臺灣高等法院 臺中分院101年度重上更㈡字第15號

• 裁判案由: 損害賠償
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 102 年 07 月 23 日

臺灣高等法院臺中分院民事判決　101年度重上更㈡字第15號
上　訴　人　賀凱實業股份有限公司
法定代理人　蔡誠獻
訴訟代理人　蔡得謙律師
何立斌律師
被上訴人　　三和塑膠工業股份有限公司
法定代理人　鄭聰敏
訴訟代理人　紀亙彥律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國95年3月28日
臺灣臺中地方法院第一審判決（92年度重訴字第818號），提起
上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於102年7月2日言詞辯
論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開之訴部分及該部分假執行之聲請暨訴訟費用之裁判（確定部分除外）均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新台幣2,968,270元，及
自民國92年11月8日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
第一、二審（確定部分除外）及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
本判決所命給付，於上訴人以新台幣100萬元為被上訴人預供擔
保後，得假執行；但被上訴人如於假執行程序實施前，以新台幣2,968,270元為上訴人預供擔保，得免假執行。
事實及理由
一、本件上訴人主張：被上訴人於民國91年3月28日，先後以請
購訂料單向伊購買AWS拉桿（下稱系爭拉桿）組件10,100組
、4040組，總價新台幣（下同）10,491,908元，並約定前一筆訂單中4040組（下稱第一批貨物）、其餘6060組（下稱第二批貨物）及後一筆訂單（下稱第三批貨物）之交貨期限，依序為同年5月17日、6月1日至5日、7月1日至5日。嗣伊遵
被上訴人指示，如期將第一批貨物改於同年6月26日交貨，
被上訴人亦已如數給付價金2,997,680元。就第二、三批貨
物，被上訴人於同年7月10日發函要求伊暫停上線生產及出
貨，嗣改於同年9月17日、10月30日交貨，復於同年9月12日再函要求伊暫停出貨，俟其客戶韓商進雄公司（下稱進雄公司）確認後再行出貨。惟交貨期限屆至，被上訴人仍未指示交貨，伊已完成該兩批貨物組裝前之備料，被上訴人卻以92年4月21日函解除契約即預示拒絕受領，伊乃於同年5月6日
，依民法第235條但書規定，將準備給付之情事通知被上訴
人，以代提出，同時催告被上訴人於函到7日內指示交貨期
日，並受領貨物，被上訴人竟置之不理，伊遂於同年6月11
日，依民法第254條規定，以被上訴人受領遲延，發函解除
該兩批貨物之買賣契約，解除後，伊仍得依民法第260條請
求上訴人賠償備料之損害2,968,270元。又兩造解除契約如
均無理由，買賣契約仍有效存在，亦不影響伊損害賠償請求權之行使等情。爰依系爭契約及民法第260條、第367條規定，求為命被上訴人給付伊2,968,270元，及加計自92年11 月8日起算法定遲延利息，暨願供擔保為假執行宣告之判決（
未繫屬本院者，不予贅列）。
二、被上訴人則以：上訴人遲延交貨，對伊已無利益，依民法第255條規定，伊得不經催告即解除第二、三批貨物之買賣契
約，並依同法第229條第1項、第232條規定，拒絕上訴人之
給付，兩造已於92年4月10日合意解除契約。系爭拉桿為上
訴人與進雄公司共同開發之專利產品，進雄公司於91年9月7日（12日）取消訂單，上訴人因未取得進雄公司之授權而成為給付不能，此可歸責於上訴人遲延所致，依民法第226條
第2項規定，伊得拒絕未交貨部分之給付，並於92年4月依同法第256條及第260條合法解約。上訴人未完成全部備料，未有交貨準備，無法依債之本旨完成貨品交付，伊不負受領遲延責任，上訴人之解約不合法。伊係買受成品之廠商，無指示上訴人組裝上線生產之協力義務，況上訴人自陳已生產完成，伊自得解免協力義務。上訴人遲延交付第一批貨物，且貨品有重大瑕疵，伊乃通知上訴人暫停第二、三批之出貨，上訴人縱有備料之損害，與伊無涉。華聲企業發展鑑定顧問有限公司（下稱華聲公司）之鑑定人不具專業知識，上訴人備料之損害至多僅為1,638,124元，且上訴人就其損害之發
生及擴大，與有過失；伊以上訴人應給付之備料，主張同時履行抗辯；伊因上訴人第一批出貨遲延，受有預期利益4,312,832元、18,325,390元及材料款10,906,880元之損害，以
之主張抵銷等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴，兩造於本院之聲明如下：
㈠上訴人方面：
⒈原判決廢棄。
⒉上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人2,968,270元，及自
92年11月8日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
⒊第一、二審暨發回前第三審（確定部分除外）訴訟費用由被上訴人負擔。
⒋願供擔保，請准宣告假執行。
㈡被上訴人方面：
⒈上訴駁回。
⒉歷審訴訟費用由上訴人負擔。
⒊如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、
㈠兩造不爭執事實：
⒈被上訴人於91年3月28日受進雄公司委託，向上訴人訂購系
爭拉桿合計14,140組，訂單序號及訂貨數量分別為：Ｘ205456/57/58/59/Ｘ0000000/65/66/68/69/71/Ｘ0000000/24，
10,100組（包含第一批貨物4,040組及第二批貨物6,060組）；Ｘ203764/67/70/Ｘ0000000，4,040組（即第三批貨物）
，價金合計10,491,908元。
⒉上訴人已將第一批貨物交付被上訴人（上訴人於91年6月26
日自菲律賓蘇比克灣出貨，運至中國東莞交貨），被上訴人亦已將該批貨物之價金2,997,680元給付上訴人完畢。
⒊兩造就第二、三批貨物，原本約定上訴人應分別於91年6月1日至5日及同年7月1日至5日交貨。
⒋被上訴人於91年7月10日以傳真函通知上訴人第二、三批貨
物，交期原定91年7月12日、同年8月9日船期，要求更改交
期8月底以後，有關正確交期待通知。
⒌被上訴人再於91年9月12日致函上訴人，表示其客戶進雄公
司暫停自被上訴人購進系爭拉桿大貨，要求上訴人暫停系爭拉桿之出貨，待其客戶確認後再行出貨。
⒍上訴人就第二、三批貨物，因被上訴人未指示出貨，迄未交付被上訴人。
⒎被上訴人於92年4月21日，以律師函主張上訴人所交付之貨
品，未有所保證之品質，且嚴重遲誤交貨期限，對上訴人為解除第二、三批貨物買賣契約之意思表示。
⒏上訴人於92年5月6日，以律師函對被上訴人表示第二、三批貨物已全部生產完成，請被上訴人於函到後7日內指示交貨
，並受領貨物。被上訴人無任何回應，上訴人再委由律師於92年6月11日發函，以被上訴人遲延受領第二、三批貨物為
由，解除第二、三批貨物之買賣契約。
㈡兩造爭執之事項：
⒈上訴人交付之第一批貨物有無瑕疵，致再補送同數量之貨物？
⒉上訴人就第二、三批貨物應否負給付遲延之責任，被上訴人解除第二、三批貨物之買賣契約有無理由？
⒊上訴人解除買賣契約，是否有據？
⒋若兩造解除契約均無理由，上訴人得否請求被上訴人備料之損害？
五、得心證之理由：
㈠第一批貨物確有瑕疵，致再補送同數量之貨物：
⒈上訴人出貨之第一批貨物，經進雄公司隨機抽樣後，發現有品質不良之瑕疵，再經全貨查察，不良率達60﹪，之後進雄公司以上訴人交付之第一批貨物，有延誤及品質不良情事，通知被上訴人停止其餘5000組旅行箱之出貨，取消原定船期，有進雄公司查驗結果之91年7月5日電子郵件及通知停止出貨之同年9月7日電子郵件在卷可稽（原審卷㈠85.87頁）。
被上訴人因此即於91年9月12日，通知上訴人要求暫停出貨
，復有該通知停止出貨之電子郵件附卷足憑（原審卷㈠46頁），上訴人對進雄公司及被上訴人指其生產之系爭拉桿有品質不良之瑕疵，亦未提出異議。
⒉上訴人於進雄公司91年7月5日通知被上訴人所交付之第一批貨物不良率達60﹪，即於91年8月15日就24英吋拉桿組，再
出貨2020組，20英吋拉桿組於同月15、19、20、21日再分別出貨168組、560組、224組、928組、140組，共2020組，有
被上訴人提出之裝船明細及出口明細在卷可按（原審卷㈠88.137至141頁），並為上訴人所不爭執。上訴人補送之拉桿
組數量合計4040組，適與其前所交付第一批貨物之數量相符，被上訴人稱因第一批貨物品質不良，上訴人乃全部重作置換，洵屬有據。
⒊依上訴人提出與進雄公司往來之電子郵件，上訴人於91年8
月9日向進雄公司確認置換所有拉桿組及鋁管座，同月16日
再向進雄公司表示24英吋拉桿組於同月13日出貨予被上訴人，同月17日還要空運20英吋拉桿組（原審卷㈠126.129頁）
。本件上訴人就第二、三批貨物尚未交付被上訴人，顯然上開電子郵件係上訴人與進雄公司就第一批貨物之出貨相關事宜所為書信往來，若上訴人所交付之第一批貨物並無瑕疵，上訴人何須向進雄公司承諾要置換所有拉桿組及鋁管座，並將再空運20英吋拉桿組予被上訴人。稽諸上訴人於本院前審95年8月31日準備程序時陳稱：「被上訴人所述之第一批貨
物遲延4個月交付，應是指我們補正之時間而言」等語｛本
院重上字第53號卷（下稱53號卷）㈠47頁｝，足見上訴人所交付之第一批貨物有瑕疵，始有補正問題，由上訴人承認其有補正第一批貨物，足認該第一批貨物確有瑕疵，要可認定。
⒋上訴人於97年11月11日具狀改稱：上訴人於91年8月15日至
同年10月1日向被上訴人為出貨，係應被上訴人訂單外提供
備用零件之要求而出貨，並非其所稱缺件補足及更換瑕疵品云云（53號卷㈡130頁）。但被上訴人為生產2000組旅行箱
，向上訴人訂購4040組之第一批貨物，2000組旅行箱所需之拉桿組為4000組，多餘之40組即屬備用零件，被上訴人已有訂購備用零件，自無需再採購備用零件，且備用零件僅係供不時之需，被上訴人斷無為備用零件再採購同數量拉桿組之理；且上訴人之後所交付之4040組拉桿組若屬備用零件，被上訴人理應再支付該部分價金，然亦未見上訴人有任何催討此部分價金之舉動，益見上訴人此部分主張，殊無足取。
⒌上訴人復主張第一批貨物經進雄公司驗畢，並無瑕疵，且被上訴人亦已付款等語，並提出兩造與進雄公司於91年10月29日會議記錄為證（原審卷㈠111頁）。然查進雄公司第一批
貨物認無品質瑕疵而驗收通過，及被上訴人支付第一批貨物之價金，均係在上訴人補正瑕疵，重新置換4040組系爭拉桿之後，即進雄公司之驗收及被上訴人之付款，均係針對上訴人重新置換之4040組系爭拉桿所為，自不能因此否定上訴人前所交付之4040組系爭拉桿有品質不良之事實，至為灼然。是上訴人此部分主張，亦無可採。
㈡上訴人就第二、三批貨物不負給付遲延責任，被上訴人解除第二、三批貨物之買賣契約，應無理由：
⒈第二、三批貨物之交貨期，依訂單所示原分別為91年6月1日至5日、同年7月1日至5日，惟被上訴人於91年5月8日以傳真函指稱，因進雄公司追加訂單而將第二、三批貨物之交貨期，要求更改為上訴人分別於91年7月12日、同年8月9日自菲
律賓蘇比克灣出貨，嗣上訴人於91年6月7日回函向被上訴人確認並同意依各該日期出貨，有上揭傳真函附卷可稽，並為被上訴人是認無訛（53號卷㈠24、37頁，卷㈡101頁）。參
酌被上訴人於第一批貨物無法如期於91年6月21日出貨，即
於同年月20日通知上訴人第一批貨物交期已延誤，請於同年月26日務必出口，並告知上訴人同年7月10日所需量為6060
組，請按時出口，有上訴人提出之通知函附卷足憑（原審卷㈠27頁），該通知函所所需量6060組，即為第二批貨物，為被上訴人於本院前審審理時所承認在卷（53號卷㈡102頁）
等節，第二批貨物被上訴人若未同意改期，其於91年6月20
日發函時即已逾期，就該第二批貨物被上訴人理應如同第一批貨物，告知上訴人交期已延誤，而非僅要求上訴人按時出口。顯然兩造就第二、三批貨物之交貨期，業已合意變更，要可認定。被上訴人稱其始終未為任何同意更改交期，或係因上訴人之請求延展交期等語，與事實不合，自難為採。
⒉被上訴人於第一批貨物為進雄公司查察，發現不良率達60%
後，恐上訴人生產之第二、三批貨物亦有品質不良之瑕疵，乃於91年7月10日通知上訴人「以下兩張訂單交期原預定7月12日、8月9日船期，現要求更改交期8月底以後，有關正確
交期待通知」，有卷附上述傳真函足稽（原審卷㈠117頁）
，該傳真函所稱「以下兩張訂單交期原預定7月12日、8月9
日船期」，即為第二、三批貨物之交貨期，為兩造所不爭執，被上訴人既更改該第二、三批貨物之交貨期預定為7月12
日、8月9日船期，足見第二、三批貨物之交貨期，已非原訂購單所定之日期。被上訴人於第二批貨物交貨期91年7月12
日屆至之前，即於同月10日通知上訴人更改為91年8月底以
後，正確交期待被上訴人通知，第二、三批貨物之交貨期，再經被上訴人更改為91年8月底以後，則上訴人之第二、三
批貨物，未於91年7月12日及91年8月9日出貨，自係應被上
訴人之要求，不能令上訴人負給付遲延之責任，不待贅言。⒊被上訴人於91年8月底以後，仍未通知上訴人有關第二、三
批貨物之交貨期，反而於91年9月12日致函上訴人，表示進
雄公司暫停自被上訴人購進系爭拉桿大貨，要求上訴人暫停出貨，待其客戶確認後再行出貨，再於92年4月21日以律師
函對上訴人解除第二、三批貨物買賣契約等情。則被上訴人未指示第二、三批貨物之交貨期，並對上訴人預示拒絕受領之意思，上訴人迄仍未交付第二、三批貨物，自不負給付遲延之責任。
⒋上訴人就第二、三批貨物之給付，並不負遲延責任，被上訴人自不能以上訴人遲延給付第二、三批貨物為由，解除第二、三批貨物之買賣契約，要屬當然。又被上訴人解除第二、三批貨物之買賣契約，以上訴人就第二、三批貨物之契約履行應負債務不履行之責任為限。至上訴人交付之第一批貨物，雖有給付遲延及品質不良之瑕疵情事，惟該瑕疵上訴人業已補正，被上訴人僅得就其所受損害請求賠償，不得據此為其解除第二、三批貨物買賣契約之依據，洵堪認定。則被上訴人以上訴人所交付之第一批貨物，未有所保證之品質，且嚴重遲誤交貨期限為由，對上訴人解除第二、三批貨物之買賣契約，該解除契約不合法。
㈢上訴人解除第二、三批貨物買賣契約，應屬有據：
⒈上訴人於92年5月6日，以律師函對被上訴人表示第二、三批貨物已生產完成，請被上訴人於函到後7日內指示交貨並受
領貨物。被上訴人無任何回應，上訴人再委由律師於92年6
月11日發函，以被上訴人遲延受領第二、三批貨物為由，解除第二、三批貨物之買賣契約。上訴人係依民法第235條但
書「債權人預示拒絕受領之意思，或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情通知債權人，以代提出」之規定，以準備給付之事情通知被上訴人以代提出（即言詞提出給付），再依民法第234條「債權人對於已提出之給付，
拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任」之規定，及最高法院64年台上字第2367號「買受人對於出賣人有受領標的物之義務，為民法第367條所明定，故出賣人已有給
付之合法提出而買受人不履行其受領義務時，買受人非但陷於受領遲延，並陷於給付遲延，出賣人非不得依民法第254
條規定據以解除契約」之判例要旨，解除兩造間第二、三批貨物之買賣契約。
⒉按契約成立生效後，債務人除負有給付義務（包括主給付義務與從給付義務）外，尚有附隨義務。所謂附隨義務，乃為履行給付義務或保護債權人人身或財產上利益，於契約發展過程基於誠信原則而生之義務，包括協力及告知義務以輔助實現債權人之給付利益。倘債務人未盡此項義務，應負民法第227條第1項不完全給付債務不履行之責任。又附隨義務性質上屬於非構成契約原素或要素之義務，如有違反，債權人原則上固僅得請求損害賠償，然倘為與給付目的相關之附隨義務之違反，而足以影響契約目的之達成，使債權人無法實現其訂立契約之利益，則與違反主給付義務對債權人所造成之結果，在本質上並無差異（皆使當事人締結契約之目的無法達成），自亦應賦予債權人契約解除權，以確保債權人利益得以獲得完全之滿足，俾維護契約應有之規範功能與秩序。又債權人就買賣價金所為之過大催告，僅該超過部分不生效力，尚難謂就債務人應給付部分亦不生催告之效力（最高法院70年台上字第3159號判例參照）。債務人依民法第235
條之規定為言詞提出時，須有給付之準備，否則徒託空言，不應發生提出之效力。給付之準備謂債務人得隨時應債權人之請求，或得其協力，履行債務之狀態，惟不必須即時得為履行之程度，債務人苟於相當期間內得為給付者即足當之。⒊上訴人於92年5月6日以律師函催告被上訴人受領第二、三批貨物，係謂第二、三批貨物已全部生產完成，被上訴人應於函到7日內指示交貨並受領貨物，即上訴人已全部生產完成
第二、三批貨物以準備給付，待被上訴人指示交貨日期，其即得交付第二、三批貨物。是本件上訴人須被上訴人指示日期始得交貨，俾以完成其出賣人之交貨義務，則被上訴人之指示日期乃其附隨義務，否則，上訴人無從履行其義務，足以影響契約目的之達成。雖上訴人過大催告被上訴人受領貨物，然經原審法院委託華聲公司鑑定結果，認為上訴人組裝技術成熟，有能力在一個月內完成10,100組系爭拉桿（見華聲公司鑑定報告書第17頁），參以兩造於91年3月28日訂約
，原約定於同年5月17日交付第一批貨物，顯見上訴人於催
告後，得在相當期間內完成交貨；而上訴人於交付第一批貨後，既已備料準備為第二、三批貨之生產，被上訴人卻阻其生產在先，如此拖延達九個月之久，再於92年4月21日藉故
聲明解除契約，而拒絕通知上訴人繼續生產及交貨；上訴人乃發函催告，雖其催告過大，請被上訴人受領，然本院認為該催告含有請求被上訴人指示交貨日期，俾以完成上訴人義務之意思存在，惟被上訴人未予上訴人任何指示，屬於附隨義務之違反，足以影響契約目的之達成，經上訴人於92年5
月6日發函催告後，於92年6月11日發函解除第二、三批貨物買賣契約，依上說明，自屬合法。
⒋次按解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求。民法第260條
定有明文。此損害賠償請求權，非屬契約解除所生之新賠償請求權，而係契約原有之舊賠償請求權，是契約所生債務不履行之損害賠償請求權，並不以「解除契約」為行使該請求權之要件，即於契約未經合法解除前，苟有債務不履行之事實，債權人仍得逕對債務人請求賠償因債務不履行而生之損害（最高法院98年度台上字第910號判決發回意旨參照）。
查被上訴人向上訴人訂購系爭拉桿合計14,140組，第一批貨物4,040組兩造已銀貨兩訖，第二、三批貨物10,100組，經
上訴人解除契約後，上訴人主張因已著手備料進行生產，致受有備料生產成本2,968,270元之損害等情，業據提出上訴
人備料生產之內部採購訂單、上訴人之供應商簽給之統一發票等在卷可稽（原審卷㈠55~57頁），並經原審法院委託華
聲公司，就上訴人為生產該拉桿組件所需支出之人工及物料成本究為多少乙項，予以鑑定在案，有該公司提出之鑑定報告書存卷可參。雖被上訴人以上開鑑定不足為採置辯，惟觀該鑑定報告書參酌物料費用明細、人工成本憑證等資料暨現場實際清點，其過程敢言嚴謹，並受專業訓練而成，非不可取。
⒌依華聲公司之鑑定，固認上訴人之每一組產品價格742元中
，生產成本為其中94%即697.48元，並認上訴人已完成備料
，復有超出合約數量所需備料之情形，因認第二、三批訂單之生產成本損害為7,044,548元（計算式：697.4810100＝7,044,548）。惟其所指生產成本乃包括零件成本32%、組裝成本25%、管理成本11%、運輸成本5%、其他成本3%、稅金8%、專利成本10%、稅後客觀利潤6%等項（見鑑定報告書附件
8-2）。而系爭第二、三批貨物，經被上訴人通知停止生產
，並未完成組裝，而且關於大鋁管除已切割完畢3188個外，其餘鑑定人所認列已備料之19336個則尚未進行切割，經其
評估所得之數目，此據鑑定證人洪振剛於本院前審陳明在卷（本院更㈠審卷㈠151頁），且上訴人亦不諱言其必支付專
利費用，始得組裝系爭拉桿組（同上卷㈡24頁上訴人辯論意旨狀所載）。易言之，上訴人如未經專利人授權，則不得為該拉桿之組裝，而專利人進雄公司既已通知被上訴人暫停進貨，上訴人亦未據組裝該專利拉桿組，是上訴人就該二、三批未組裝之拉桿組，自無上述專利成本費用可言。是上訴人上開有關組裝成本25%、運輸成本5%、專利成本10%、稅金成本8%、其他成本3%及稅後客觀利潤5%，合計56%應予扣減。
又上訴人之備料中可共用其同意回收（吸收）者有298,530
元，併應扣除。是扣除後上訴人之備料損害應為2,968,248
元〈計算式：（7,044,548－298,530）×44%＝2,968,248元
〉，上訴人依首揭說明，於此範圍內請求被上訴人賠償其損害，為有理由，應予准許。
⒍兩造第一批貨物已銀貨兩訖，而被上訴人阻上訴人生產第二、三批貨物達九個月之久，於訴訟中再執詞其訂單遭進雄公司取銷，而請求上訴人賠償其損害，並主張與上金額為抵銷預期利益4,312,832元、18,325,390元及材料款10,906,880
元之損害云云，尚未能證明其因果關係，自屬無據。且上訴人只請求備料之成本損害而獲准，其他利潤、稅金、運送各成本56%損害則未獲准，即上訴人所請求者僅其損害賠償，
而非給付該備料之加工價值（對待給付代價），被上訴人仍為同時履行抗辯，主張於其賠償上述金額後，上訴人應交付全部10,100組拉桿配件給伊，為無理由。
⒎本件上訴人所交付之第一批貨物，固有瑕疵，但已補送同數量之貨物，復據進雄公司驗收完成，及經被上訴人給付價金完畢，且上訴人係因被上訴人違反指示交貨之附隨義務，方解除本件第二、三批貨物之買賣契約，已如上述，故被上訴人以上訴人就損害之發生及擴大，與有過失為置，尚無足取。
⒏綜上所述，上訴人請求被上訴人應給付2,968,248元，及自
92年11月8日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，
為有理由，應予准許，並依兩造陳明分別酌定相當之擔保金額為准、免假執行之宣告。此部分原審不察，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴論旨指摘原判決該部分不當，聲明廢棄改判，為有理由，爰由本院予以改判如主文所示。至於逾上開應准許外之請求，為無理由，不能准許，應予駁回，原審所為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴論旨指摘原判決該部分不當，聲明求為廢棄改判，非有理由，此部分假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與判決結果無涉，爰不一一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第450條、449條第1項、第79條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 7 月 23 日民事第五庭 審判長法 官 李寶堂
法 官 王重吉
法 官 鄭金龍
以上正本係照原本作成。
被上訴人得上訴。
上訴人不得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書(須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 陳玫伶

中 華 民 國 102 年 7 月 23 日