亦經第三標棄土處理計畫書所載之司機鄭玉炲、杜俊傑、湯銘鈞、曾俊柏、吳鎮興、鍾文斌；第三標購土填方計畫書所載之司機徐永連、伍健明、范添隆等人於警詢中大致證稱：並未至第三標工程工地載運廢土、未至鏞吉砂石場載運土石至第三標工程工地；該運棄、購土聯單係遭偽造等語明確（惟證人鄭玉炲另證稱：於91年年初曾幫萬芳企業社載運廢土至雲林縣之建箇公司，然其稱運棄聯單係遭偽造，且並未特定日期，自不影響洪源欽偽造文書犯行之認定），並有如刑事判決附件二、三所示之運棄、購土聯單可資佐證，足見洪源欽前揭自白與事實相符，應可採信。洪源欽並經臺灣桃園地方法院以98年度重易字第 1號刑事判決有罪，經檢察官提起上訴後，因其已死亡，為臺灣高等法院 100年度上訴字第3011號刑事判決判決公訴不受理確定在案。觀諸上開刑事判決所認事實，縱認被上訴人確已將表土全數清運至指定之土資場，但被上訴人之分包廠商即萬芳公司負責人洪源欽為節省運費支出，並未委由棄土處理計畫書中提供之司機、車輛載運棄土，以確保司機及車輛均符合交通法規之規定，顯與雲林縣營建工程剩餘土石方處理及資源堆置處理場設置管理要點第 8點及第15點規定不符（本院卷一第44頁），亦屬符合系爭契約第 14條第3項第1款第5目：「擅自減省工料情節重大者」；第 6目：「偽造或變造契約或履約相關文件，經查明屬實者」；第 7目：「無正當理由而不履行契約之一部或全部者」之情形。而洪源欽為被上訴人之履行輔助人，依據上開說明，上訴人自得拒絕返還系爭保固保證金。
㈢另與本件爭議有關之刑事案件，雖經臺灣高等法院刑事判決郭永豪、張修誠、賴榮華、林寶生無罪並確定在案。但依上開確定刑事判決所認定之事實，仍認系爭契約履約文件即「運棄四聯單」係出於偽造，是上訴人依系爭契約第14條第3
項第2款準用第1款第5、6、7目之規定，不予返還系爭保固
保證金，應屬有據。
㈣據上所述，本件被上訴人履行系爭契約時，係以偽造之「運棄四聯單」及「外購土石合約」向上訴人領取工程款，被上訴人非但因此大幅減省履約之成本費用，符合前述第 5目規定所稱擅自減省工料情節重大之情形；被上訴人上開持以行使之偽造「運棄四聯單」及「外購土石合約」，亦係偽造之履約相關文件，符合前述第 6目規定所稱偽造或變造契約或履約相關文件，經查明屬實者；及第 7目：「無正當理由而不履行契約之一部或全部者」之情形。被上訴人就系爭契約之履行，確有符合上述契約條款目所示得不予返還保固保證金之具體情事，上訴人自得依上開規定拒絕返還系爭保固保證金。
七、綜上所述，上訴人抗辯被上訴人以訴外人洪源欽偽造之運棄四聯單及外購土石合約向其詐領表土清運工程款及外購土石工程款等情，依系爭契約第14條第3項第2款準用第1款第5、6、7目之規定，不予返還系爭保固保證金，應屬有據。從而，被上訴人本於契約之法律關係，請求上訴人返還保固保證金及自100年5月7日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，不應准許。原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經核均與判決結果無影響，爰不逐一斟酌論述，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第 450條、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 102 年 11 月 5 日
民事第三庭 審判長法 官 陳照德
法 官 楊熾光
法 官 曾謀貴

以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

書記官 陳慈傳

中 華 民 國 102 年 11 月 5 日