臺灣高等法院 臺中分院102年度再易字第13號

臺灣高等法院臺中分院民事判決　102年度再易字第13號

再審原告

祭祀公業江四合

法定代理人

江 建 正

訴訟代理人

柳 正 村 律師

再審被告

江謝彩蓮

再審被告

江 永 豐

再審被告

林江美諄

再審被告

李江美玲

再審被告

江 美 淑

再審被告

江 美 苗

再審被告

江 秀 主

共同訴訟代理人

謝 勝 隆 律師

上列當事人間請求確認派下權存在事件，再審原告對於中華民國101年12月28日本院100 年度上字第353號民事確定判決，提起再審之訴，本院不經言詞辯論，判決如下：

主文

事實及理由

一、再審原告依所提再審之訴狀主張略以：兩造間請求確認派下權存在事件，前經台灣台中地方法院於於民國100年8月30日判決（該院99年度訴字第2042號）再審原告勝訴，再審被告提起上訴後，經本院於101 年12月28日以100年度上字第353號判決將原第一審判決廢棄，改判確認再審被告對於再審原告之派下權存在確定。該確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款適用法規顯有錯誤及同法第497條就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌之再審事由，分述如下：

1.依最高法院70年度第22次民事庭會議決議，祭祀公業之繼承依從習慣，以享有派下權之男系子孫或奉祀祖先之女子及從母姓之子孫為限。祭祀公業條例第5 條亦規定於該條例施行後，祭祀公業之派下員發生繼承事實時，其繼承人應以共同承擔祭祀者列為派下員。依立法意旨，其繼承人係指派下員之直系血親卑親屬，不分男女（參內政部98年3月2日內授中民字第0000000000號函）。故此所指之繼承人，乃指派下員之直系血親卑親屬，不包括姻親，非奉祀本家祖先之女子，亦不適用一般民法繼承規定。原確定判決亦認定再審原告為兩造共同祖先所設立，需「兩造共同祖先」、「祭祀公業江四合之後裔」，始能取得派下員資格。惟再審被告江謝彩蓮為江○○之配偶，僅為姻親，並無血親關係，再審被告林江美諄、李江美玲則從夫姓，為非奉祀本家祖先之女子。原確定判決認定其等亦有派下權，適用法規顯有錯誤。又祭祀公業派下權之取得，原則上以設立人及其繼承人為限，縱係享祀者之後裔，仍非當然取得派下權。原確定判決以系爭土地所有人台帳登記為祭祀公業，依此推論設立人為兩造共同祖先，只要祭祀公業享祀者之後裔均可取得派下權，將設立人與享祀者混為一談，其適用法規亦顯有錯誤。再者，本公業土地光復總登記為江○○私人所有，於42年間更正登記回復為祭祀公業江四合所有，其更正理由依台中市○○地政事務所函復通常係原來即為祭祀公業土地，所以總登記亦應登記為祭祀公業，始符合同一主體，其更正理由甚為單純。原確定判決竟以此認為：「倘該筆土地確為江○○個人所有，其後人豈容將之更正為祭祀公業江四合所有？」云云，亦係將設立人與享祀者混為一談，適用法規顯有錯誤。

2.祭祀公業條例第5 條所規定之「共同承擔祭祀者」，係指具有參與祭祀活動及共同負擔祭祀經費之事實者（參內政部97年10月6日內授中民字第000000000號函），故女子取得派下員，須以共同承擔祭祀為限。原確定判決認定再審被告林江美諄、李江美玲、江美淑、江美苗、江秀主等5 名女子有參與本祭祀公業活動及共同負擔祭祀經費，卻漏未審酌再審被告所提「照片」之重要證物中，並無該5 名女子之影像，不能證明渠等有共同承擔祭祀及負擔經費。再者，兩造最近之共同祖先為江○○，於明治11年（即民國前34年）死亡，不曾受日本統治。系爭土地原始地號「○○○段000 番地」，若在日治時期屬於無主物而為國有，自不可能清朝時代作為私人土地設立公業。而由台中市○○地政事務所99年10月18日中正地所一字第0000000000號函、101年3月23日中正地所一字第0000000000號函、101年7月19日中正地所一字第0000000000號函並土地登記見出帳及再審原告所提台灣民事習慣調查報告第704、725頁之記載，均可證明再審原告在清朝時代並無私有土地，不可能成立公業。然而原確定判決竟漏未斟酌各該重要證物，亦未說明該等重要證物不予斟酌之理由。復且，再審被告主張祭祀公業江四合為15、16世祖先，並提出族譜為證。然再審原告否認該族譜之真正，即應由再審被告負舉證責任。原確定判決漏未審酌及勘驗再審被告所提族譜是否真正，並其實質內容是否如再審被告所稱：第15、16世四位祖先成立公業，合稱江四合等語，而違反民事訴訟法第357條前段及最高法院41年台上字第971號判例，逕行認定再審被告為江四合之後裔，不僅適用法律顯有錯誤，且有足以影響判決之重要證物漏未斟酌之再審事由。又原確定判決認為○○○安葬在○○○段000地號（重測後○○段000地號）墳墓地，益證再審被告為派下員。但祖先葬在國有公墓比比皆是，該墳墓地為國有地，已如前開台中市中正地政事務所三次函文之說明，原確定判決竟漏未審酌墳墓是否為國有地，如經審酌即足以動搖判決之結果。另本祭祀公業土地百年來均由江○○及其後代子孫管理收益，並無其他人參與，此有向台中市北屯區公所調取，於38年間訂立之耕地租約等文書可稽，原確定判決亦未予斟酌此項重要證物等情，為此提起再審之訴，求為：⑴本院101年度上字第353號確定判決廢棄；⑵再審被告之上訴駁回之判決。

二、再審被告依所提答辯狀略以：

1.原確定判決第10頁第七項以下，業載明已就全部事證詳為審酌後，認兩造其餘攻擊防禦方法及舉證於判決之結果無影響，自無再審原告所指重要證物漏未斟酌情事。再審原告所引最高法院70年度第22次民事庭會議決議，在祭祀公業條例施行後，能否繼續適用，本即有疑。況祭祀公業條例第5 條明定繼承人以共同承擔祭祀者列為派下員，第3條第4款亦規定派下員為祭祀公業之設立人及繼承其派下權之人，並無排除冠夫姓之女性繼承人之限制。另該條例第5 條由其立法理由，可知係基於男女繼承權平等精神而排除宗祧繼承習慣之適用，當使女性繼承人亦得列入派下。故「外孫女」尚可取得派下員資格，與發生繼承事實之派下員關係更加密切之配偶（即「外祖母」），依舉輕明重之法理，更應有承續派下之資格。再審被告均為派下員江道港之繼承人並願共同承擔祭祀，自得列為派下員。再審原告主張再審被告江謝彩蓮為派下員配偶，並非直系血親卑親屬，再審被告林江美諄、李江美玲從夫姓，並非奉祀本家祖先之女子，均不得列為派下員，原確定判決適用法規顯有錯誤，自無可採。

2.關於公業設立時間及設立人，應參酌系爭「14世惠昌公祖墳設置時間及設立者」為斷。蓋○○○000 地號及其後分割之另3筆土地，原本同屬墳墓地，原證5日治時期之土地台帳，自始而終均載明為本公業所有，由此自得推斷設立時間及設立者應為「清治嘉慶年間」及「15、16世子孫」。再審被告予以主張，尚符社會情理。退步言，前清至日治時期，台灣仍維持家產制度，戶主所有之財產係家屬公同共有，故即便由江炳輝一人出面設立本公業，以其生前與弟江振卿為同一戶籍並為戶長，再審被告仍得主張有派下權存在。再者，日據時期大正12年即西元1923年，日本官方即不允許設立祭祀公業，再審原告迴避○○○段000-0、000-0地號土地，係昭和9年即西元1934年間始獨立分割出來，但江○○死於大正6年即西元1917年間，不可能事後復活設立本公業，及○○○段000、000-0地號土地亦係本公業所有，前任管理人江○○於光復初期，尚持村長陳○○及佃農陳○具名之保證書申報權利，其主張本公業由江○○於昭和9年以○○○段000-0、000-0 地號土地設立為不實，昭然若揭。另日治時期之土地台帳亦有公文書之效力（參最高法院85年度台上字第3576號、92年度台上字251號、94年度台上字第996號等）。再審原告解為無證明力，亦屬不當。

3.原證3 之族譜，原始供給資料及製作之江○○、江○○及江○○等人，與本公業及其土地均無利害關係，且為75年間由第三人○○出版社公開發行，再審原告憑空任指無證明力，適用法則顯有不當。再者，由該族譜所載江○○公事蹟，其中有「專心開發、擴墾土地」、「以農為生」、「人丁口多、擇居福地、檳榔宅處、廣建房屋、宏壯龐大、斗室數百」、「田園可觀、鼎盛昌期」等語，自得推斷當時惠昌公傳下之子孫暨田園產業頗豐。則於嘉慶6 年間，由15、16世子孫共同以家產之一部充為塋田，應無窒礙。又依原證5 之土地台帳，○○○000、000-0地號土地業主均記載為本公業、管理人江○○，並非日本國，再審原告曲解為國有，顯與事實不符等語，資為抗辯。

三、按民事訴訟法第496條第1項第1 款所謂適用法規顯有錯誤，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或最高法院現尚有效之判例顯有違反，或消極的不適用法規顯然影響判決者而言。並以原確定判決所認定之事實為基礎，判斷其適用法規是否顯有錯誤，並不包括判決理由矛盾、理由不備、取捨證據失當、調查證據欠週、漏未斟酌證據、認定事實錯誤及在學說上諸說併存致發生法律上見解歧異等情形在內（最高法院57年台上1091號、60年台再字第170號、63年台上字第880號判例及101年度台再字第35號、102年度台再字第18號裁判參照）。又同法第497 條所規定「就足影響於判決之重要證物，漏未斟酌」，則指足以影響判決基礎之重要證物，雖當事人已在前訴訟程序提出，但未經確定判決加以斟酌而言，如忽視當事人聲明之證據不予調查，或就依聲請或依職權調查之證據未為判斷等是，且以該證物足以動搖原確定判決之基礎者為限。若於判決理由項下說明無調查之必要，或縱經斟酌亦不足以影響判決基礎之意見，即與漏未斟酌有間，不得據為本條所定之再審理由。

四、再審原告主張前開確定判決適用法規顯有錯誤，無非以：再審被告江謝彩蓮為江○○之配偶，並非其直系血親卑親屬，再審被告林江美諄、李江美玲冠夫姓，為非奉祀本家祖先之女子，該判決認定渠等三人因繼承取得派下權，與最高法院70年度第22次民事庭會議決議及祭祀公業條例第5 條之規定不符。祭祀公業派下權之取得，原則上以設立人及其繼承人為限，享祀者之後裔，仍非當然取得派下權。原確定判決以系爭土地所有人台帳登記為祭祀公業，推論設立人為兩造共同祖先，祭祀公業享祀者之後裔均可取得派下權，並以其公業土地於台灣光復總登記為江○○私人所有，嗣於42年間更正登記回復為再審原告所有，原確定判決以此認為倘該筆土地確為江○○個人所有，其後人豈容將之更正為祭祀公業江四合所有云云，均係將設立人與享祀者混為一談；另再審被告所提之族譜，再審原告否認其真正，應由再審被告負舉證責任，原確定判決未審酌及勘驗其真正，逕行認定再審被告為江四合之後裔，亦顯有錯誤等情。惟最高法院70年度第22次民事庭會議決議，認為祭祀公業之繼承依從習慣，以享有派下權之男系子孫或奉祀本家祖先之女子及從母性之子孫為限，係作成於祭祀公業條例施行以前，在祭祀公業條例97年7月1日施行以後，關於祭祀公業派下員發生繼承事實時，其繼承人當依該條例之規定，不得再從習慣定之。原確定判決未採該決議之意旨，依從習慣作為判定江○○死亡後，其派下權如何繼承之依據，自非適用法規顯有錯誤。而祭祀公業條例第5 條規定，該條例施行後，祭祀公業及祭祀公業法人之派下員發生繼承事實時，其繼承人應以「共同承擔祭祀者」列為派下員。其立法理由謂基於民法規定男女繼承權平等，本條例施行後之祭祀公業即不宜再依宗祧繼承之習俗排除女性繼承派下之權利等情，明示祭祀公業條例施行後發生繼承事實時，基於男女繼承權平等，不採取宗祧繼承排除女性繼承派下權之習俗，其法律文義既未規定女性子孫繼承派下權，以未出嫁從夫姓者為限，亦未排斥派下員配偶之繼承權。則為派下員法定繼承人之女性配偶，及已出嫁冠夫姓之女子，如有共同承擔祭祀之事實，是否應限縮解釋，認為不得列為派下員，即屬法律見解之問題。原確定判決以再審原告江謝彩蓮、林江美諄、李江美玲均為江○○之繼承人，並且共同承擔祭祀，因此認定渠等於江道港死亡後，得因繼承而取得派下權，仍在祭祀公業條例第5 條規定之文義解釋範圍。雖其採取之法律見解，與內政部98年3月2日內授中民字第0000000000號函釋，認為依祭祀公業條例之立法意旨，派下員之繼承人係指其直系血親卑親屬，不分男女，有所不同。但行政機關對於法規所為之釋示，並非司法院大法官會議解釋、最高法院判例或決議，並無拘束法院之效力。原確定判決本於法的確信，適用法律，雖所採取之法律見解，與行政機關之釋示或其他案件之判決歧異，尚不能謂為適用法規顯有錯誤。另原確定判決參酌土地台帳已登載系爭土地所有權人為祭祀公業江四合，認為再審原告早於日據時期前即已設立，年代久遠，公業親族戶籍資料每難查考，兩造復對於公業確實設立時間及設立人均無法提出事證確認，參酌該判決第7頁第8行以下關於舉證責任之法律規定及說明，認定再審原告之設立人為兩造共同祖先；復以○○○段000-0 地號土地於登記為個人江○○所有，嗣於42年間更正登記其所有權人為祭祀公業江四合，倘該筆土地為江○○個人所有，其後人豈容將之更正為祭祀公業所有，益證再審原告以該土地係江○○繼受先祖之財產，僅限於江○○傳下子孫向台中市○○區公所申報登記，確有不實，並未言及祭祀公業享祀者之後裔均可取得派下權。再審原告主張原判決有此部分適用祭祀公業條例第3條第4款、台灣民事習慣及前開最高法院民事庭決議之顯然錯誤，殊不足採。又原確定判決認定再審原告對於再審被告所提族譜有關17世江○○以下之子孫戶籍並不爭執，而再審被告（應係指江○○）之祖父江○○與再審原告申報之設立人江○○同為該族譜之18世子孫等情，係本於認定事實職權，審酌再審被告之主張及所提族譜、祖先牌位裡之木片暨再審原告不爭執之事實而為認定，並非以該族譜有爭議之內容為認定事實之證據，亦無適用民事訴訟法第357 條前段私文書應由舉證人證其真正，及最高法院41年台上字第971 號判例「當事人提出之私文書必須真正而無瑕疵者，始有訴訟法之形式證據力，此形式的證據具備後，法院就其中之記載調查其是否與系爭事項有關，始有實質的證據力之可言。」錯誤之情形。再審原告主張有前開適用法規顯有錯誤之再審事由，委無可採。

五、再審原告主張原確定判決有就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌之再審事由，則係以：⑴再審被告所提照片，其內並無再審被告林江美諄、李江美玲、江美淑、江美苗及江秀主等5名女子之影像，該照片不足以證明林江美諄等5人有共同承擔祭祀及負擔經費；⑵台中市中正地政事務所99年10月18日中正地所一字第0000000000號函、101年3月23日中正地所一字第0000000000號函、101年7月19日中正地所一字第0000000000號函並土地登記見出帳及再審原告所提台灣民事習慣調查報告第704、725頁，由該等證據可以證明再審原告在清朝時代並無私有土地，不可能成立公業，由台中市中正地政事務所該三次函文之說明，亦可證明○○○段000 地號土地為國有墳墓地；⑶再審原告所提族譜，原判決漏未勘驗，如經勘驗後斟酌不能證明再審被告為江四合之後裔，足以動搖原確定判決；⑷向台中市北屯區公所調取之民國38年當時訂立之耕地租約等文書，如經斟酌可以判斷系爭公業土地，百年來均由江○○後代子孫管理收租，然而原確定判決竟漏未斟酌各該重要證物，亦未說明該等重要證物不予斟酌之理由云云為據。經查：原確定判決斟酌再審被告所提照片結果，認定再審被告林江美諄等5 人亦有參與祭祀公業活動及共同負擔祭祀經費之事實，顯無漏未斟酌該項證物之情形。台中市中正地政事務所前開三件函文並土地見出帳，僅足說明○○○段000、000-0、000-0、000-0地號土地，日治時期有土地台帳，但無土地登記資料，日據時代之土地台帳，並無登記之效力；於總登記期間，○○○段000、000-0地號土地之台灣省土地關係人繳驗憑證申報書未蓋妥經主管機關記明「

一、審查結果：相符。二、公告經過：無異議。三、確定更正：依公告確定。」等內容，未依規定程序申報及登記，且逾期未完成總登記，嗣經台中市政府依土地法第57條之規定，囑託於45年12月24日辦竣國有登記，相關文件均已逾保存期限而銷毀等情，無從證明再審原告在清朝時代並無私有土地。蓋土地台帳係日據時期完成土地調查後，於明治37年依調查之結果而設置者，翌年（明治38年）始實施土地登記，依當時土地台帳之記載，○○○段000 地號土地確為祭祀公業江四合所有，顯足認為該筆土地在明治37年完成土地調查以前，即為再審原告私有，並非無主物或者為國有墳墓地。再審原告主張原確定判決漏未斟酌該等重要證物，足以動搖原確定判決，殊屬無據。台灣民事習慣調查報告第704、725頁，關於清朝當時律例及後來大理院、最高法院判例或司法院解釋，均未見有「祭祀公業」或「公業」之用詞，清律係使用「祀產」，大理院判例即用「公產」、「塋田」、「祭產」或「祀產」、「業產」等情，固堪認為清朝時代官方並無公業或祭祀公業之用詞。然土地台帳係日本明治37年依據土地調查結果所登載，有關祀產、祭產或塋田，當然會使用當時日據時代之官方用語，自不能以再審原告名稱有「祭祀公業」字樣，即謂其必然在日治時期始設立。此項證物，顯然不足以動搖原確定判決所認定再審原告早於日據時期前即由兩造共同祖先設立之事實。另前開族譜，係再審被告提出據以佐證其為祭祀公業江四合派下員之證據資料，原確定判決已斟酌兩造不爭執之江○○以下之子孫系統部分，並無漏未斟酌該項證物可言。至於向台中市○○區公所調取之耕地租約等文書，縱使如再審原告之主張，得以證明系爭公業土地百年來均由江○○後代子孫管理收租之事實，乃係因江○○及其子江○○先後擔任該公業管理人所致，不足以動搖原確定判決前開關於公業設立人之認定。故再審原告主張原確定判決有漏未斟酌足以影響於判決之前揭各項重要證物之再審事由，亦顯不足採。

六、綜上所述，再審原告主張原確定判決有前開適用法規顯有錯誤及就足以影響於判決之重要證物，漏未斟酌之再審事由，均顯不可採，其再審之訴，為顯無再審理由。爰不經言詞辯論，逕以判決駁回之。

七、依民事訴訟法第502條第2項、第78條，判決如主文。