臺灣高等法院 臺中分院102年度上易字第584號

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　102年度上易字第584號

上訴人

高威建設有限公司

法定代理人

宋逢吉

訴訟代理人

鄧雲奎律師

上訴人

張立昇

訴訟代理人

廖姿雅

上訴人

張容甄

上訴人

兼訴訟代理 謝玉萍

上訴人

人

上訴人

李福造

訴訟代理人

李國洲

被上訴人

廖俊佳

訴訟代理人

徐鼎賢律師

上列當事人間請求返還土地等事件，上訴人對於民國102年9月14日臺灣臺中地方法院101年度訴字第1430號第一審判決提起上訴，本院於102年12月24日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：

一、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條第1款定有明文。被上訴人起訴時聲明原如起訴狀所載，嗣於原審審理中，被上訴人因已為測量，故將聲明更正為：「㈠上訴人等應坐落臺中市○○區○○段000地號土地，如豐原地政民國102年5 月2日複丈成果圖所示編號A部分面積168.99平方公尺柏油路面刨除，回復原狀，將該部分土地遷讓返還被上訴人及其他共有人廖○松全體。㈡上訴人等應將坐落臺中市○○區○○段000地號土地，如豐原地政102年5月2日複丈成果圖所示編號A'面積21.13平方公尺水泥面水溝移除，回復原狀，將該部分土地遷讓返還被上訴人及其他共有人廖○松全體。㈢上訴人謝玉萍、張立昇、張容甄、李福造應分別將坐落臺中市○○區○○段000地號土地，如豐原地政102年5月2日複丈成果圖所示編號B面積0.10平方公尺、C面積2.09平方公尺、D 面積1.81平方公尺、E面積1.82平方公尺庭院牆垣拆除，將該部分土地遷讓返還被上訴人及其他共有人廖○松全體。

㈣訴訟費用由上訴人等按占用面積比例負擔。㈤願供擔保，請准宣告假執行。」，再於本院準備程序中，因廖○昇已將其應有部分十二分之八移轉登記為被上訴人所有，故關於請求上訴人返還各占有部分土地予被上訴人及其他共有人廖○松及廖○昇全體，再更正為：應將各占有部分土地返還予被上訴人及其他共有人廖○松全體，核其前後聲明，係因面積測量及共有人有所變更而就聲明之事項有所補正，核屬不變更訴訟標的而補充或更正事實或法律上之陳述，均應予准許。

二、上訴人謝玉萍、李福造、張立昇、張容甄經合法通知未於最後言詞辯論期日到場、爰依被上訴人聲請就其為部分一造辯論判決。

貳、實體方面：

一、被上訴人起訴主張：

㈠坐落臺中市○○區○○段000地號、面積3,240.41平方公尺之土地（下稱系爭277土地），原為被上訴人及訴外人廖○松、廖○昇所共有，其權利範圍依序為12分之2、12分之2及12分之8，嗣共有人廖○昇於102年5月13日將其應有部分12分之8出售予被上訴人，並已為所有權移轉登記。

㈡按上訴人高威建設有限公司（下稱高威公司）於98年間在同地段283、284、285及286等地號土地（下分別稱283土地、284土地、285土地、286土地）上依序構築同段283建號（門牌號碼○○路000巷13之3號）、282建號（門牌號碼○○路000巷13之2號）、281建號（門牌號碼○○路000巷13之1號）及280建號（門牌號碼○○路000巷13號）房屋時，明知上述四棟房屋所面臨之系爭277土地為被上訴人與訴外人廖○松等人共有之土地，且經被上訴人與其他共有人一再告誡，切勿擅自逾越占用系爭277土地構築圍牆及舖設道路；惟上訴人高威公司為促使所構築之上述四棟房屋有較寬廣之屋前庭院及進出道路，俾利於房屋銷售，竟仍將上述四棟房屋之前院外推築牆門分別占用系爭277土地約3.3平方公尺，致該四棟房屋無路可通行，復於該四棟房屋前院圍牆大門外側系爭277土地上，鋪設柏油路面約168.99平方公尺供該四棟房屋使用人通行之用。

㈡嗣經上訴人高威公司於100年8月至101年3月間，陸續將上述四棟房屋及坐落土地依序讓售予上訴人謝玉萍、張立昇、張容甄及李福造所有，並將所鋪設之柏油路面交付渠等使用。旋經臺中市豐原地政事務所實施複丈鑑界，製有豐原地政102年5月2日複丈成果圖，則顯示確有越界占用情形。復經與上訴人等多次協議未果。為此，被上訴人依民法第767條第1項、第821條之規定，請求上訴人等將柏油路面刨除，回復原狀，及拆除圍牆，將該部分土地遷讓返還被上訴人及其他共有人全體。

㈢台灣臺中地方法院檢察署101年度偵字第21711號宋逢吉、宋○洋竊佔案件不起訴處分書固認，上訴人宋逢吉、宋○洋並無竊佔之主觀犯意，惟亦於第6頁（五）載明，依囑託臺中市豐原地政事務所鑑測結果，上訴人宋逢吉、宋○洋鋪設柏油路面而占用系爭277土地之面積達192.28平方公尺，283土地上之建物占用277地號土地0.77平方公尺、284土地上之建物占用系爭277土地4.46平方公尺、285土地上建物占用系爭277土地4.18平方公尺、286土地上之建物占用系爭277土地3.77平方公尺。足證上訴人等確實有無權占用系爭277土地之情事。

㈣被上訴人與系爭277土地共有人間，並無分管約定，且系爭277土地之柏油路面並非屬供公眾通行多年，具有公用地役關係存在之既成道路，實乃工廠後門之私人堆積雜物及廢棄物用空地。上訴人等辯稱系爭277地號土地如附圖所示編號A部分柏油路面為既成道路，而有公用地役關係存在，係屬無據。況公用地役關係乃以不特定之公眾為對象，如係特定之人占有使用特定土地，該占有使用人並非不特定之公眾，自無從成立公用地役關係（參最高法院97年台上字第1255 號判決要旨）。據此，上訴人既稱系爭柏油路面僅供「巷底」之民眾通行，顯非供不特定之公眾往來通行，自無從成立公用地役關係。況公用地役關係，係以不特定之公眾為對象，其本質上仍係公法關係得通行公用地役地之人，僅係受公法上反射利益，非謂其已享有「公用地役權」，自不得持「公用地役權」以對抗土地之所有權人。該土地既未經徵收，仍為私人保留，則土地所有權人仍保有其所有權能，對於無權占有其土地者，仍得行使民法第767條之物上請求權，請求無權占有者返還土地，僅在公法上其所有權之行使應受不得違反供公眾通行之目的及不許擅自圍堵已成之道路或變更作建築基地之限制而已。

㈤至系爭277土地原共有人廖○昇與呂○麗101年10月15日所簽訂之不動產買賣契約書所附101年11月14日約定書有關：「雙方同意北邊約50坪（以實測量面積為準）供與北面四戶共業共同持分做為永久道路使用，雙方知悉。右開出賣標的候乙方與他人因道路地繫屬二審定讞才辦理交付款及過戶移轉登記。」之記載，足認上開約定之目的在於確認如后事實，且無關買賣價格或與價格相關之約定，自無土地法第34條之1第4項規定之適用：1.雙方買賣之標的物土地北邊約50坪目前係由北面四戶（指本件上訴人謝玉萍、張立昇、張容甄、李福造）共同充道路占用中。2.雙方買賣標的物土地並不包括上開約50坪道路。3.雙方買賣標的物需俟廖○昇與他人（指本件上訴人等）本件訴訟判決確定後，再行辦理交付款及土地所有權移轉登記。廖○昇與呂○麗間不動產買賣契約書買賣標的物土地，既不包括北偏約50坪道路部分，則呂○麗即無權約定該部分供上訴人謝玉坪、張立昇、張容甄、李福造四戶充道路使用。再者，本件上訴人等非被證三不動產買賣契約書之買受人，依據債權效力之相對性，上訴人等自無主張被上訴人應依同一價格優先承購，而容忍上訴人等使用所附101年11月14日約定書所載北邊約50坪充道路及庭院牆垣使用之權利。

㈥又民法第796條所謂越界建築，其建築物必為房屋，苟屬非房屋構成部分之牆垣、豬欄、狗舍或屋外之簡陋廚廁，尚不能謂有該條之適用（參最高法院59年台上字第1799號判例）。又牆垣非房屋構成部分，如有越界建築，不論鄰地所有人是否知情而不即提出異議，要無民法第796條之適用。上訴人之圍牆既確有越界情事，縱令占地無幾，被上訴人亦無容忍之義務，即非不得請求拆除（參最高法院62年台上字第1112號判例）。故本件上訴人謝玉萍、張立昇、張容甄、李福造所有房屋庭院牆垣前緣占用被上訴人所有系爭277土地部分，即無民法796條之適用。

㈦末查，訴外人即上訴人高威公司之法定代理人宋逢吉，固已訴請訴外人即系爭277地號土地共有人廖○昇，應將其所分別共有之系爭277地號土地之應有部分12分之8中之12分之0.6之應有部分所有權移轉登記予伊，惟宋逢吉非本件當事人，且所請求移轉登記者僅為系爭277地號土地之持分，非本件上訴人等所占用之特定部分，上訴人等並無持以抗辯之理由。

㈧聲明：⑴上訴人等應將坐落臺中市○○區○○段○000地號土地，如豐原地政102年5月2日複丈成果圖所示編號A部分面積168.99平方公尺柏油路面刨除，回復原狀，將該部分土地遷讓返還被上訴人及其他共有人廖○松全體。⑵上訴人等應將坐落臺中市○○區○○段○000地號土地，如豐原地政102年5月2日複丈成果圖所示編號A'面積21.13平方公尺水泥面水溝移除，回復原狀，將該部分土地遷讓返還被上訴人及其他共有人廖○松全體。⑶上訴人謝玉萍、張立昇、張容甄、李福造應分別將坐落臺中市○○區○○段○000地號土地，如豐原地政102年5月2日複丈成果圖所示編號B面積0.10平方公尺、C面積2.09平方公尺、D面積1.81平方公尺、E面積1.82平方公尺庭院牆垣拆除，將該部分土地遷讓返還被上訴人及其他共有人廖○松全體。⑷訴訟費用由上訴人等按占用面積比例負擔。⑸願供擔保，請准宣告假執行。

㈨、於本院補充陳述：

⒈原判決附圖所示A1部分面積21.13平方公尺水泥(含格柵板)鋪設底下之水溝本體為上訴人高威建設有限公司所施做：按台中市○○區○○000○0○00○○區○○○0000000000號函覆原審法院有關該院函詢查明○○區○○段000地號土地A部分(即台中市○○區○○路000巷)上有無施作排水溝乙案，說明二、本所於旨案部分無施設排水溝。又證人廖○昭於鈞院102年12月12日庭訊中亦證稱略以：排水溝為高威建設公司所施作，以前並無排水溝等語，且經該公司法定代理人宋逢吉當庭自認屬實。足認原判決附圖所示A1部分面積21.13平方公尺水泥(含格柵板)鋪設底下之水溝本體(如被上證1)確為上訴人高威建設有限公司所施作。

⒉系爭台中市○○區○○段000地號土地共有人間並無分管約定，縱原共有人廖○昇同意上訴人高威建設有限公司對於特定部分之使用，亦不得對抗被上訴人。

⒊上訴人等辯稱系爭277地號土地如原審判決書附圖所示A部分柏油路面為既成道路，而有公用地役關係存在，係屬無據，此由證人廖○昭於鈞院102年12月12日庭訊中證稱略以：柏油路面部分在高威建設公司蓋房子前為工廠"，足認非既成道路，並有空照圖為證(如被上證2)。

⒋上訴人謝玉萍、張立昇、張容甄及李福造所有分別坐落同地段283、284、285及286地號土地上之建物門前庭院，原均設計規劃為道路建築線，上訴人竟構築矮牆庭院供停車場，致無路可通行，足認上開283、284、285及286地號並非袋地。

⒌又上訴人謝玉萍所有建物坐落之324-66(重測後283)地號土地，張立昇所有建物坐落324-88(重測後284)地號土地、張容甄所有建物坐落之324-89(重測後285)地號土地、李福造所有建物坐落之324-90(重測後286)地號土地，及渠4人與宋逢吉所共有，現充道路使用之324-1(重測後287)地號土地，原均屬宋逢吉所有，且均分割自324-1地號土地(如被上證5)，是依據民法第789條規定，上訴人謝玉萍、張立昇、張容甄及李福造，亦僅得通行上述各該土地上建物門前庭院空地至287地號道路，而無通行被上訴人所有277地號土地之理。

二、上訴人抗辯：

㈠被上訴人主張上訴人等應將附圖編號A面積168.99平方公尺之柏油路面刨除，回復原狀並返還土地云云，為無理由：

⑴被上訴人請求返還之如附圖所示A部分面積168.99平方公尺之土地（查系爭之A部分面積168.99平方公尺之柏油路面，原係被上訴人等3位共有人之堂叔廖○昭經系爭共有土地之分管共有人廖○昇之同意，向上訴人高威公司法定代理人宋逢吉請求舖設，以利廖○昭外運蔬菜、水果之車輛免於石頭路面顛頗之苦，如今被上訴人反而訴求刨除柏油路面云云，令人不解），係屬供公眾通行已20餘年之田梗小路，嗣再拓寬為現今之「產業道路」（即現今之「臺中市○○區○○路000巷」）。且依大法官會議釋字第400號解釋，系爭土地之「產業道路」應屬有「公用地役關係」存在，已成為「既成道路」，被上訴人訴求上訴人等遷讓返還云云，有違前開大法官會議釋字第400 號解釋之意旨。再者，何況上訴人等從未將系爭土地之產業道路，予以圍籬據為己有，何需「返還」？故被上訴人主張顯有誤解，自不足採。

⑵又系爭A部分柏油路面係上訴人高威公司之法定代理人宋逢吉透過系爭277地號土地之共有人廖○昇等3人之堂叔廖○昭先生，徵求分管系爭道路土地部分之共有人廖○昇之同意後始為鋪設柏油路面（此有臺灣臺中地方法院檢察署101年度偵字第21711號偵查卷內之證人廖○昭之證詞可證），並非被告擅自為之，此有利於「公眾」（不僅限於「巷底」之民眾）通行之道路，被上訴人竟訴求予「刨除」，令人費解。被上訴人此種「損人不利己」之訴求，有違民法第148條第1項「權利之行使，不得違反共利益，或以損害他人為主要目的」之規定，自不足採。

⑶再查，系爭277地號土地之共有人間，對該共有土地是否有分管之約定，此可由該共有土地「使用之現況」觀之，即可明瞭。否則共有人廖○昇怎會代表全體共有人與宋逢吉就系爭之道路土地及住戶牆垣所占用之土地簽訂買賣契約？被上訴人辯稱就系爭第277地號土地並無分管約定，及否認占用系爭第277地號土地之柏油路面，屬供公眾通行多年，具有公用地役關係存在之既成道路，實乃工廠後門之私人堆積雜物及廢棄物用空地云云，顯非事實，為無足採。

㈡被上訴人主張上訴人等應將附圖編號A面積21.13平方公尺之水泥面水溝移除，回復原狀，將該部分土地遷讓返還被上訴人及其他共有人全體，為無理由：

⑴查如附圖所示編號A面積21.13平方公尺水泥面之排水溝，雖為上訴人等5人所使用，惟亦為現場相鄰之種植果樹之人在進出果園所使用，且更為該住宅社區上游之住家之排水所共同使用，可謂供公眾（益）使用之排水溝渠，被上訴人不宜再據為私有（用），其與編號A部分面積168.99平方公尺之柏油路面，均係上訴人高威公司法定代理人宋逢吉透過系爭277地號土地之共有人廖○昇等3人之堂叔廖○昭先生，徵求分管系爭道路土地部分之共有人廖○昇之同意後，始由上訴人高威公司作此鋪設柏油路面及水溝加蓋之水泥面之動作（此有廖○昭於另案之臺灣臺中地方法院檢察署101年度偵第21711號竊佔案件中作證時，承認前開情事可按），以免相鄰之A部分供公眾通行之面積168.99平方公尺之柏油路面之地基塌陷，故被上訴人對上訴人等5人訴求將編號A部分（面積21.13平方公尺水泥面水溝）移除，回復原狀云云，有所誤解，自不足採。

⑵綜上，如附圖編號A部份面積168.99平方公尺之柏油路面及編號A面積21.13平方公尺之水泥面之水溝蓋等，當年均係經系爭277土地之分管土地部分之共有人廖○昇之同意，始由上訴人高威公司之法定代理人宋逢吉施作，如今卻由另一共有人即被上訴人竟對高威公司及其餘4名上訴人提出刨除前開柏油路面及水溝之加蓋水泥面與4戶庭院之牆柱部分予以拆除云云，如此情狀以觀，被上訴人之提告行為，就共有之系爭277地號共有土地之各「共有人」應屬「一體」之角度而言，有違誠實信用原則，即有違民法第148條第2項「行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法」之規定，自不足採。

㈢再訴外人呂○麗與賣主廖○昇所簽訂之「約定書」乙份之內容中載明：「買賣坐落臺中市○○區○○段○000地號4/6，由承買人呂○麗承受，內增值稅依農發條例農免不課徵土地增值稅，雙方同意北邊約50坪（以實測量面積為準）供與北面四戶共業共同持分作為永久道路使用雙方知悉（路地）」等語，故由前開內容中所稱：「雙方同意北邊約50坪（以實測量面積為準）供與北面四戶共業共同持分作為永久道路使用雙方知悉（路地）」等語之意旨可知，買主呂○麗亦同意將前開「北邊約50坪（以實測量面積為準）供與北面四戶共業共同持分作為永久道路使用」，亦即呂○麗同意本案系爭之道路用地及四位住戶之牆柱占用共有土地之部分均作為「道路」使用，揆之最高法院98年度台上字第1405號民事判決意旨，被上訴人以同一條件（非僅同一價格而已），優先購買前開廖○昇之共有土地全部持分（8/12）後，亦應「概括承受」廖○昇與呂○麗所作前開將「北邊約50坪（以實測量面積為準）供與北面四戶共業共同持分作為永久道路使用」之約定之拘束，毫毋庸疑。從而足見被上訴人於本案請求返還系爭之道路用地及四位住戶之牆柱所占用共有土地之部分，於法則顯得無權利保護之必要，亦即被上訴人之訴「欠缺權利保護要件」，不應准許。

㈣再查，按「權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之，倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋」（最高法院71年台上字第737號判例參照），準此，而查：上訴人謝玉萍、張立昇、張容甄、李福造等4人之庭院牆垣所占用被上訴人所共有之277地號土地之面積僅各為B面積0.10平方公尺、C面積2.09平方公尺、D面積1.81平方公尺、E面積1.82平方公尺，此種微小之占用土地面積對被上訴人而言，縱使將前開上訴人等4人之牆垣拆除，返還土地，惟被上訴人所獲得之利益極少（被上訴人對前開4戶微小零碎之土地面積，且緊貼前開A部分面積168.99平方公尺之道路，亦無法作任何有效之使用），但對上訴人等4人則因整體牆垣（即若占用被上訴人系爭277地號共有土地部分之牆垣拆除，必定會連帶破壞其餘未占用被上訴人系爭277地號土地部分之牆垣部分）之拆除，將致上訴人等4人遭受鉅大之損失，如此衡量以觀，則被上訴人之行使其權利，即不無以損害他人為主要目的，揆之前開最高法院判例之意旨，被上訴人之權利行使亦與民法第148條第1項之規定有違，自不足採。

㈤末查，上訴人高威公司之法定代理人宋逢吉，與訴外人廖○昇就系爭277地號土地所簽訂之「不動產買賣契約書」第8條中約定：「雙方約定登記權利人由甲（指宋逢吉）自由指定而乙（指廖○昇）不得異議」等語，由是足見宋逢吉可自由指定登記之名義人，故仍可視為本件之當事人，其餘上訴人等房屋之牆柱部分占用系爭之277地號土地亦有關連。被上訴人辯稱：「訴外人即高威公司之法定代理人宋逢吉，固已訴請訴外人廖○昇將其所分別共有之系爭277地號土地之應有部分12分之8中之12分之0.6之應有部分所有權移轉登記予伊，惟宋逢吉非本件當事人，且所請求移轉登記者僅為系爭277地號土地之持分，非本件上訴人等所占用之特定之部分，上訴人等並無持以抗辯之理由」云云，不無誤解，自不足採。

㈥聲明：⑴被上訴人之訴駁回。⑵訴訟費用由被上訴人負擔。

⑶如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

㈦高威公司於本院補充抗辯：原審判決認系爭柏油路面之道路不成立公用地役關係，惟原判決既認定：系爭之柏路道路已編定為台中○○區○○路000巷，無其他對外聯絡道路，該000 巷往東南方向到底為死巷，無其他接連道路等情，可見系爭之柏油路面若經被上訴人收回，將致前開柏油道路形成袋地，以致謝玉萍、李福造、張立昇、張容甄4名住戶無法對外聯絡道路，有違民法第787條規定之趣旨。

㈧上訴人謝玉萍、李福造、張立昇、張容甄則補充抗辯：其等不知道占用之土地係別人的，當初高威公司有拿土地買賣契約給我們，我們是善意的，希望可以不要拆。

三、原審斟酌兩造攻擊防禦後，以上訴人無法舉證證明其等有何占有之正當權源，而判決被上訴人一部勝訴 一部敗訴，上訴人就其等敗訴之部分聲明不服提起上訴，求為判決：㈠原判決不利上訴人部分廢棄，㈡前開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回，㈢第一、二審訴訟費用被上訴人負擔。被上訴人則答辯聲明求為：㈠駁回上訴；㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。

四、兩造不爭執事項：

㈠系爭臺中市○○區○○○段000地號土地，原為被上訴人與訴外人廖○昇、廖○松所共有，被上訴人應有部分為十二分之二；廖○昇於本案訴訟繫屬中之102年5月13日將其應有部分十二分之八出售予被上訴人，並已為所有權移轉登記。

㈡如原審判決附圖（以下簡稱附圖）所示A部分道路面積168.99平方公尺為上訴人高威公司所鋪設柏油施作。

㈢如附圖所示A'部分面積21.13平方公尺之水溝蓋為上訴人高威公司所施作。

㈣如附圖所示B部分面積0.1平方公尺之磚牆為上訴人謝玉萍所有。

㈤如附圖所示C部分面積2.09平方公尺之磚牆為上訴人張立昇所占有使用。

㈥如附圖所示D部分面積1.81平方公尺之磚牆為上訴人張容甄所占有使用。

㈦如附圖所示E部分面積1.82平方公尺之磚牆為上訴人李福造所占有使用。

㈧上訴人高威公司之法定代理人宋逢吉曾以個人名義向訴外人廖○昇購買如上開A及A'部分土地。

五、得心證之理由：

㈠、被上訴人主張：系爭277土地係其與訴外人廖○松所共有，遭上訴人高威公司占用如附圖所示A部分鋪設柏油道路及A'部分施設水泥水溝蓋，且上訴人謝玉萍所有之磚牆占用同土地如附圖所示B部分土地，張立昇之磚牆占用C部分土地，張容甄之磚牆占用如附圖所示D部分土地，上訴人李福造所有之磚牆占用附圖所示E部分土地等情，業據被上訴人提出土地登記謄本、地籍圖謄本、臺中市豐原地政事務所101年4月30日複丈之土地複丈成果圖等為證，並為上訴人所不爭執，復經原審法院會同臺中市豐原地政事務所至現場履勘測量無誤，並製有勘驗筆錄及臺中市豐原地政事務所102年6月26日豐地二字第0000000000號函覆之土地複丈成果圖在卷足稽，被上訴人此部分主張，堪足信為真正。

㈡、上訴人高威公司固辯稱：上開A、A'、B、C、D、E部分係原共有人廖○昇分管之土地，高威公司係經其同意而在其上施作柏油路面、水泥水溝及圍牆等語，並舉證人廖○昭在偵查之證述為證，於本院亦再次聲請傳訊廖○昭。然查：

⒈證人廖○昭於台灣台中地方法院101年偵字第21711號竊占一案偵查時固證稱：高威公司要把（277號）土地買下來蓋房子，原有之工廠就拆了，4間房子蓋好，上訴人高威公司法定代理人宋逢吉有來找他，他跟宋逢吉說不要占到系爭277土地太多，因為地基都已經剷平，不知道雙方地基在哪裡，伊是先問廖○昇，廖○昇說不會超過他的土地太多就可以等語（見臺灣臺中地方法院檢察署101年度偵字第21711號偵查卷101年12月14日履勘現場筆錄影本），然依其證言充其量僅足證明高威公司於鋪設柏油路面以前曾透過證人與廖○昇溝通而已，不能證明其鋪設柏油路面已徵得當時全體共有人即廖○昇以外之被上訴人及廖○松之同意，亦無從認定被上訴人與共有人間有何分管之協議。

⒉再查，廖○昭本人於本院亦再次證實：廖○昇與其他共有人間並未約定何部分之土地歸由何人使用，至高威公司董事長宋逢吉於房子蓋好後，雖有拜託他跟廖○昇講通路的問題，但因伊以為廖○昇的持分比較多，所以沒有找其他之共有人商量，廖○佳跟廖○松亦未授權廖○昇處理277地號土地之事，伊只有去找廖○昇，沒有請廖○昇去問其他共有人的意見，廖○昇當時有跟伊說超出一點，他可以通融，但後來回去跟其他共有人講之後，其他共有人不同意等語屬實（本院卷第55頁反面～56頁），可見高咸公司鋪設柏油路面並未經過全體共有人之同意，空言廖○昇與其他共有人有分管之協議，伊鋪設之土地部分係屬廖○昇分管之土地，核屬無據。

㈢上訴人雖又抗辯：如附圖所示A、A'、B、C、D、E部分土地，被上訴人已授權訴外人廖○昇共同出售予上訴人高威公司之法定代理人宋逢吉等語，並提出不動產買賣契約書影本1份為證（原審卷第125-130頁）。惟查：

⒈按土地法第34條之1第1項之規定：「共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、農育權、不動產役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算」；復按無代理權人以代理人之名義所為之法律行為，非經本人承認，對於本人不生效力；再按無權利人就權利標的物所為之處分，經有權利人之承認始生效力，民法第170條第1項、亦定有明文。

⒉經查，依宋逢吉與廖○昇間前開買賣契約之約定，雙方買賣之土地範圍，僅有現有道路用地部分（即附圖所示A部分），並不包括A'、B、C、D、E在內，是不能以該買賣契約作為上訴人等占用A'、B、C、D、E部分土地之依據，且縱認其等之約定係包括上訴人所有全部占用系爭277號土地，即A'、B、C、D、E部分亦包括在內，然因該買賣契約係屬對277號土地特定部分之買賣，故屬對共有物之處分行為，應符合土地法第34條之1之規定，方得處分之，惟廖○昇於101年7月13日與宋逢吉簽不動產買賣契約當時，並未經其他共有人之授權，業如前述，參諸土地登記謄本所載，系爭277土地於當時係被上訴人與訴外人廖○昇、廖○松三人所共有，其中廖○昇之應有部分僅十二分之八、被上訴人與廖○松之應有部分則各為十二分之二，依前開土地法之規定，廖○昇之應有部分既未逾三分之二，其買賣復未經廖○佳、廖○松二人同意或授權，與土地法第34條之1之規定不符，上開買賣即確定對其二人不生效力，上訴人抗辯：已合法買受系爭277 土地占用部分等語，仍無足採。

㈣、第按，公用地役關係乃以不特定之公眾為對象，如係特定之人占有使用特定土地，該占有使用人並非不特定之公眾，自無從成立公用地役關係（參97年台上字第1255號判決要旨）。經核，系爭柏油道路編定為臺中市○○區○○路000巷，無其他對外聯絡道路，該000巷往東南方向到底為死巷無其他連接之道路，是系爭277土地上之柏油路面僅供上訴人謝玉萍、張立昇、張容甄及李福造等人之建物通行，並非供不特定之公眾往來通行，證人廖○昭亦證實：柏油路面係由高威公司為建蓋房子所鋪設，高威公司未蓋房子以前，整個是工廠，後來拆掉（本院卷第56頁反面）；可見系爭柏油道路並非既成道路，亦非供不特定人通行之用，與成立公用地役之要件尚有不符。是上訴人抗辯其等就系爭277土地如附圖所示A部分道路有公用地役權等語，仍屬無據。

㈤、復按，民法第796條所謂越界建築，其建築物必為房屋，苟屬非房屋構成部分之牆垣、豬欄、狗舍或屋外之簡陋廚廁，尚不能謂有該條之適用（最高法院59年台上字第1799號判例意旨參照）。又牆垣非房屋構成部分，如有越界建築，不論鄰地所有人是否知情而不即提出異議，要無民法第796條之適用。上訴人之圍牆既確有越界情事，縱令占地無幾，被上訴人亦無容忍之義務，即非不得請求拆除（最高法院62年台上字第1112 號判例意旨參照）。查本件上訴人謝玉萍、張立昇、張容甄、李福造等人所占用被上訴人所有系爭277土地部分均非主建物，而係庭院磚牆之地上物，揭諸上開最高法院判例意旨，上訴人抗辯有民法第796條越界建築之適用等語，亦無足採。

㈥、上訴人另辯稱：訴外人廖○昇於101年11月15日出售其就系爭277土地之應有部分予訴外人呂○麗，並約定系爭277土地北邊約50坪（面積以實測為準）（即如附圖所示A、A'、B、C 、D、E部分）均供上訴人謝玉萍、張立昇、張容甄、李福造4 人共同持分作為永久道路使用，後經被上訴人主張優先承買權而買受系爭277土地廖○昇之應有部分，被上訴人應受訴外人廖○昇與呂○麗上開供作道路約定之拘束等語，然查：

⒈系爭土地原共有人廖○昇與呂○麗所簽訂之買賣契約書所附101年11月14日之約定書雖約定：同意北邊約50坪（以實測量面積為準）供與北面四戶共業共同持分做為永久道路使用，雙方知悉。」（原審卷第143頁）；但呂○麗與廖○昇上開買賣契約之約定，其買賣之標的物，係廖○昇名下之應有部分，非特定部分之買賣，再由其約定書之約定略以：「買賣座落台中市○○區○○路○000地號4/6由承買人呂○麗承受…雙方同意北邊約50坪（以實測量面積為準）供與北面四戶共業共同持分做為永久道路使用，雙方知悉。右開出賣標的候乙方與他人因道路地繫屬二審定讞才辦理交付款及過戶移轉登記。」（原審卷第138-142頁），足證依呂○麗與廖○昇約定書之約定，其土地買賣價金之約定及廖○昇名下應有部分之移轉，須俟道路用地繫屬二審定讞（即本案訴訟）以後方為履約，依其等立約之真意，無法排除係指上訴人勝訴確定後，始得據以為履約，然官司之勝負有待法院依調查證據之結果依職權認定，非當事人所能左右或預期，故於當事人之間，關於判決之結果如何，係屬不確定之事，可見廖○昇與呂○麗間有有關土地買賣是否履約係附有條件，並視本案之勝負作為是否履約之依據，是其買賣是否履約，於被上訴人向廖○昇買賣應有部分當時既屬未定，被上訴人與廖○昇間之買賣後復約定不同之買賣內容，當與土地法第34條之1第4項規定無涉。況依呂○麗與廖○昇有關買賣及約定書之約定亦足知：雙方買賣標的物土地並不包括上開約50 坪道路在內，故提供北邊約50坪供謝玉萍、張立昇、張容甄及李福造使用，係屬雙方買賣契約以外另為之約定，非關買賣契約之內容，復未徵得全體共有人之同意，基於債權效力之相對性，對被上訴人並無拘束力可言。上訴人徒以被上訴人既依同一價格行使優先承購而與廖○昇簽立買賣契約，即應受廖○昇與呂○麗前開約定之拘束，即容忍上訴人等使用所附101年11月14日約定書所載北邊約50坪充道路及庭院牆垣使用，洵屬無據。

㈦、至高威公司雖一度否認：排水溝之本體係其所施作，並抗辯稱其只有鋪設水溝蓋而已。然原審函詢台中市○○區公所於○○區○○段000地號土地A部分(即台中市○○區○○路000巷)上有無施作排水溝乙案，業經公所函覆稱：本所於旨案部分無施設排水溝（原審卷第148頁）。另證人廖○昭於本院102 年12月12日準備程序復證實：該土地原來無排水溝，是由高威公司所開挖施作無訛（本院卷第56頁）；另高威公司法定代理人宋逢吉亦坦稱水溝本體是該公司所施設，當初以為是在他們公司之土地，重測以後才知道是在系爭277號土地上，被上訴人如果不要可以隨時封掉等語（本院卷第57頁）；是除水溝蓋以外，排水溝既亦為高威公司所施設，當只有該公司就排水溝有處分拆除之權限，故被上訴人請求其移除水溝返還土地予被上訴人及其他共有人，自屬有據，高威公司空言否認，要無可採。

㈧、上訴人雖又一致抗辯：被上訴人收回系爭柏油路面之土地後，上訴人謝玉萍、張立昇、張容甄、李福造等人將形成無路可供通行之袋地云云，然已為被上訴人所否認，並主張：上訴人謝玉萍、張立昇、張容甄及李福造所有分別坐落同地段283 、284、285及286地號土地上之建物門前庭院，原均設計規劃為道路建築線，上訴人竟構築矮牆庭院供停車場，致無路可通行，顯示上開283、284、285及286地號並非袋地，況各該土地地，原均屬宋逢吉所有，且均分割自324-1地號土地(如被上證5)，是依據民法第789條規定，上訴人謝玉萍、張立昇、張容甄及李福造，亦僅得通行上述各該土地上建物門前庭院空地至287地號道路，而無通行被上訴人所有277地號土地之必要等語。可見上訴人謝玉萍等四人之上開土地，是否有袋地於兩造間仍有爭議，又其等土地道路拆除後，縱形成袋地，然關於其等通行之範圍仍須擇損害最少之位置及範圍定之，非以磚牆位置為準，故有待法院另案訴訟解決，自非本案所得審究，是不能以上訴人謝玉萍、張立昇、張容甄及李福造所有之283、284、285及286地號土地將形成袋地，即排除被上訴人本案之請求，並否認其有權利保護之必要且遽指其為權利之濫用。

㈨、上訴人謝玉萍、張立昇、張容甄、李福造雖又以：其等占用面積各為0.1、2.09、1.81及1.82平方公尺，面積有限，若予拆除，將造成拆除費用及重新施作水泥牆之花費，損失甚鉅，而被上訴人收回土地所獲得之利益極少，其等所受之損害與被上訴人所得利益二者顯不成比例，抗辯被上訴人行使權利係以損害上訴人為主要目的，為權利濫用等語。然被上訴人本於所有人之地位，請求法院排除對其土地之不法侵害，係行使法律所賦與之權利，為權利之正當行使，上訴人謝玉萍、張立昇、張容甄、李福造等人縱因此受有損失，亦屬被上訴人排除侵害之當然結果，難認被上訴人權利之行使，係以損害上訴人謝玉萍、張立昇、張容甄、李福造等人之利益為主要之目的。又查，上訴人謝玉萍、張立昇、張容甄、李福造等人占用系爭277土地面積固如前所述，然本件系爭277土地被占用部分（含上訴人高威公司所施作供其餘上訴人通行及使用之柏油道路及排水溝部分）之面積合計195.94平方公尺，換算坪數約59.27185坪（195.94×0.3025＝59.271 85），就此近60坪之土地，被上訴人自可為各種之使用收益，並可興建房屋居住，其利益當非以土地價值或金錢利益為限，而土地之價格，與市場行情及供需息息相關，非公告現值所能及時反應，公告現值亦往往低於土地之市價，故不能單以公告現值作為被上訴人取回土地後利益之計算依據。再上訴人縱因拆除及重新施作圍牆而有所花費，亦係為排除其占有並回復被上訴人共有系爭277土地原狀所必要之支出，此部分之費用復係因其等無權占用系爭277土地所引起，自不能將此部分之費用之損失轉要求被上訴人負擔，上訴人所辯被上訴人權利之行使，係以損害其等利益為主要目的為權利濫用、並欠缺權利保護之必要，核屬無據。

六、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；復按對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條分別定有明文。經查，上訴人高威公司雖抗辯訴外人廖○昇已同意高威公司在系爭土地之特定部分鋪設柏油路面及施設排水溝（含水溝蓋），對被上訴人亦無拘束力，且被上訴人其後雖受讓廖○昇原有之土地應有部分，然此係基於其與廖○昇間買賣之法律關係而來，與高威公司或呂○麗與廖○昇間之買賣契約無關，是以呂○麗及高威公司與廖○昇間如何約定，對於被上訴人亦屬無涉，本件上訴人高威公司占用系爭土地，自屬無權占用，縱高威公司其後將其中之B、C、D、E土地部分移轉予其餘上訴人，另廖○昇亦已將其名下原有之土地應有部分移轉予被上訴人，亦不得使得原來之無權占有行為，變為有權占有。此外上人訴人又無法舉證證明其等有何占有系爭土地之法律上正當依據，被上訴人因此本於民法第821、第767條規定請求：高威公司應將如附圖所示編號A部分面積

168.99平方公尺柏油路面刨除，回復原狀，並將該部分土地遷讓返還被上訴人及其他共有人。另應將編號A'部分所示面積21.13平方公尺水泥面水溝移除，回復原狀，並將該部分土地遷讓返還被上訴人及其他共有人全體，另上訴人謝玉萍、張立昇、張容甄、李福造應依序將如附圖所示B、C、D、E之磚牆拆除，並將各該占有部分土地返還予被上訴人及其他共有人，自屬有據，應予准許。

七、綜上，上訴人既無法舉證有占有系爭277土地如附圖所示A、A'、B、C、D、E部分之正當權源，被上訴人基於所有物返還請求權之法律關係，請求上訴人高威公司刨除如附圖所示A部分柏油路面、移除A'部分水泥水溝，及請求上訴人謝玉萍拆除如附圖所示B部分上之磚牆、上訴人張立昇拆除如附圖所示C部分上之磚牆、上訴人張容甄拆除如附圖所示D部分上之磚牆、上訴人李福造拆除如附圖所示E部分上之磚牆，並返還占有部分之土地予被上訴人及全體共有人，均屬為有理由，原審因之准被上訴人此部分之請求並依兩造所請分別諭知「准」、「免」假執行宣告之供擔保金額，核無不合，惟因系爭土地目前已為被上訴人及訴外人廖○松二人所共有，故原審主文關於土地應返還予「被上訴人及其他共有人廖○松、廖○昇全體」，應更正為應「返還予被上訴人及其他共有人廖○松全體」，上訴意旨仍執前詞求予將原審此部分不利於己之判決予以廢棄，並駁回被上訴人對其等之請求，自有未洽，本件上訴均無理由，應予駁回。

八、末上訴人高威公司雖請求撤銷於原審所整理不爭執事實第9項（見原審判決第11頁12-15行）；然兩造就上開事實於原審既協議不爭執，於兩造間即生自認之效力，被上訴人復已拒絕同意其撤銷，上訴人復無法舉證其此部分之自認與事實有何不符，其請求撤銷與民事訴訟法第279條第3項規定不符，要無可採。本件事證已臻明確，兩造其餘爭點、攻擊防禦方法，經審酌核與判決結果無影響，爰不分別斟酌論述，附此敘明。

九、據上論結，本件上訴均無理由，依民事訴訟法第463條、385條第1項前段、第449條第1項、第78條、第85條第1項、判決如主文。