臺灣高等法院 臺中分院101年度建上更㈡字第53號

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　 101年度建上更㈡字第53號

上訴人

日南紡織股份有限公司

法定代理人

林進湖

訴訟代理人

林銘德

訴訟代理人

甘龍強律師

訴訟代理人

謝勝隆律師

被上訴人

永祥營造股份有限公司

法定代理人

鄧政昌

訴訟代理人

林坤賢律師

　　　　　　邱華南律師

上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於民國96年12月20日臺灣臺中地方法院93年度建字第30號第一審判決提起上訴，經最高法院第2次發回更審，本院於102年4月9日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、被上訴人主張：伊於民國90年12月19日以總價新台幣（下同）72,732,000元之價格承攬施作上訴人發包之「苗栗大將軍第六期九戶住宅新建工程」（下稱系爭工程），業已完工，並經上訴人於92年5月29日驗收合格，詎上訴人就第20期、21期及完工驗收款，共5,303,440元未付。又上訴人於施工中，有變更及追加工程，該部分工程款為3,557,279元，故伊得向上訴人請求工程款8,636,019元。爰依承攬法律關係，求為命上訴人如數給付，並加計法定遲延利息之判決（被上訴人就其敗訴部分並未上訴，已告確定，茲不贅述）。

二、上訴人則以：兩造於92年5月29日僅係就系爭工程進行初驗，同年8月14日會勘時，該工程仍有未按圖施工、偷工減料等缺失，經伊通知永祥公司改善，未獲置理，乃未再進行複驗、完工驗收程序，伊於92年12月29日依兩造所立承攬契約書（下稱系爭契約）第21條第1項第4款約定終止契約，被上訴人已不得請求剩餘之工程款。再者，被上訴人未依系爭契約第11條第4項之約定，經伊書面同意變更及追加工程，亦不得請求此部分工程款。系爭工程既於91年8月2日領得使用執照，依系爭契約第20條約定，被上訴人應於三個月內完成所有工程項目，交伊驗收，惟迄伊終止契約為止，被上訴人仍未完工，且未經伊書面同意展期，伊更得依系爭契約第24條第1款但書約定，請求其給付逾期罰款30,765,636元，並以之與被上訴人請求之工程款抵銷，伊已無再給付任何款項之義務等語，資為抗辯。

三、原審判決如被上訴人上開聲明之判決，上訴人就其敗訴部分提起上訴，上訴聲明：

㈠原判決除確定部分外廢棄。

㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

㈢第一、二審及發回前第三審除確定部分外之訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人答辯聲明：上訴駁回；訴訟費用由上訴人負擔。

四、兩造不爭之事項：

㈠兩造於90年12月19日簽定承攬契約書，由被上訴人承攬上訴人發包系爭工程，承攬報酬（含稅）總價為72,732,000元。

㈡系爭工程已於91年7月23日申報完工，於91年8月2日取得使用執照，上訴人並於91年9月17日完成保存登記，上訴人亦於91年11月8日在工地現場舉行酒會。

㈢上訴人於92年6月25日及同年8月27日將其中兩戶建物所有權移轉登記予第三人，並完成點交。

㈣上訴人曾於92年12月29日以台中大全郵局第0000號存證信函通知被上訴人，以被上訴人有故意偷工減料、未按圖施工、逾期完工之情事為由，終止兩造間之承攬合約。被上訴人於同年12月30日收受該存證信函。

㈤被上訴人進場施工後，依契約書第6條第1款分期向上訴人請領工程款，上訴人已依約給付第1期至第19期之承攬工程款，兩造對上開19期工程款之估驗計價及核發金額均不爭執。

㈥上訴人已給付被上訴人第20期工程款之部分款項515,120元。

㈦系爭承攬契約書原約定之工程內容及工程報酬，上訴人已給付工程款總額為67,428,560元。兩造爭執之事項：

㈠被上訴人得否向上訴人請領第20期剩餘之工程款及第21期工程款？金額為何？

㈡系爭工程有無變更或追加工程？被上訴人是否得請求追加或變更之工程款？金額為何？

㈢上訴人主張以被上訴人有偷工減料、未按圖施工、逾期完工等事由而終止契約，有無理由？如能終止契約，其效力為何？

㈣系爭工程有無抵扣承攬報酬之內容及理由？金額為何？

五、得心證之理由：

㈠被上訴人得否向上訴人請領剩餘之工程款？金額為何？

⒈被上訴人主張：系爭工程業已完工驗收，上訴人即應依約給付全部工程款等語；上訴人則抗辯：系爭工程並未依系爭契約書第18條規定踐行複驗、完工驗收程序，且系爭工程尚有諸多「未施作」及瑕疵情形存在，被上訴人尚未完成一定工作，當無報酬請求權等語。

⒉系爭工程契約書第6條付款辦法第1項約定：「開工後乙方（指被上訴人，下同）依工程款明細表於每月7日或22日為申請估驗工程款初驗作業日，但每項請款須達兩戶以上，甲方（指上訴人，下同）於估驗計價審核無誤後，開立自作業日起15天期票支付乙方。」第2項約定：「本約全部工程完成經甲方驗收合格後，以總工程費10％之履約保固本票作為本工程之保固金，於所有房屋保固期滿後依付款辦法退還乙方」；第8條保固期限約定：「乙方同意以甲方驗收完成交屋日開始起算保固期限，保固期限為貳年」；第21條契約期限約定：「本契約及其附件，自簽定之日起至全部工程完竣驗收保固期滿之日止為有效期限，惟如有下列情形之一者，甲方隨時將本契約終止…」，有系爭工程契約書附卷可參（見原審卷一第8至12頁）。是依系爭工程契約書第6條第1項約定，被上訴人申請各期估驗款，僅須上訴人估驗審核無誤後，即應支付；此有別於同條第2項保固金之約定及第8條保固期限之起算，係以全部工程完成經上訴人驗收合格為據。是上訴人抗辯系爭工程未依系爭契約書第18條規定踐行初驗、複驗、正式完工驗收之程序，被上訴人不得請求工程款，為不可採。

⒊被上訴人主張系爭原承攬工程業已於92年5月29日完工驗收等情，業據其提出92年3月14日初驗紀錄表、油漆工程合約書、水電工程合約書、估驗表、統一發票為證（見原審卷一第22至29頁、原審卷二第95至99頁、本院前審卷第一宗第84至101頁）。而上開初驗紀錄表係上訴人當時之建設部主任梁金東負責查驗，其會同該公司副理戴文綜、工務部呂英杰查驗，依施工圖面，逐戶逐層載明各項施工缺失，認已改善至可接受程度者打「ok」，打勾部分則有經被上訴人處理，但伊認有爭議等情，固據證人梁金東證述明確（見原審卷五第19頁）。但上開92年3月14日之初驗紀錄表中就系爭工程之查驗缺失，詳細列明，且多為施作不良之瑕疵或未清除雜物等，復經被上訴人派員改善處理後，再由梁金東於同年5月22日、29日逐項查驗，並於同年5月29日於前揭紀錄表上下方載明「查驗缺失完成」並簽名載日期（5月29日），故被上訴人所稱於92年5月29日已完成複驗合格，並由承辦人員簽章一節，即堪採信。

⒋系爭工程經兩造合意聲請囑託台灣省建築師公會鑑定結果（下稱系爭鑑定報告），雖認：「⑴系爭工程及追加工程在施工方面是具有某種程度之瑕疵，但均屬工程完工驗收階段之清潔及改善事項，應由廠商改善。⑵惟據被上訴人稱：工程完工後，上訴人即不准其進場施工改善，致仍存在部分瑕疵，無法改善。⑶因此將瑕疵修復所需費用計算詳如附件⑹，其金額為224,700元。」等語，有系爭鑑定報告在卷足憑。是被上訴人施工後，既經上訴人指派梁金東到場查驗缺失，制有初驗紀錄表，嗣由被上訴人改善處理完成及所載查驗缺失內容等，並經梁金東於92年5月22日再驗，同月29日到場查驗載明缺失完成，已如上述。再參諸兩造所不爭執之曾於92年5月8日簽認之協議書載明兩造協議未完成及未修繕部分儘速完工、未按圖施作部分減帳、依約經上訴人同意追加部分加帳等情（見原審卷四第102頁）及前揭鑑定報告亦認為承攬工程瑕疵均屬完工驗收階段之清潔及改善事項，足認系爭承攬工程應係兩造於92年5月8日協議初驗結果後尚待驗收內容，方有92年5月22日再複驗及同年5月29日之驗收，故系爭工程已完工，並經上訴人於92年5月29日驗收完成無訛。

⒌上訴人雖抗辯：被上訴人未依投標須知完成送水、電、電信等申請及簽證，依鑑定時，施作金額與原承攬總金額相較，尚有款項14.71％工程未施作，且於92年8月14日兩造派員會同勘驗系爭工程，仍發現有瑕疵，並提出工程查驗紀錄表影本為證；惟上訴人受領承攬工作物後，縱使發現有瑕疵，乃屬承攬人是否應負瑕疵擔保責任之問題，並無妨礙於上訴人前揭驗收完成之效力；92年8月14日之查驗紀錄表亦僅為施工瑕疵保固之查驗（見原審卷一第102頁至105頁）。至系爭鑑定報告認未施作部分之追減金額達10,697,00元，至施作金額與本件工程總價金額不符，此乃因系爭工程經三次變更追加所致（認系爭工程經兩造合意變更追加理由如下述），不能直認工程未完工；另送水、送電、瓦斯、電信等申請手續究係以起造之上訴人或承購戶之名義申請，仍待上訴人之提出相關資料，苟上訴人已提出相關文件供被上訴人申請水、電、電信，上訴人所屬梁金東於92年5月29日當無於初驗單下方載明驗收完成之理，故上訴人抗辯系爭原承攬工程尚未完工，亦未經驗收云云，即不足採信。則被上訴人就已完成而未受領報酬部分，自得請求給付。而兩造所約定之系爭原承攬工程款為72,732,000元，上訴人已依約給付承攬工程款67,428,560元，是系爭承攬工程款尚餘5,303,404元；則被上訴人請求上訴人如數給付剩餘工程款項，即有理由，應予准許（至被上訴人未依圖說施作之複式壁、B棟戶外梯等部分，既經鑑定報告列入附件五、七追減帳項下，為兩造所自認，且係經上訴人同意不施作，自應於後述之請求追加或變更工程款之追加減帳中扣除）。

㈡被上訴人主張系爭承攬工程有變更、追加之情事，第一次變更工程是關於建築面積增加部分，依被上訴人合約之建築執照圖所核准之面積為3784.24平方公尺，嗣上訴人申請變更施工完成請領之使用執照面積為4030.07平方公尺，兩者面積相差245.73平方公尺，金額為2,441,320元；第二次變更工程內容：a.材料變更、b.入口大門變更、c.主臥浴室門變更、d.B棟浴室變更、e.A、C棟浴室變更、f.D棟基礎加深、及g.其他環境變更，追加金額為12,492,618元，追減金額為10,660,528元，兩者互抵後，金額為1,832,140元；第三次變更工程內容為D棟1戶，1至3F室內隔間，追加金額為1,120,101元等情；上訴人則否認有同意變更工程，辯稱：被上訴人追加、變更之工程，未依系爭工程契約書第11條第4項約定，經上訴人公司書面同意，被上訴人不得請求此部分工程款，並據此主張被上訴人未按圖施工云云。經查：

⒈被上訴人主張工程變更部分，業據其提出建築執照、使用執照、竣工圖、工程變更加減帳詳細表、材料送審表、會議紀錄、91年3月29日上訴人公司工程交辦單、91年2月19日、91年5月29日及91年6月26日上訴人公司會議紀錄與變更圖說為證（見原審卷二第74、75、81至83、88至91頁及本院更審前卷一第216頁）。上訴人亦自承就第二次變更部分同意追加45萬元，承認曾變更建造執照等情（見本院前審卷第二宗第5頁、本院前審卷第一宗第174頁）。再觀諸：⑴上開上訴人公司91年2月19日第3次六期工務會議議題③磁磚材料確認執行，記錄內容：「3月7日老董選樣完成，定3月20日永祥賴副理及日紡林經理將至花蓮挑選A、B、C、D區客廳石材」磁磚材料確認執行」（見更審前本院卷一第216頁），91年4月11日及同月12日，分別經上訴人工地主任巫健銘、經理林泉湧簽認之材料送審表上註記：「一、依業務會議老董選樣施做。二、變更加減帳於結算時另議。」等字（見原審卷一第174頁、原審卷二第81頁）。⑵91年3月29日上訴人公司工程交辦單上載明：「奉老董指示將六期新建工程作室內變更A1、A2區1F浴廁取消、2F公共浴廁取消、2F老人房浴廁隔間內推改為公共浴廁，B1–B5區2F公共浴廁移至次主臥室位置，C1、C2區2F公共浴廁取消，佣人房1／2B磚取消，以上變更依附件圖面進行追加減工程，簽核後，工務歸檔辦理」並經上訴人工地主任、經理、協理、總經理，依序上簽至董事長。⑶91年月5月29日上訴人公司會議紀錄內容記載：「④浴廁變更A區1～2F、B區～2F、C區～2F陸續完成變更施作」、⑷91年6月26日上訴人公司會議紀錄內容記載：「5、D區室內隔間完成，老董認為不恰當，指示經理處理變更。」「永祥:A、B、C區1F廁所變更已施作完成」等情；且出席上開會議之上訴人人員除工務主任巫健銘、建設部經理林泉湧外，尚包括上訴人公司協理林銘洲（見原審卷一第173頁、原審卷二第82頁）。另有載明變更之設計圖附卷可按（見原審卷第二宗第104至112頁）。足認系爭變更、追加工程，確實經上訴人公司以上開工程交辦單、工務會議紀錄、材料送審表等書面形式指示後，被上訴人始進行施作。

⒉又證人即原任職上訴人建設部經理林泉湧亦證稱：伊任職於上訴人，職務為工務管理執行、土地產品開發，系爭工程期間，董事長每星期四都會至工地開會，包括重大事項基本上伊會向董事長報告並作成會議紀錄，董事長有授權伊可與建築師商量變更設計，但在變更設計前須向董事長報告，伊會先向董事長報告才決定變更設計事項，被證十第一、二、四、八、九、十二、十三、十五項（指上訴人所提謂未按圖施工部分）、被證十二第一、二、三頁照片所示之變更有經過伊及董事長同意，其餘各項必須要比對圖面或到現場勘察才知是否有經伊同意，．．．工程變更一般是由業務單位先反應，多數非由被上訴人提出，．．．被上訴人所提出之附圖一至十（見原審卷二宗第104至112頁）變更圖說均由伊交付被上訴人之工地人員施作人，上訴人指被上訴人變更施工都以口頭告知或公司內部會議紀錄或伊在被上訴人施工資料例如變更圖說上面簽名等語（見原審卷二第152、153頁、卷五第7至9頁）。所稱核與上開上訴人公司工程交辦單、變更圖說及會議紀錄之記載，尚屬相符，堪予採信。且林泉湧當時任職上訴人建設部經理，由上訴人委以負責系爭工地相關事務之重責，若非經上訴人同意，林泉湧當無擅自指示變更或追加工程內容之可能。且上訴人之員工林銘洲亦於前揭所述之會議紀錄上簽名，是堪認有變更追加之合意；至證人即上訴人董事長林進湖證稱伊未授權林泉湧可以決定系爭工程何處不必施工，亦未口頭指示林泉湧變更或追加工程且係林泉湧未經公司授權擅自指示變更云云；核屬避重就輕，不足採信。況系爭鑑定報告第6頁第㈢點結論亦謂：「本工程已經苗栗縣政府建設局核准設計，並領得使用執照在案，客觀上應認定現況已經雙方協調或同意後再施工。」有系爭鑑定報告在卷足憑。被上訴人所施作之變更、追加工程既經工程變更設計程序並經主管機關核准竣工圖，並核發使用執照，而前揭建造之變更或使用執照之申請，均需經上訴人提出申請，故上訴人抗辯未同意變更、追加及未授權予工地經理林泉湧云云，顯不足採信。足認系爭變更、追加工程確實經上訴人同意，被上訴人始進行施作。至被上訴人未依圖說施作之複式壁、B棟戶外梯部分，在第二次變更有載明（見原審卷一第51頁），亦可證明經上訴人同意變更不施作；況經本院履勘現場，上訴人所指未施作室外梯部分，其非但幾近垂直，且增加侵入之危險，更影響觀瞻；上訴人祇要提供該四戶門前道路與社區之解除管制，即可輕易與所謂休憩公園聯絡，是以上訴人指示被上訴人不予施作乃合理（見本院卷第115至第123頁）；上訴人事後再指被上訴人未依圖施工，益見其違反誠信原則，委無可採。

⒊另本件系爭變更、追加工程內容，經鑑定人鑑定認定：「系爭工程及追加工程經由原合約圖說與工程變更設計後核准竣工圖說比對及現場丈量計算結果，總追加金額為14,254,284元，總追減金額為10,679,005元，合計加減帳之結果，除原合約金額外，應再增加3,557,279元，詳如附件⑺第2頁。」等情，有系爭鑑定報告足憑。且鑑定證人即王文芳建築師證稱：鑑定報告係依上訴人所主張被上訴人未按圖施工的部分實際鑑定，且認定被上訴人確實有未按圖施工部分作成如附件五所示之報告，並依照附件八所示追加減之數量，如果這些項目是合約有約定的單價就依照合約之單價計算，如果合約未約定而屬於新增之項目，就依照附件九新增項目單價分析表去計價，作成附件七所示應該追加減之金額等語（見原審卷四第225至228頁），是王文芳既以兩造原承攬工程項目單價計算工程款，如有新增項目則另行訪價製作單價分析表計價而為，故其估算之價格應屬客觀可採。則本件系爭變更、追加工程被上訴人得請求上訴人給付之工程款應為3,557,279元。

⒋上訴人雖再抗辯：鑑定報告內對未施作者，未予計入，且未針對個別項目之「未施作」所能影響交易價格遂一檢討，另有未以原合約項目單價析、採用之單價顯不相當等缺失，顯有偏頗之情云云。惟原鑑定單位台灣省建築師公會台中市辦事處已敘明係本於專業素養、公平公正之原則，依契約書圖、會勘中雙方確認之變更設計前、後增減數額及市場調查工料價格分析計算，才完成系爭鑑定報告，並無偏頗或有違常情、與事實不符之陳述。復就上訴人指稱詳為說明：⑴影響建物交易價格因素，本件除標的物土地及建物面積大小可以計算外，其他難以量化，既已修繕，常理上不影響交易價格。⑵本件之擋土牆設計與地下室外牆不同，擋土牆設置後設置洩水孔排放積水，與地下室外牆透水管之排水功能有異。

⑶擋土牆在大地地層作用之下，會自然產生不同沈陷與裂痕。⑷依契約書圖、水塔均設計於屋頂頂蓋內，而非於露台處等，⑸除非設計圖為防水插座，否則無依工程實例施作為防水插座之理等情，有上開辦事處函附卷足稽（見本院前審卷二第55頁），系爭鑑定既由兩造合意選任學有專精建築師為之，並無不當之處，上訴人前揭所辯，自非足取。

⒌系爭工程既已於92年5月29日驗收合格，應認追加、變更工程亦同時驗收完畢。上訴人於本件訴訟中，始終否認有變更、追加工程；而系爭變更、追加工程均已完成，已有前揭鑑定報告可證。故應認被上訴人得請領前揭變更、追加工程款。至上訴人另辯稱：工程之追加、變更依契約第10條、第9條第3款後段約定，須經雙方書面同意定後施工、本件並無任何上訴人同意之書面云云。惟系爭工程既已經苗栗縣政府建設局核准變更設計，並領得91栗建管苗字第0000號使用執照在案，客觀上應認現況已得承攬人及定作人之同意再施工，復如前揭所述，上訴人之會議記錄、材料送審表、圖說均已有工程追加、變更之記載，則上訴人事後再抗辯須依書面方可追加、變更工程，顯有違誠信原則，不足取信。

㈢關於上訴人主張被上訴人雖依約於90年12月19日簽約訂後300個日曆天內，於91年8月2日取得使用執照，但未依契約書第24條第1款約定，於取得使用執照後三個月內（91年11月2日前）完工並交付驗收合格，依契約第20條約定，自91年11月3日起每逾一日按工程承攬總價千分之一計算金額72,732元至上訴人終止契約日（92年12月30日）止，給付賠償金3076萬5636元，並以上開金額抵銷應付工程款等情。被上訴人則辯稱：上訴人未依約給付第20、21期估驗款，故主張同時履行抗辯，不予施工，就變更工程部分亦應准予展延工期，依合約第7條第2款不負遲延責任；且上訴人申請執照3個月期間，伊無法施工，應予扣除等語。經查，本件上訴人應於91年11月7日給付之第20期估驗款未全部給付，第21期估驗款則未完成估驗給付等情，為兩造所不爭執（見本院前審卷第二宗第31頁反面），是本院自應審酌者乃：⒈承攬人得否就估驗款主張同時履行抗辯？⒉若不得主張同時履行抗辯，可否主張延展工期若干？⒊上訴人得主張之賠償金若干？經查：

⒈按「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。」、「報酬，應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。民法第490條、第505條第1項定有明文。再「承攬人完成之工作，依工作之性質，有須交付者，有不須交付者，大凡工作之為有形的結果者，原則上承攬人於完成工作後，更須將完成物交付於定作人，且承攬人此項交付完成物之義務，與定作人給付報酬之義務，並非當然同時履行，承攬人非得於定作人未為給付報酬前，遽行拒絕交付完成物。」亦據最高法院著有50年度台上字第2705號判例可參。而上訴人就被上訴人所稱遲延給付20、21期工程款之事實雖不爭執，惟參酌前述判例意旨，俟承攬人即上訴人將工作完成後，上訴人方有給付報酬義務，是縱有同時履行抗辯問題亦係指交付完成物及給付報酬二者而言，非指報酬之於部分完成工作二者而言。另民法第505條第2項雖規定：工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬，惟此項之適用以工作係分部交付者，始有適用，本件非屬工作分部交付，蓋工作交付與工作完成之義務不同，承攬人不得以定作人未提出報酬為理由，而拒絕工作之續行，至於系爭合約第六條所訂付款辦法，僅係兩造就報酬給付之約定，仍不得排斥前揭法律上之明確及契約之約定，故上開合約第6條之約定非謂本件工作係分部交付；是以上訴人固有遲延給付第20、21期款項，被上訴人仍不得拒絕施工及主張同時履行抗辯。

⒉至被上訴人主張伊就三次變更得延展工期分別為二、四、五個月，合約要求須上訴人同意才可展延工期，有民法第247條之1第1、2、4款之適用云云；上訴人則辯稱依契約第20條後段、第7條第2款，工程變更、追加及延展工期均需經上訴人書面同意，此係為杜絕爭議，無違公平原則云云。按鑑於我國國情及工商發展之現況，經濟上強者所預定之契約條款，他方每無磋商變更之餘地，民法第247條之1乃明定，對於依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之附合契約，列舉四款有關他方當事人利害之約定，如按其情形顯失公平者，該部分之約定為無效。又契約當事人間所訂定之契約，是否顯失公平而為無效？除應視契約之內容外，並應參酌雙方之訂約能力、雙方前後交易之經過及獲益之情形等其他因素，全盤考慮，資為判斷之依據。查本件兩造均屬法人，被上訴人為甲級營造公司，資本龐大經驗豐富，並無地位不平等情況，且觀系爭契約內容，乃逐條具體約明權利義務而為，顯非附合契約，是以被上訴人主張有民法第247條之1第1、2、4款之適用云云，要不足採。惟被上訴人主張：兩造於90年12月19日簽定系爭承攬契約，被上訴人於91年8月2日取得使用執照，上訴人於91年9月17日完成第1次保存登記等情，為兩造所不爭執。而依系爭契約第24條第1項計算工期之標準，兩造自簽署系爭工程契約至上訴人取得使用執照為止，僅有227日，並未逾契約所定之300天工程期限。是上訴人主張被上訴人有系爭契約第21條第1項第2、4款之終止事由，即不可採。而系爭合約第24條第1項既約定「本契約第7條及第20條工程期限之計算標準，以乙方取得建築使用執照交給甲方為認定標準。但乙方於應於取得使用執照後三個月內完成本契約工程範圍內之所有工程項目並交甲方驗收合格。如有進度緩慢或第21條各款情事者，依本契約第22條辦理」、第18條第4項約定「自取得建築使用執照日起9個月內，甲方需就當時當未銷售之餘屋與乙方驗收點交，但乙方若有工程瑕疵，則甲方不受此限制。」，足認當無變更、追加工程時，被上訴人應於取得使用執照後三個月內將工作物交付上訴人驗收合格，至第18條第4項係約定定作人即上訴人受領期間，而非約定被上訴人之交付驗收期間。是被上訴人除得因變更、追加工程而展延工期者外，仍須於取得使用執照後三個月內驗收合格。

⒊至於得否工期展延應以施工網圖之要徑作業是否有受延誤之事實為斷，而承攬之被上訴人應負工期之要徑有受延誤之舉證責任。本件被上訴人主張變更工程得展延之期限，為上訴人所否認，被上訴人復未舉證以實其說，固難認其主張三次變更工程得分別展延二、四、五個月為可採，惟本件工程既確有變更、追加工程已如前揭所述，本院認第一次變更係變更建築執照施工面積，但既已如期取得使用執照，被上訴人並於91年5月31日提出追加減明細請求上訴人付款，有被上訴人公司91年5月31日（91）祥營字第0000號函及工程追加減詳細表附卷足稽（見原審卷第一卷第30至41頁），顯見第一次變更設計工程並未使被上訴人承攬之工期受實質之衝擊，自無需因該次變更而展延工期。至第二次變更工程內容係上訴人於91年3月29日提出工程交辦單、於91年4月12日簽認材料送審表，同年5月29日會議記錄載明已施作，被上訴人則於同年7月9日發函檢具91年6月27日之追加減明細表請款，此有工程交辦單、材料送審表、函等附卷足稽（見原審卷一第42至59頁、81至83頁），顯見其完成亦在91年8月2日取得使用執照之前，被上訴人復未舉證證明工期之要徑有受延誤之情形，稽諸前開說明，亦應認此次變更不影響工期之進行，自不得展延工期。至於第三次變更工程係依上訴人91年6 月26日會議記錄所載之指示變更，且於91年8月15日始提出變更設計圖，被上訴人則於91年10月2日檢具追加減明細表去函上訴人請求第三次變更追加金額1,127,483元等情，有會議紀錄、設計圖、函、追加減明細表等附卷足稽（見原審卷一第197頁、第54至65頁、卷二第88至90頁），而其係於施工完畢、取得使用執照後拆除已完工之隔間再為施工，與第二次變更係於使用執照領得前之狀況不同，自應認會影響工程驗收之進度，而得展延工期，雖系爭工程契約第57條第2款約定，被上訴人應事先以書面聲請展延工期，並經上訴人書面核可，始得展延工期。惟本件第三次變更工程，依會議記錄所載已完成施作，再由上訴人指示拆除已完成部分並於取得使用執照後交付變更設計圖，衡情當認係以書面同意變更並展延工期。審酌被上訴人所提出之第三次變更工程之隔間圖面（見原審卷二第88至91頁），圖面日期分別為91年8月7日、同年月11日，顯見均屬使用執照核發後所為之變更工程，且依工程經驗，建物完工後之變更隔間施作，必須先敲除原隔間、清除搬運，再重新施作隔間，工程費時費工，故上訴人於使用執照申領完成後，始指示被上訴人變更隔間施作工程，此一變更勢必影響被上訴人依契約第24條第1款但書期間，而兩造既約定3個月，依被上訴人自91年6月26日取得變更指令至91年10月2日施工完成，共計98日，應不計入遲延工期；再加計第24條第1款所約定之3個月，則自92年1月3日起迄92年5月29日驗收完畢，被上訴人應負遲延責任期間為146日（計算式：28＋28＋31＋30＋29＝146）。

⒋按「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。」民法第252條定有明文。另違約金是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額，亦有最高法院49年度台上字第807號判例可考。系爭契約第20條約定：「乙方倘未依照本契約第7條第1項所規定工程期限取得使用執照，或者依照本契約第24條第1項但書規定之工程期限完成所有工程項目時，均應依照每逾一日曆天按工程承攬總價千分之一計算作為賠償甲方損失…」（見原審卷一第10頁反面），此違約金屬於賠償預定總額性質，為兩造所不爭；該約定對於不依合約規定完工期限完工，課以逾期罰款者，雖凡遲延一經發生，不論被上訴人於完工期限屆至時，實際工程進度如何，抑或遲延原因發生於何時，均應一體適用。是本件被上訴人遲延完工，固須依約受罰，惟如依上訴人之計算方式，其違約金達10,618,872元（計算式：72,732,0001/1000146＝10,618,872），幾為總工程款之百分之十五，而經鑑定工程瑕疵之修補費用僅為224,700元，上訴人自承實際自行支出修繕金額僅為1,279,483元，有上訴人所提出修繕扣款明細附卷足稽（見原審卷三第42至第46頁），其違約金顯然過高，縱系爭鑑定報告所載未完工金額高達10,618,872元，惟此係工程變更追加減所致，且系爭工程已依合約規定之時間取得使用執照，被上訴人復於91年5月31日、91年7月9日、91年10月2日去函上訴人，表示變更、追加部分完成而請求核款，自有請求驗收該部分工程之意思，其後工程縱有延誤，亦應非甚鉅，而上訴人復未依約給付估驗款，有債務不履行情事；上訴人復自承有於92年7月、9月交付售屋予買受人之事實（見原審卷二第205頁）；及兩造自簽署系爭工程契約至上訴人取得使用執照為止，僅有227日，未逾契約所定之300天工程期限，其提前利益顯係被上訴人所致等情，本院認本件違約金應核減為最高年利率百分之二十即工程總價每逾一日千分之零點20即2,123,774元（10,618,872元×0.2＝2,123,774，元以下四捨五入）計為當。上訴人抗辯有逾期罰款30,765,636元之請求權可供抵扣被上訴人之工程款請求權，即非可取。

⒌上訴人再抗辯：系爭房地因被上訴人未按圖施作及施做不良，導致功能、效用大受影響，部分房地雖已出售，但其交易價值嚴重減損，該部分所減損之價值亦應予扣除云云。惟經原審囑託台灣省建築師公會鑑定結果認為:「系爭工程瑕疪如經修復後，不會影響交易價格。至於未依合約施工是否影響交易價格部分:依據苗栗縣建設局建造執照90栗建管苗字第000號之變更內容記事，鑑定標的物現況之總樓地板面積比原合約面積增加了245.73平方公尺（74.33坪），如依建物坪數（不含土地部分）售價7萬元／坪核算（實際售價以買賣雙方合約為準），其總銷售價格（9戶）應會增加520萬元左右，即交易價格會增加」等情，此有上開鑑定報告在卷可參。足認系爭工程，被上訴人縱有未按圖施作或施作有瑕疵之情事，但未影響交易價格。至上訴人提出其出售系爭房地售價一覽表（見本院卷第144頁），其中已售出之七戶，雖實際售價均低於原定銷售底價（均包括土地及房屋），且其差額，少者為54萬元，多者達1551萬元；惟一般房屋銷售市場，實際售價均低於原定銷售底價，且其中於系爭房屋甫完工時即92年5月16日及92年8月28日所售出之價格，低於原定銷售底價各81萬元、54萬元，均屬合理銷售價格；其餘戶數均係在95年、96年間所售出，已在系爭房屋完工3、4年之後；且於95年3月至5月間約同時期出售之價格，其差價少者為180萬元，多者竟達1551萬元，相差如此懸殊，顯與系爭房屋之施作品質無關。若單就房屋售價觀之，建坪同為160.06坪之A1，房屋售價為7,267,500元，A2之房屋售價則高達10,780,000元；再細繹實際售價與原定銷售底價差額較大之A1乙戶之土地實際售價為每坪約40,609元、A2乙戶之土地實際售價為每坪約36,051元、D1乙戶之土地實際售價則僅為25,248元；此與其餘戶數土地實際售價為每坪約近5萬元觀之，益足徵上訴人所售出系爭房地之實際售價低於原定銷售底價之主要因素，在於土地價格之差異，與系爭房屋之施作品質無關。是上訴人所提出之系爭房地售價一覽表，實不足為系爭房屋因被上訴人有未按圖施作及施做有瑕疵，致其交易價值嚴重減損之證明。故上訴人此部分之抗辯，亦不足採信。

六、末查，除上開違約金2,123,774元外，關於系爭承攬報酬上訴人得主張抵扣之內容及其金額若干？上訴人固主張被上訴人未按圖施作部分之金額為10,697,005元，施工瑕疵部分，上訴人自行雇工修繕支付1,279,483元，鑑定報告所稱瑕疵部分修補費用224,700元不足以完全修補工程缺失等語。惟查：台灣省建築師公會於95年4月20日鑑定報告完成送交原審法院後，上訴人已自承被上訴人施工有瑕疵部分、未施作部分均已在鑑定報告書中，並同意不再做其他主張等語（見原審卷四第223頁），被上訴人則同意扣除224,700元（見原審卷四第188頁）。故本件上訴人受領系爭承攬工作物後，系爭承攬工作物確實有如鑑定報告所示之瑕疵，上開瑕疵修補之合理費用應為224,700元等情，已有鑑定報告在卷足憑，上訴人雖辯稱上開鑑定報告有偏頗之虞，但此係上訴人之認知，而非事實，已如前述，則上訴人主張被上訴人應給付上訴人自行修補瑕疵之費用，於224,700元範圍並據此抵銷工程款即有理由，應予准許。至逾此金額，難謂有據。至未完工部分則列入鑑定報告之追加減帳中，不再扣除。至於上訴人抗辯：系爭房地因被上訴人未按圖施作及施做不良，導致功能、效用大受影響，部分房地雖已出售，但其交易價值嚴重減損，該部分所減損之價值亦應予扣除云云。惟經系爭鑑定結果認為:「系爭工程瑕疵如經修復後，不會影響交易價格。至於未依合約施工是否影響交易價格部分:依據苗栗縣建設局建造執照90栗建管苗字第000號之變更內容記事，鑑定標的物現況之總樓地板面積比原合約面積增加了245.73平方公尺（74.33坪），如依建物坪數（不含土地部分）售價7萬元／坪核算（實際售價以買賣雙方合約為準），其總銷售價格（9戶）應會增加520萬元左右，即交易價格會增加」等情，此有上開鑑定報告在卷可參。足認系爭工程，被上訴人縱有未按圖施作或施作有瑕疪之情事，但未影響交易價格。至上訴人提出其出售系爭房地售價一覽表（見本院更審前卷第144頁），其中已售出之七戶，雖實際售價均低於原定銷售底價（均包括土地及房屋），且其差額，少者為54萬元，多者達1551萬元；惟一般房屋銷售市場，實際售價均低於原定銷售底價，且其中於系爭房屋甫完工時即92年5月16日及92年8月28日所售出之價格，低於原定銷售底價各81萬元、54萬元，均屬合理銷售價格；其餘戶數均係在95年、96年間所售出，已在系爭房屋完工3、4年之後；且於95年3月至5月間約同時期出售之價格，其差價少者為180萬元，多者竟達1551萬元，相差如此懸殊，顯與系爭房屋之施作品質無關。若單就房屋售價觀之，建坪同為160.06坪之A1，房屋售價為7,267,500元，A2之房屋售價則高達10,780,000元；再細繹實際售價與原定銷售底價差額較大之A1乙戶之土地實際售價為每坪約40,609元、A2乙戶之土地實際售價為每坪約36,051元、D1乙戶之土地實際售價則僅為25,248元；此與其餘戶數土地實際售價為每坪約近5萬元觀之，益足徵上訴人所售出系爭房地之實際售價低於原定銷售底價之主要因素，在於土地價格之差異，與系爭房屋之施作品質無關。是上訴人所提出之系爭房地售價一覽表，實不足為系爭房屋因被上訴人有未按圖施作及施做有瑕疵，致其交易價值嚴重減損之證明。故上訴人此部分之抗辯，亦不足採信。

七、綜上所述，本件被上訴人主張上訴人應給付系爭原承攬工程之剩餘工程款5,303,440元及變更、追加工程款3,557,279元，為可採信；上訴人主張以被上訴人應給付上訴人之瑕疵修補費用224,700元、逾期罰款2,123,774元抵銷前揭工程款，亦有理由。從而，被上訴人請求上訴人給付6,512,245元及自起訴狀繕本送達之翌日即93年4月8日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。是則原審判命上訴人給付上開金額部分及依兩造之聲請，分別酌定相當之擔保金額為准免假執行之宣告，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。而原審判令給付超過上開金額部分，即無理由，上訴人求予廢棄，即屬有據，自應由本院改判如主文第二項所示。本件事證已臻明確，兩造其餘陳述與舉證，經審酌後，認於判決結果不生影響，無予論述之必要，附此敘明。

九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。