臺灣高等法院 臺中分院102年度上字第279號

• 裁判案由: 返還報酬等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 104 年 06 月 30 日
• 法官: 翁芳靜、劉長宜、宋富美
• 當事人: 林宗華

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　　102年度上字第279號上 訴 人即
被 上 訴人　林宗華
訴訟代理人　陳益軒律師
複　代理人　邵芳芳
被上訴人即
上　訴　人　宜澄室內裝修設計有限公司
法定代理人　吳敏禎
上列當事人間請求返還報酬等事件，上訴人對於中華民國102年5月6日臺灣臺中地方法院101年度訴字第276號第一審判決提起上
訴，本院於104年6月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人宜澄室內裝修設計有限公司給付超過新臺幣壹拾陸萬肆仟玖佰玖拾壹元本息及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部份，被上訴人林宗華在第一審之訴駁回。
上訴人宜澄室內裝修設計有限公司其餘上訴駁回。
上訴人林宗華之上訴及擴張之訴均駁回。
第一、二審訴訟費用，由上訴人即被上訴人林宗華負擔十分之九，餘由被上訴人即上訴人宜澄室內裝修設計有限公司負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
上訴人即被上訴人林宗華（下稱上訴人）於原審訴請被上訴人即上訴人宜澄室內裝修設計有限公司（下稱被上訴人）應返還上訴人預付報酬新台幣（下同）500,000元、 給付逾期違約罰1,241,838元、減少報酬217,010元， 合計1,958,848元；嗣經原審判決被上訴人應給付上訴人違約罰款 375,905元，並駁回上訴人其餘之訴。被上訴人就其敗訴之 375,905元提起上訴；上訴人則上訴請求判命被上訴人再給付 1,594,
122元及其法定利息，嗣更正請求被上訴人再給付1,594,124元及其法定利息（本院卷第91頁至92頁）；上訴人原敗訴部分為 1,582,943元及其法定利息 （1,958,848 - 375,905 =
1,582,943）， 上訴人更正後之上訴聲明，則請求被上訴人再給付1,594,124元，上訴人擴張請求11,181元（1,594,124- 1,582,943 = 11,181），應屬擴張應受判決事項之聲明，依民事訴訟法第446條第1項、 第255條第1項第3款之規定，勿庸經對造同意，即得為之，合先敘明。
乙、實體方面：
一、上訴人主張：
㈠上訴人於98年間，擬在台中市○區○○路○段000號建物（
下稱系爭建物）開設合法之補習班，於98年6月1日與被上訴人簽訂「台中市○區○○○段000000000號、○○○段0000
號、建物所有權狀建號002號申請建物變更委任技術服務合
約」（下稱系爭委任合約），並先支付50萬元報酬。再於同年9月27日與被上訴人簽訂「承攬工程合約書」（下稱系爭
工程合約），將系爭建物之變更裝修工程委由被上訴人施作，約定工程總價為3,393,000元（含前述預付之50萬元）。
㈡簽約後上訴人陸續給付各期工程款合計3.343,350元予被上
訴人（含前述預付之50萬元）。惟被上訴人竟遲至99年5月
17日始向台中市政府申請建物竣工勘（查）驗，經台中市政府於同年月19日受理後，因勘驗不合格，而於99年5月24日
以府都管字第0000000000號函通知應於三個月內完成竣工補正，被上訴人公司遲至100年2月16日均未能完成補正事項，致遭台中市政府於100年2月16日以府授都管字第0000000000號函退件處理。截至起訴時止，系爭裝修工程仍有：1.一、二樓未依圖說施作；2.二樓逃生門未依圖施作；3.一樓大門無法密合未修繕；4.一樓樓梯磁磚缺角未修繕；5.一樓安全玻璃未噴霧；6.A4企業形象及企業形象框未完成；7.所有冷氣未核驗、遙控器未交付；8.所有房門鑰匙未交付；9.所有安全玻璃擊破器未交付等諸多工程項目未完成。經上訴人履次催促，被上訴人竟言已於98年12月24日全部完工。
㈢上訴人得請求被上訴人返還報酬及違約金分述如下：
1.依建築物使用類組及變更使用辦法第9條規定，建物變更
使用執照之合法有效取得，需通過「圖說審查」及「竣工查驗」程序；準此，兩造就「建物使用執照變更申請」之委任真意，非僅止於相關表冊圖說通過台中市政府之書面審查，且應及於依核准之圖審內容確實施作工程，並通過台中市政府之竣工查驗，以符合取得合法有效之「建物變更使用執照」之委任目的。被上訴人申請竣工查驗，未能在期限內補正，終遭台中市政府退件，無法順利取得建物變更用途之使用執照，自可歸責於被上訴人。被上訴人未履行兩造系爭委任合約第一條所約定之義務，依系爭委任合約第五條之約定，被上訴人應返還上訴人已支付之委任技術服務報酬50萬元。
2.依系爭工程合約第五條、第十一條約定，兩造自98年9月27日簽訂系爭工程合約後，被上訴人遲至99年5月19日始提出竣工查驗申請，並於100年2月16日遭台中市政府退件，並經上訴人於100年5月19日以存證信函催告被上訴人履約，被上訴人至少遲延366日（自99年5月19日起至100年5月19日止）。系爭工程合約原工程總價為3,393,000元，嗣
曾追加工程款30,548元，合計3,423,548元；上訴人自得
請求被上訴人每日按工程總價千分之一計算之違約罰款合計1,253,019元（3,423,548元 ×0.001 ×366 ＝ 1,253,
019元）
3.系爭裝修工程有如前所述之諸多工程項目尚未完工，其中一、二樓未依圖說施作之工程款為185,120元；二樓逃生
門未依圖說施作之工程款為13,000元，A4企業形象及企業形象線框未完成之工程款為18,890元，合計217,010元，
被上訴人確實未按「復興路林老師補習班設計案」之設計圖及估價單施工，上訴人業已給付予被上訴人，此部分經上訴人請求修補後，被上訴人迄未修補，上訴人自得請求減少報酬。
4.綜上，因可歸責於被上訴人之給付遲延及不完全給付，上訴人應可請求被上訴人返還委任報酬50萬元，減少報酬217,010元，及違約罰款1,253,019元，合計1,970,029元。
㈣上訴人委託被上訴人向台中市政府提出變更使用執照之申請既獲核准，而該核准之設計圖說及工程計算書，又係被上訴人委由建築師於經履勘現場後所繪製之相關圖說，被上訴人對該等圖說內容應不可能諉於不知。系爭建物現場已施作之廁所樣式，係被上訴人未按核准之設計圖施作之結果，被上訴人事前並未先徵詢上訴人同意，上訴人第一次竣工查驗未通過時，才知道廁所建築式樣不符圖說，並表示「如果可以不拆的話，當然是最好了，但接下來要怎麼解決呢？變更蓋在3樓就能通過市府查驗嗎？」等語，並未堅持不符圖說之
廁所不能拆。前述廁所未依核准之設計圖說施作，應屬重大可歸責於被上訴人之事項。至於鐵梯、載貨升降梯、採光罩等等未經拆除，則是被上訴人公司之人員告訴上訴人「可以不拆」，導致上訴人深信為真。被上訴人確未依核准之設計圖內容如實施作，又不據實向上訴人解釋說明是否得以變更圖說方式解決問題，遲遲不為補正，此為本件未能通過竣工查驗之最主要原因。且本件屬總價承攬，建築師係由被上訴人所委請，若請建築師再修改繪圖及向台中市政府送審申請，被上訴人須另支付費用予建築師，被上訴人不甘該項損失，一再延宕，故本件無法通過竣工查驗之不利益，自應責由被上訴人負全部之過失責任。
㈤聲明：
1.上訴聲明：(1)原判決不利於上訴人之部分均廢棄。(2)前項廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人1,594,124元，及
自101年2月3日起至清償日止，按年息百分之五計算之利
息。(3)第二項聲明，請准供擔保宣告假執行。
2.對被上訴人上訴之答辯聲明：上訴駁回。
二、被上訴人則抗辯：
㈠被上訴人係受上訴人委託辦理系爭建物變更使用執照之申請及裝修工程，約定建築師簽證、圖說、工程造價不超過350
萬元，建物變更申請後，雙方再另行簽訂工程合約書，惟若未申請變更時，被上訴人需退還上訴人已預付之50萬元。兩造簽訂系爭委任合約後，上訴人於98年6月2日給付50萬元予被上訴人，被上訴人即與商暉鴻建築師著手繪製相關工程圖說並計算工程價款，同時由上訴人委託商暉鴻建築師於98年7月20日向台中市政府提出「變更使用執照併室內裝修」之
申請。經台中市政府於98年9月11日以府都管字第0000000000號函核准圖說，通過審查，兩造再依系爭委任合約第四條
之約定，於98年9月27日另簽訂系爭工程合約。系爭建物已
申請變更使用執照與室內裝修，上訴人自不得以事後竣工查驗尚應補正及最終遭退件為由，請求被上訴人退還50萬元。㈡依系爭工程合約之付款辦法及工程進度表，本件工程款總價為3,393,000元，給付方式為簽約金30％、第一次中期款30
％、第二次中期款30％、第三次中期款5％、尾款5％。另系爭工程合約第十條約定，全部工程竣工後，被上訴人應即通知上訴人驗收，上訴人於接到被上訴人通知後三日內協同驗收，不得施延。上訴人於98年9月28日簽約時，已給付簽約
金517,900元（加上98年6月2日簽訂系爭委任合約時所給付
之50萬元，合計1,017,900元），被上訴人即進行備料、與
泥作進場；在鋼構進場、木作進場後，上訴人於98年10月10日再給付第一次中期款1,017,900元；在木作完工後，上訴
人於98年11月17日給付第二次中期款1,017,900元；在雜項
安裝後，上訴人於98年12月28日給付第三次中期款169,650
元。而事實上被上訴人已於98年12月24日完工，惟因上訴人另有追加減工項，經被上訴人製作追加減工程報價單，由上訴人於98年12月29日簽名確認後，總計追加工程款30,548元。被上訴人於99年1月間完成追加工程後，連同尾款169,650元，合計200,198元，於99年1月25日開立對帳單向上訴人請款，惟上訴人僅於99年1月29日給付12萬元，尚欠80,198元
之工程款未給付；被上訴人公司方於100年4月13日、同年4
月22日兩度發函請求上訴人給付欠款。故上訴人主張系爭工程尚未竣工，實屬無稽。
㈢建築物室內裝修管理辦法第32條、建築物使用類組及變更使用辦法第9條規定，在工程完竣後，向主管建築機關申請「
變使竣工查驗」、「建築物室內裝修竣工查驗」、「消防安全設備竣工查驗」，係由各主管機關依法進行審查。此與系爭工程合約第十條約定，工程竣工後，由上訴人協同被上訴人公司驗收兩造約定之工程範圍（詳系爭合約第三條約定，即原證2後附報價單與附件1設計圖說）與追加減工程項目（即被證2追加減報價單），係截然不同之概念。本件裝修工
程是否已經完工，應以被上訴人公司是否完成系爭工程合約所附報價單與設計圖說之內容，而非以是否通過台中市政府竣工查驗作為認定之基準。被上訴人於工程竣工後，依「建築物室內裝修管理辦法」、「建築物使用類組及變更使用辦法」之相關規定，向主管機關申請「變更竣工查驗」、「建築物室內裝修竣工查驗」、及「消防安全設備竣工查驗」。其中消防安全設備已依圖說設施符合消防法令規定，惟變更使用執照併室內裝修逾期未能補正而遭退件，其原因實係上訴人拒絕拆除違建，及系爭建物後方原屬合法建物之廁所遭上訴人自行拆除等不可歸責於被上訴人之事由，只要上訴人一天不拆除違建，縱使改善其他缺失，亦無法通過台中市政府的竣工查驗，上訴人主張逾期罰款，實屬無據。
㈣原審於101年7月25日會同台中市政府都市發展局承辦人員何中揚前往建築物現場勘驗，以建築物現況與當初送審核准之圖說比對，臚列21處不符之處，其中(1)一樓屋外空地採光
罩為違建；(2)一樓屋外廁所門窗及內部隔間型式與圖面不
符；(3)一樓屋外東側樓梯未依圖面施工（延伸至一樓地面
）；即為前述遭被上訴人林宗華拒絕修改之關鍵缺失。至於其他(4)至(21)門扇開啟方向、形式、窗戶的形式、門的材
質等細微部分，在合法範圍內可以配合修改圖說。是本件工程未能通過市政府竣工查驗，實屬不可歸責於被上訴人。
㈤上訴人請求減少承攬報酬部分：
依被上訴人公司員工賴和彥工作日誌之記載，被上訴人已於98年11月11日完成木作工程；上訴人於確認完工後之98年11月17日，始依工程合約書之「付款辦法及工程進度表」，給付第二期「木作完成」款，上訴人指謫被上訴人未依圖說施作木作，自無理由。泥作工程則屬首先進場之工項，上訴人在確認泥作工程已完工後，始於98年10月19日支付第一次中期款；嗣後支付各期工程款時亦未提及有瑕疵，上訴人主張一樓樓梯磁磚缺角未修繕，亦有未合。設計圖說與報價單均未約定修繕一樓大門及交付安全玻璃擊破器，上訴人請求履行此部分之主張，要屬無稽。一樓安全玻璃部分，原約定採用「清玻璃」，上訴人嗣後表示希望改變，經協調後，仍決定採用清玻璃，此有98年10月7日賴和彥記載之之工作日誌
可稽，上訴人竟再主張玻璃未噴霧，實無可採。被上訴人於系爭工程完工後，已多次要求上訴人取回冷氣遙控器，並至現場啟動有無問題，但上訴人卻遲不取回，被上訴人只得暫為保管，並於本院履勘現場時，當場交付上訴人，此實不可歸責於被上訴人。至於新造之房門鑰匙皆由被上訴人清點核對紀錄房門鑰匙位置，並於業主支付尾款時一併交付。上訴人既遲未支付尾款，且被上訴人亦曾口頭通知上訴人取回，惟上訴人迄無回應，被上訴人只得繼續代為保管。
㈥綜上所述，上訴人請求退還委任技術服務合約之報酬、給付逾期完工之罰款及減少承攬報酬，均屬無據。
㈦聲明：
1.對上訴人上訴之答辯聲明：上訴駁回。
2.上訴聲明：(1)原判決不利於被上訴人之部分廢棄。(2)上廢棄部分，上訴人在第一審之訴駁回。(3)如受不利之判
決，願供擔保免為假執行。
三、爭點整理／兩造不爭執事項（本院卷第179頁）：
1.上訴人欲將其所有之系爭建物變更為短期補習班用途，於98年6月1日與被上訴人簽訂系爭委任合約，委由被上訴人辦理建物變更用途之各項圖說、申請程序、及所需各機關之審查。上訴人於98年6月2日支付50萬元予被上訴人。
2.被上訴人委託訴外人商暉鴻建築師事務所於98年7月20日向
台中市政府申請變更使用執照，經台中市政府於98年9月7日以府都管字第0000000000號函核准。
3.上訴人於98年9月27日與被上訴人簽訂系爭工程合約， 委託被上訴人承攬系爭建物之裝修工程，約定工程總價為3,393,000元，應於合約簽訂日起三日內開工，並於120個工作天完工。如工程未能按期完成，被上訴人應按日以工程總價千分之一計付違約罰款。嗣於98年12月29日追加、減工程後，確認追加工程款30,548元。上訴人已給付工程款 3,343,350元予被上訴人，尚餘工程款80,198元未給付。
4.被上訴人於 99年5月17日委託商暉鴻建築師事務所向台中市政府提出建築物用途變更使用竣工勘驗申請，台中市政府於99年5月19日受理後，於99年5月24日以府都管字第0000000000號函通知申請人於3個月完成補正， 並與建築師及被上訴人公司人員勘驗現場，經查有多處與核准圖說相異，乃告知應於修正後複驗；再次複驗結果，仍有部分與核准圖說不符，經台中市政府於100年2月16日以府授都管字第0000000000號函通知上訴人予以退件。
5.系爭建築物已完成消防安全設備竣工查驗。
6.原審法院於101年7月25日會同台中市政府都市發展局承辦人員何中揚前往系爭建築物現地勘驗，該建築物現況與當初送審核准之設計圖比對結果，有原審卷一第297至301頁所載不符之處。
四、本院得心證之理由：
上訴人主張其於98年6月1日與被上訴人簽立系爭委任合約，委託被上訴人辦理系爭建物變更用途（短期補習班）之各項圖說、申請程序、及所需各機關之審查，並於98年6月2日支付50萬元予被上訴人。上訴人並於98年9月27日與被上訴人
簽訂系爭工程合約，委託被上訴人承攬系爭建物之裝修工程，約定工程總價為3,393,000元， 嗣於98年12月29日追加、減工程後，確認追加工程款30,548元。上訴人已給付工程款3,343,350元予被上訴人，尚餘工程款80,198元尚未給付。
被上訴人於99年5月17日向台中市政府申請建築物用途變更
使用竣工勘驗，經台中市政府通知通知申請人於3個月完成
補正，惟因未完成補正，而經台中市政府於100年2月16日函知退件等事實，業據提出合約書、公函等影本附卷可證，且為被上訴人所不爭執，自堪信為真實；被上訴人以前詞抗辯，經查：
㈠上訴人請求返還預付之50萬元部分：
兩造於98年6月1日簽立系爭委任合約，其第二條約定：「申請各項有關簽證及圖說，工程造價費用不超過新台幣：參佰伍拾萬元」、第三條約定：「簽訂本約甲方（即上訴人）得預付乙方（即被上訴人）新台幣：伍拾萬元（預收金額包含開辦金額參佰伍拾萬元之內）」、第五條約定：「如『未申請變更』，乙方（即被上訴人）得退還本預付金額伍拾萬元」（原審卷一第10頁），並由上訴人於98年6月2日預付50萬元予被上訴人。被上訴人嗣委託訴外人商暉鴻建築師事務所於98年7月20日向台中市政府申請變更使用執照， 經台中市政府於98年9月7日以府都管字第0000000000號函核准（原審卷一第127、128頁）； 兩造嗣再於98年9月27日簽訂系爭工程合約。足見兩造先後分兩次簽訂契約，前者即系爭委任合約，係委任被上訴人辦理變更申請手續，如未經核准變更之申請，則由被上訴人依合約第五條約定退還上訴人所預付之五十萬元，且不再進一步訂立工程承攬合約；如經核准變更之申請，則兩造再訂立後者即系爭工程合約，並以前述五十萬元作為系爭工程合約報酬之一部分，故該合約附表「付款辦法及工程進度表」之「簽約金」欄即記載，簽約金為被上訴人法定代理人於98年6月2日簽收之前述預付50萬元，及98年9月28日收受之517,900元（詳原審卷一第19頁）。系爭委任合約第五條既明文約定被上訴人「未『申請』變更」始需退還上訴人預付之50萬元，而非約定被上訴人「未領得建物變更使用執照」始需退還；被上訴人既確已為上訴人申請變更，並經台中市政府函准其申請，該50萬元並經列為系爭工程合約簽約金之一部分，上訴人自不得請求返還。上訴人卻以系爭建物尚未領得建物變更使用執照為由，依系爭委任合約第五條約定，請求返還，自屬無據。
㈡上訴人主張被上訴人未完工而應減少報酬217,010元部分：
上訴人主張被上訴人未施作部分，經本院於103年6月13日會同兩造到系爭建物現場一一勘驗核對，本院認定如下：
⒈原審卷一第23頁19項「1、2樓室內地面打底」67,900元：被上訴人法代：「我是沒有做，但我要看追減單，可能有追減掉」。
勘查結果：室內仍為磨石地面。
本院認定：依原審卷一第129頁追加減工程報價單所示，
此部分並未經追減；上訴人請求減少此部分報酬，尚有理由。
⒉原審卷一第24頁3項「Ａ－2室內廣告牆」18,200元：
被上訴人法代原稱：「應是指現場施作的櫥櫃，不包括原審卷第78頁上面所標示「林宗華文教機構」的看板，那看板應由上訴人自行施作，放置看板的框架，看板沒有做好，我們不能做框架」，嗣改稱：「Ａ－2室內廣告牆是書
櫃上面的框架，確實還沒有做，因上訴人沒有將字體給我們，所以沒有辦法作框架」。
本院認定：此部分被上訴人既未施作，且未經追減，上訴人請求減少此部分報酬，即有理由。
⒊原審卷一第24頁5項「Ａ4企業形象」16,250元：
被上訴人法代：「我有做，是上訴人說門開在旁邊會影響鐵捲門關起來，所以又重新施作，現在是第三次施作後的情形。我們是因業主要求修改了三次，更改後才無法做企業形象。」
上訴人：「我有請被上訴人將門從旁邊改到中間，修改幾次我忘記了，但上面放看板的框架沒有做。」
被上訴人法代：「本來是要在門上做玻璃，讓上訴人可以貼字體，玻璃已經做好了，但上訴人要求修改才把玻璃拆掉了。」
本院認定：上訴人一再修改該大門，致大門上方被上訴人原施作企業形象之玻璃無法使用，自屬可歸責於上訴人，上訴人請求減少此部分報酬，應無理由。
⒋原審卷一第24頁8項「Ａ－7／9隔間推拉門框」26,400元
、9項「Ａ－7／9推拉門片」64,000元：
被上訴人法代：「我們已經把上下框架及門板做好了，但為了檢驗，才用木板封起來，門片已經交付給上訴人，上訴人把門片放在外面。」
勘驗結果；將木板牆撬開後，當場勘驗有上下門框，共有4條軌道，且現場確有拉門片外放。
本院認定：被上訴人確已施作，上訴人請求減少此部分報酬，並無理由。
⒌原審卷一第24頁13項「Ｂ－3／5隔間推拉門框」30,720元、14項「Ｂ－3／5推拉門片」64,000元：
被上訴人法代：「已經做好交給上訴人了，上訴人把門片也放在外面。」
勘驗結果：拉門片確在現場外放。
本院認定：被上訴人確已施作，上訴人請求減少此部分報酬，自無理由。
⒍原審卷一第25頁28項「2Ｆ逃生木做子母門」13,000元。
被上訴人法代：「子母門已經做好，只是為了檢驗才用木板牆封起來，門已做好交給上訴人。」
勘驗結果：當場拆掉木板牆，確有門框。
本院認定：被上訴人確已施作門框，而門框與門片之尺寸種類甚多，被上訴人為確保門框與門片尺寸相符，應會一併採購門框及門片；且被上訴人已交付其他部分之所有門片。故上訴人雖否認收受該子母門片，惟系爭工程於98年間施作，距103年6月勘驗時，已逾4年餘，自不得因勘驗
時，現場無該子母門片，而認被上訴人未施作交付。上訴人請求減少此部分報酬，亦無理由。
⒎原審卷一第32頁13項「1Ｆ塑膠地磚」44,000元、15項「2Ｆ塑膠地磚」55,000元：
被上訴人法代：「是上訴人追減掉才沒有做。」
上訴人：「此部分只有追減1Ｆ，沒有追減2Ｆ。」
被上訴人法代：「追減坪數是90坪，金額是按原價8成追
減。所以應是1、2Ｆ，都已經追減掉了。」
上訴人複代：「但追減項目只有寫1Ｆ。」
勘驗結果：現場勘驗確未施作。
本院認定：被上訴人未施作此部分工程，依原審卷第32頁之記載，前述13項之數量為40坪、前述15項之數量為50坪，合計90坪，而原審卷第129頁之追加減工程報價單之三
、13項亦記載追減地磚之數量為90坪，可見其品名雖記載「1F塑膠地磚」，然其1樓塑膠地磚面積僅40坪， 自無從追減90坪，故該追加減工程報價單「1F塑膠地磚」90坪之記載，實係「1F、2F塑膠地磚」合計90坪之漏載。此未施作部分，既經追減，上訴人再請求減少報酬，即屬無據。⒏原審卷一第32頁2項「沙發」10,000元、9項「浴室鏡面」3600元：
被上訴人法代：「確實沒有這兩樣東西，但上訴人有同意先不要放在現場，以免沾到灰塵」。
本院認定：被上訴人既未交付，上訴人請求減少此部分給付，即屬有理。
⒐原審卷一第26頁3項「Ａ－2室內廣告牆線框」1,320元、5項「Ａ－4企業形象線框」1,320元：
被上訴人法代：「那是油漆部分，確實還沒有油漆。理由同前述24頁3項部分。」
本院認定：此部分被上訴人既未施作，且未經追減，上訴人請求減少此部分報酬，即有理由。
⒑其餘部分：
勘驗結果：被上訴人法代當場點交大門鑰匙，大門確可鎖起來，並當場交付7台冷氣機保證書及遙控器予上訴人。
本院認定：上訴人主張被上訴人未交付大門鑰匙、遙控器等部分，既經被上訴人交付，自不得再請求減少此部分報酬。至於上訴人主張被上訴人應交付安全玻璃擊破器、一樓安全玻璃應未噴霧部分，依系爭工程契約附件之報價單及嗣後之追加減工程報價單所示，並無被上訴人應交付安全玻璃擊破器、一樓安全玻璃應噴霧之記載，上訴人關於此部分之請求減少報酬，亦無理由。
綜上，上訴人請求減少報酬「1、2樓室內地面打底」67,900元、「Ａ－2室內廣告牆」18,200元、「沙發」10,000元、
「浴室鏡面」3600元、「Ａ－2室內廣告牆線框」1,320元、「Ａ－4企業形象線框」1,320元，合計102,340元，應有理
由，逾此部分，尚無理由。
㈢關於逾期罰款部分：
1.系爭工程合約第五條「工程期限」約定：「㈠本合約書簽定日期三日內或甲方（即上訴人）通知日期開工，總工程應在120日內完工。㈡ 如因甲方須追加工程或工程中途有所變更時以致影響完工日期，則完工日期由雙方另行協商訂立之…㈢倘因不可抗拒之事故，或其他不能歸咎於乙方…致工程進度收（應係「受」之誤繕）影響時，應經甲乙雙方會同至現場查驗屬實後，應照不能工作之實際日數核算延長工程期限」。系爭工程合約於98年9月27日簽訂，
依民法第120條第2項規定：「以日…定期間者，其始日不算入」，故被上訴人至遲應於98年9月30日開工， 除有前述第五條第二款、第三款情形外，原則上應於開工後120
日即99年1月28日以前完工。
2.系爭工程合約第三條約定：「工程範圍：參考單價內容／乙方依照設計詳圖，施工說明及估價單（如附件）經甲方簽證同意後依所列項目進行施工…」，第十條約定：「工程驗收：全部工程竣工後，乙方（即被上訴人）應即通知甲方驗收，甲方應於接到乙方通知後三日內協同驗收，不得拖延」，附件之報價單第1項詳列系爭工程包括建物用
途變更及拆除、泥作、木作、油漆、系統、水電、燈具、冷氣、門窗、雜項工程等合計11項，其中建物用途變更部分包括資料收集、現場勘查、繪製圖說、用途變更圖審及許可函申辦、消防安全檢討圖說與書審、消防會勘、建築師全實簽證…申請補習班立案許可證等共16項（另廣告招牌申請費用另議，詳原審卷一第21頁），且系爭工程合約之附表「付款辦法及工程進度表」之「尾款」欄之「工程進度」並加列手寫之「本處所取得補習班申請許可證」，復經被上訴人法定代理人於該手寫處加蓋印文（原審卷一第19頁）；被上訴人於原審之訴訟代理人亦表示：「所謂完工是指完成報價單的工程項目」（原審卷二第23頁）；足見系爭工程合約所約定之工程範圍，被上訴人需依設計圖說，完成合約附件報價單所列之各品名工程（原審卷一第20至32頁），此自亦包括原審卷一第21頁「建物用途變更」項目報價單所列之各項工程，亦即被上訴人需依該報償單項目16項所示完成「申辦補習班立案許可證」，而申辦補習班立案許可時，必需提出系爭建物變更用途為短期補習班之使用執照，此自亦應為系爭工程合約所約定被上訴人需完成之工程範圍。
3.被上訴人於 99年5月17日委託商暉鴻建築師事務所向台中市政府申請建築物用途變更使用竣工勘驗，台中市政府於99年5月19日受理後，於99年5月24日以府都管字第0000000000號函通知申請人於3個月完成補正，惟經複驗結果，
仍有部分與核准圖說不符，經台中市政府於100年2月16日以府授都管字第0000000000號函通知上訴人予以退件。
4.原審法院於101年7月25日會同台中市政府都市發展局承辦人員何中揚前往系爭建築物現地勘驗，該建築物現況與當初送審核准之設計圖比對結果，有下列不符之處：
①一樓屋外空地採光罩為違建。
②一樓屋外廁所門窗及內部隔間型式與圖面不符。
③一樓屋外東側樓梯未依圖面施工(延伸至一樓地面)。
④一樓D1門片開啟方向與圖面不符。
⑤一樓通往地下室D2門片開啟方向與圖面不符。
⑥一樓教室A、B之W3窗戶型式與圖面不符。
⑦一樓D2門片型式與圖面不符。
⑧一樓DW1門窗型式與圖面不符。
⑨二樓W5窗戶型式與圖面不符。
⑩二樓樓梯側擅自增設牆面。
⑪二樓教室C擅自增設儲藏間。
⑫二樓教室E之W2窗戶封閉一扇。
⑬三樓未按圖面施作隔間牆。
⑭三樓右側樓梯型式與圖面不符。
⑮三樓W5窗戶型式與圖面不符。
⑯三樓右側樓梯旁之D2鐵門與圖面不符。
⑰三樓左側樓梯型式與圖面不符。
⑱三樓左側樓梯旁之D2、W4門窗型式與圖面不符。
⑲三樓W3窗戶型式與圖面不符。
⑳三樓右側樓梯旁W4窗戶封閉。
㉑一樓辦公室擅自增設固定式櫥櫃。
（原審卷一第297至301頁）
5.承辦人員何中揚並於原審具結證稱：「本案…勘驗兩次，且將上開缺失（即前述①至㉑部分）標註在申請人的圖面」（原審卷一第299頁）、「第二次再去看時，現場並沒
有改正完全，廁所、樓梯部分都沒有改正完全…」、「…因為原始使用執照檔案毀損，由建築師簽證重繪現況平面圖，第二份（有廁所、有樓梯的）是市政府變更使用執照圖說審查核准的圖面…現場廁所、樓梯的樣式與市政府核准的圖面不相符」（原審卷一第287頁正背面）。
6.證人建築師商暉鴻於原審證稱：「本案（無法通過竣工查驗）主要的關鍵在於該主建物後方原本有一棟廁所，該棟廁所合法建築，依規定不可能拆除…施工時把廁所拆掉，後來雖有回復，但仍然與原本的樣式不符，此部分市政府承辦人員認為一定要改正。另外室內的部分補習班教室的隔間，有局部改成活動式的拉門，也與市政府核准的圖說不符；其他還有一些較細微的部分，例如樓梯間下方的儲藏室門開啟的方向、形式、窗戶的形式、門的材質等，細微的部分在合法的範圍內可以配合修改圖說，其他的一定要按承辦人員的意見改正」、「依照市政府流程竣工與（申報竣工與核准之圖說不符之）變更設計不能一起申請」、「我到現場的時候發現後面的建築物（廁所）不見了，只剩下廁所基座的痕跡，我不確定是何人拆除的」、「後側鐵梯部分照設計圖是要拆除，採光罩的部分也是非在我們設計範圍內」(原審卷二第20頁正背面)。
7.證人即被上訴人公司員工黃崇文於原審證稱：「一樓屋外廁所及樓梯，還有採光罩，是上訴人要求不要變更，我們才沒有改，其他的部分，建築師事務所的徐先生有說要以申請竣工併同變更設計之的方式處理，所以我們就沒有修改」（原審卷一第300頁）、「第二次勘驗後，何中揚有
表示原有一樓廁所先拆除再補建照，或者拆除後於二樓或三樓增設廁所」（原審卷一第300頁，證人何中揚則回應
：「我確實有跟他這樣建議，但就要重新跑建照或申請審查」)、「廁所在我們進去丈量時就已經拆除了，不是我
們公司拆除的，第一次查驗的時候有說過採光罩、貨梯要拆除，側梯要把橫的改成直的，但上訴人不讓我們改…我們施工的第一個步驟就是丈量，丈量時廁所就已經拆了」（原審卷二第21頁正背面）等語。
8.上訴人於原審自承：「會勘後我確實有向黃崇文表示樓梯、廁所及採光罩最好不要變更」(原審卷一第300頁)、「
我也不知道廁所何人拆除的，我也不確定是否為被上訴人拆除的」（原審卷二第21頁背面）。
9.被上訴人否認拆除前述廁所，且依系爭工程合約所附報價單所示，其中「拆除工程」之報價單（原審卷一第22頁）共列11項拆除工程之費用，並無拆除廁所之報價；且兩造於98年12月29日確認之追加減工程報價單，亦未記載拆除或重建廁所之費用（原審卷一第129頁）；上訴人復未提
出任何證據以資證明，自難認系爭建物一樓後方之廁所係被上訴人所拆除。而台中市政府承辦人員會勘後，上訴人確向被上訴人之受僱人黃崇文表示，樓梯、廁所及採光罩最好不要變更，被上訴人因而未予變更；再依何中揚、黃崇文之前述證言，可知上訴人如不願意拆除樓梯、採光罩，且廁所維持現狀，則需重新跑建照或申請審查，上訴人卻不願意支付或分擔因重新申請建照或審查而需支付建築師之費用。再者，依前述㈡所述，上訴人於系爭工程施作過程，確曾要求被上訴人修改大門一次以上，上訴人並自陳：「修改幾次我忘記了」，且依原審卷一第129頁追加
減工程報價單所示，於被上訴人原預訂98年12月13日施工完成日（原審卷一第36頁工種進場編訂表）後，兩造並於98年12月28日確認追加減工程之項目及費用，自應認系爭工程確曾因上訴人之意見而修改工程，且系爭工程無法通過竣工查驗重要部分之廁所、樓梯、採光罩等項目，亦係因上訴人不願意變更所致，如欲維持現狀，則需重新進行建照流程或重新申請審查；至於其餘未通過部分，則屬較細微部分。
⒑依系爭工程契約之原約定，系爭工程原應於99年1月28日
以前完工，惟兩造嗣於98年12月28日確認追加減工程，且無法通過竣工上訴人應負主要責任。上訴人依系爭工程契約第11條約定，請求自99年5月17日起至100年5月19日止
之逾期罰款，以工程總價3,423,458元【3,393,000＋30,548(追加款)＝3,423,548】按日千分之一計算，即1,253,019【計算式：3,423,548×0.001×366＝1,253,019】。惟
按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之，民法第217條第1項定有明文。經審酌被上訴人已完成系爭工程之絕大部分，系爭建築物並已完成消防安全設備竣工查驗；上訴人就系爭工程之部分項目曾要求被上訴人變更（例如大門等）、追加減工程，且於竣工勘驗過程，就台中市政府要求補正部分，未能配合，致系爭工程未能通過竣工查驗，上訴人需負主要責任等一切情狀，本件未能完成竣工查驗，致未能取得變更使用執照及領得補習班許可證，其損害之發生，上訴人應承擔95％之責任，故上訴人可請求之逾期罰款為62,651元〔計算式：1,253,019×(1-95%) = 62,651，元以下四捨五入〕
，逾此部分之請求，應無理由。
㈣綜上所述，上訴人請求被上訴人給付系爭工程未施作部分之減少報酬102,340元、逾期罰款62,651元，合計164,991元，即有理由，應予准許；逾此部分，尚無理由，應予駁回。原審就前述應予准許部分，為上訴人勝訴之判決，理由雖有不同，惟結論尚無不合，被上訴人求予廢棄改判，即無理由，應予駁回。原審命被上訴人給付超過164,991元部分，尚有
未洽，被上訴人上訴意旨，求予廢棄改判，應有理由，爰由本院改判如主文第二項所示。至於上訴人之上訴及擴張之訴，均無理由，應予駁回；其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
㈤本件事證已臻明確，兩造其餘之爭點、攻擊或防禦方法、未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
五、據上論結上訴人之上訴為無理由，被上訴人之上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第450條
、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 6 月 30 日民事第三庭 審判長法 官 翁芳靜
法 官 劉長宜
法 官 宋富美
以上正本係照原本作成。
林宗華得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

書記官 吳宗玲

中 華 民 國 104 年 6 月 30 日