臺灣高等法院 臺中分院102年度勞上字第18號

臺灣高等法院臺中分院民事判決　102年度勞上字第18號

上訴人

李文魁

訴訟代理人

黃秀惠律師

複代理人

廖偉辰律師

上訴人

通曜工業股份有限公司

法定代理人

陳家賀

訴訟代理人

許儱淳律師

訴訟代理人

黃紫芝律師

上列當事人間請求損害賠償事件，兩造對於民國102年3月18日臺灣臺中地方法院100年度勞訴字第156號第一審判決各自提起上訴，本院於民國103年3月12日辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、甲○○主張略以：伊於民國78年8月1日起受僱於通曜工業股份有限公司（100年4月13日更名前公司名稱通曜實業股份有限公司，下稱通曜公司），100年5月遭片面減薪，同年8月5日遭誣指竊盜帳冊並開除，伊於同年月31日寄發存證信函終止勞動契約，通曜公司應依勞動基準法（下稱勞基法）第17條及勞工退休金條例（下稱勞退條例）第12條給付資遣費新臺幣（下同）1,417,989元；且伊月薪74,631元，通曜公司未按最高等級43,900元申報勞工保險投保薪資，亦未按伊薪資提繳勞工退休金，依勞工保險條例第72條應賠償勞工保險老年給付短少數額469,883元，暨依勞工退休金條例第31條賠償短少提繳之勞工退休金202,526元；另通曜公司工作時數違反勞基法第30條規定，應依勞基法第24條給付伊離職前5年加班480小時之加班費305,280元（時薪424元，前240小時依勞基法第24條第1款加給三分之一工資，餘240小時依同法條第2款加給三分之二工資），並給付100年5月至8月短少薪資169,460元，伊只是掛名的董事與經理人，伊自進入通曜公司後負責之業務從未變動，係按負責人乙○○指示完成份內工作，就職掌範圍無裁量權，覆核轉帳傳票係屬會簽，決定權仍在乙○○，通曜公司尚於勞工退休金條例實施後，要求伊選擇新制或舊制，顯見通曜公司亦認為兩造間為勞動契約，而伊係93、94年起始擔任廠長職務，迄至100年8月31日終止契約時為止，並無通曜公司所稱伊自79年間起均擔任廠長職務情事等語。並聲明：通曜公司應給付甲○○2,565,138元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。

二、通曜公司抗辯略以：通曜公司從事塑膠零件之生產製造業務，甲○○為股東，身兼董事及經理人，乙○○負責接單、採購，甲○○為廠長，負責生產製造，2人分別就其專長負責不同業務，公司傳票、支票需由甲○○審核簽章，甲○○無須打卡，且對公司業務有實際決定及執行權，並非單純受指示提供勞務，亦無人格上、經濟上從屬性，兩造屬委任關係。100年6月13日董事會決議解任其經理人職務以後，兩造固屬僱傭關係，惟通曜公司於100年8月5日以甲○○竊取公司財會資料，依勞基法第12條第1項第4、5款終止勞動契約尚屬有據。甲○○與乙○○已協議2人薪資自100年5月份起各減少2萬元，100年6、7月甲○○拒取模具有怠工情事，應扣薪以為懲處，通曜公司並未短少給付薪資，甲○○100年6至8月打卡紀錄亦無工作超過法定工時情形，若准其加班費，應以契約終止前6個月平均薪資計算等語。並聲明：甲○○之訴駁回。如受不利判決，願供擔保免假執行。

三、原審判決通曜公司應給付甲○○184,902元（資遣費6,085元、勞工保險短少給付之損害3,993元、未足額提繳勞工退休金之損害5,364元、短少薪資169,460元、加班費0元），及自100年12月30日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，駁回甲○○其餘之訴。兩造就敗訴部分各自提起上訴，甲○○聲明為：（一）原判決不利於甲○○部分廢棄。（二）上開廢棄部分，通曜公司應再給付甲○○2,380,236元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。並願供擔保請准宣告假執行（三）通曜公司之上訴駁回。通曜公司聲明為：（一）原判決不利於通曜公司部分廢棄。（二）上開廢棄部分，甲○○在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。（三）甲○○之上訴駁回。如受不利判決，願供擔保免為假執行。

四、兩造不爭執之事項如下（見本院卷第126頁之102年11月13日準備程序筆錄）：

㈠甲○○自78年8月1日進入通曜公司任職。

㈡甲○○為股東，自通曜公司設立時持股至今（通曜公司設立時總股數20萬股，甲○○持股2萬股；嗣通曜公司陸續增資，甲○○亦陸續增加持股；通曜公司96年10月增資後，總股數120萬股，甲○○持股28萬8,000股）。

㈢甲○○曾擔任廠長（兩造對其擔任廠長起迄時間有爭執），91年12月起為董事，94年7月21日起為公司登記之經理人，通曜公司100年6月13日董事會決議解任其經理人職務。

㈣通曜公司於100年8月5日寄發存證信函以甲○○有業務侵占、妨害秘密、毀損、竊盜等行為，依勞基法第12條第1項第4款、第5款終止勞動契約。

㈤甲○○於100年8月31日寄發存證信函依勞基法第14條第1項第6款規定終止勞動契約。

㈥甲○○自99年4月起至100年4月止每月薪資均為74,631元。

㈦94年7月勞退條例施行後，甲○○選擇適用新制。通曜公司提繳勞退月提繳工資，94年7月1日至9月1日25,200元，94年9月1日起至97年10月1日30,300元，97年10月1日至100年9月1日為31,800元。

㈧通曜公司之上班時間為週一至週五及每月單週（第一、三、五週）之週六，每日自8時起至17時20分止共8時20分（扣除12時至13時之午休時間）。

㈨兩造在100年6月13日至100年8月5日僱傭關係存在，並無委任關係存在（甲○○主張僱傭關係至100年8月31日終止，通曜公司主張100年8月5日終止）。

五、得心證之理由：

(一)甲○○主張其為通曜公司之勞工，於人格、組織及經濟上具有從屬性，因遭片面減薪、違法解僱，伊終止勞動契約，通曜公司應給付資遣費等情，通曜公司抗辯兩造在100年6月12日以前為委任關係等語。而按各當事人就其所主張有利於己之事實，均應負舉證之責（民事訴訟法第277條前段參照）。倘當事人不能為相當之證明，而對造就其抗辯事實已有相當之反證者，自不能認其主張之利己事實為真實（最高法院19年上字第2345號、20年上字第2466號判例參照）。通曜公司抗辯甲○○有董事及經理人身分，關於公司業務有實際決定及執行權限，公司傳票應由其審核簽章，支票帳戶印鑑除蓋用通曜公司大小章外，另須加蓋甲○○印章，甲○○之印章係自己保管、親自蓋用等情，業據提出公司登記資料、臺灣中小企業銀行活期存款帳戶印鑑卡為憑（見原審卷一第145頁）、轉帳傳票（見原審卷一第121至130頁），並經通曜公司先後任會計即證人鍾美倫、韓名玫到庭結證確認上情（見原審卷一第163頁背面、第171頁背面、第172頁），堪信通曜公司就其抗辯之委任關係已有適當之舉證。

(二)甲○○固謂：伊擔任董事、經理人均係掛名，不清楚父親與乙○○當初如何創業，伊是配合公司登記，是乙○○決定，公司事務均由乙○○1人決定等語。然查通曜公司100年5月30日召開股東會，甲○○確以董事身分親自出席，就選舉過程提出異議，有會議記錄附於臺灣臺中地方法院檢察署100年度他字第1909號刑案卷宗第70頁可憑。且甲○○與乙○○於通曜公司設立時均為發起人，當時年紀各30歲、38歲（見77年間股東名冊），年齡差距並非懸殊，甲○○自承公司設立未久即開始任職，當時通曜公司為乙○○、甲○○、乙○○之妻及另一員工在職之小公司，而李正宗未曾於公司任職，伊任職期間歷時20餘年，職務內容均相同，離職前確為廠長等情（見本院102年12月20日準備程序筆錄），則甲○○於任職之初即實際負責工廠現場要務，亦可認定。又通曜公司之股權結構，包含乙○○、甲○○及劉金雄三人（三個家族）之三大股東及另一小股東，三大股東股權、盈餘分配比例相同，劉金雄過世後，其股權由兩大股東各取得一半，嗣乙○○之子陳鴻章取得小股東股份，導致兩大股東股權不均等乃衍生紛爭等情，業據甲○○於本院102年12月20日準備程序期日陳述在卷，核與通曜公司96年11月1日股東名簿之股數結構相符（甲○○股數288,000股、其父李正宗288,000股，2人合計576,000股；乙○○192,000股、陳鴻章240,000股、廖淑美192,000股，3人合計624,000股，兩家族持股差異不多），則甲○○持股既與乙○○相當，於94年7月26日與乙○○同列為經理人，分別以董事長、董事身分出席董事會，會議記錄載明「六、因業務需要擬委任乙○○為本公司總經理，甲○○為本公司經理」、「決議：全體出席董事同意通過」，有通曜公司登記資料可憑，其謂擔任董事、經理人係掛名，係乙○○片面決定，亦無可採。

(三)按勞基法所定之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬於他方之關係下提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約，與委任契約之受任人，以處理一定目的之事務，具有獨立之裁量權或決策權者有別。關於勞務給付之契約，究屬僱傭或委任關係，應依契約之內容是否具有從屬性以為論斷。甲○○謂其依循生產製造作業一定流程執行業務，並無裁量決定權限云云，惟其自通曜公司設立之初起持續任職歷20餘年，實際負責工廠現場廠長要務，其具有股東身分、持股與乙○○相當，兼具董事、經理人身分，已如前述。而通曜公司前由李正宗以監察人身分對乙○○提起業務侵占告訴（臺灣臺中地方法院檢察署101年度偵字第6717號），告訴狀載明甲○○以廠長身分發覺公司帳款問題，於100年2月間委請理圓會計事務所查詢98、99年度公司帳款等情（見告訴狀第2頁），而證人李孟芳即負責查核之會計師亦於偵查中結證其係受甲○○委任製做報告、負責查帳，其過程與甲○○、乙○○共同討論，俾調查公司電腦資料、書面卷宗、銀行往來資料是否相吻合等語（見前揭年他字第6717號卷第23頁）。乙○○於刑案則稱：甲○○不肯支付所有客戶貨款，伊欲轉帳至甲存帳戶支付貨款支票時，甲○○未蓋章等情（見同上偵字第1909號卷第60頁反面），甲○○亦自陳：公司股東為避免乙○○濫權，故要求乙○○在通曜公司甲存及乙存帳戶均需加上甲○○印鑑，以達到監督目的等語（見原審卷一第177頁背面），均可佐證甲○○就公司業務有實際審核決定權限。至於證人韓名玫證述：甲○○沒有決定權，包括他所從事的現場作業也沒有決定權等語（見原審卷一第172頁），其既同時證述：簽發支票要送甲○○，伊不知道為什麼要送甲○○，伊係99年7月28日開始任職等語（見原審卷一第171頁反面），可見證人係因任職時間短暫、權限不高，無從了解公司內部股東、董事關係，無從以其證述內容為有利於甲○○之認定。甲○○另謂伊曾因操作機器壓斷手指，是在伊掛名經理人期間云云，惟通曜公司規模不大，主要係甲○○、乙○○代表之兩大股東任職，業據認定如前，而乙○○亦有因機器運轉遭壓斷手指情形發生，有通曜公司提出之照片可憑，則甲○○是否曾因執行職務操作機器致身體受傷，與本件係勞動關係或委任關係之認定無違。至於甲○○是否應行打卡、請假會否扣薪，係其本於契約自由原則自為約定之範圍，不影響兩造間為委任或僱傭關係之認定（最高法院102年度台上字第2079號判決意旨參照）。甲○○另謂通曜公司要求伊填具書面選擇勞退新舊制，可見兩造為勞動契約云云。然依勞退條例第7條規定，實際從事勞動之雇主及經雇主同意為其提繳退休金之不適用勞基法本國籍工作者或委任經理人，得自願提繳，並依本條例規定提繳及請領退休金，勞退條例適用對象自不限適用勞基法之勞工。參諸上揭所述，通曜公司係以乙○○、甲○○家族為主要結構之小規模公司，兩大股東各自指派家族成員擔任員工，乙○○雖指揮作業事務，但經營要項仍可由甲○○加以影響，本件為兩造家族互相查核公司帳戶而衍生之糾紛，益見甲○○對於公司事務之進行確有影響力，自與從屬於雇主且受有監督之勞工不同。甲○○復無其他證據可證明兩造為僱傭關係，其主張尚無足採。本院綜合以上各情，認甲○○自78年8月1日起至91年12月25日擔任董事以前，或91年12月25日起至100年6月12日解除經理人職務之前一日，係本於為自己持股之營業勞動，所任職務內容對公司營運有實質影響力，其身分、權責與勞動契約之從屬性要件有別，通曜公司主張兩造於上揭期間為委任關係，應屬有據。又100年6月13日通曜公司解除甲○○經理人職務以後，兩造間為勞動契約，已據兩造所不爭執（見原審卷一第134頁之100年3月7日言詞辯論筆錄、本院所整理之不爭執事項㈨），且上揭他字第1909號卷第71頁之通曜公司100年6月1日股東會會議記錄，記載：「案由：上次開會於五月初，李正宗和甲○○先生提出退股要求，…今再次提起，請乙○○董事長及各股東同意」、「提案者：甲○○」、「說明：李正宗和甲○○決定退出通曜公司」等語，可認通曜公司係因甲○○表明退出通曜公司經營而解任其經理人職務，是以甲○○於此之後並無參與、決定公司經營事項之可能，應認兩造於100年6月13日起為僱傭關係。

(四)按雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者，勞工得不經預告終止契約，勞動基準法第14條第1項第6款定有明文。甲○○主張兩造前揭100年6月13日開始之僱傭關係，因通曜公司於100年8月5日依勞基法第12條第1項第4、5款寄發存證信函，誣指其有竊盜、侵占、毀損帳冊、妨害秘密等情而終止勞動契約，伊於同年月31日寄發律師函本於勞基法第14條第1項第6款向通曜公司為終止契約之意思表示。而通曜公司以甲○○於100年3月14日有上揭事由對甲○○終止勞動契約，依民事訴訟法第277條前段規定，本應先就此有利於己事實負舉證責任。茲查通曜公司自承兩造於100年6月12日以前為委任關係，甲○○有掌理、決定公司經營事項、財務事項權限，則其謂甲○○於兩造委任關係存在期間竊取、毀損帳冊，並據以終止其後存在之僱傭契約，顯屬無據。而依通曜公司監視器光碟畫面，甲○○與多名同事搬運紙箱時間為週一13時許之上班時間，搬運過程有其他員工經過，且亦無從判斷紙箱內容物為何（見原審卷二第7頁之勘驗筆錄）。兩造在甲○○決定退出通曜公司經營之前已因帳目疑義衍生糾紛，甲○○並委託會計師查核公司98及99年應收帳款收款狀況，查帳時就公司電腦資料、書面卷宗、銀行往來資料加以比對，會計師於100年3月10日就查核結果出具協議程序執行報告，其後李正宗於同月23日對乙○○提起業務侵占告訴，已如前述，則甲○○何須於會計師查帳後拿取會計帳冊及憑證。通曜公司於100年8月8日甲○○前往上班時，竟以甲○○私入民宅為由而報警，而當時公司小庫房內確有帳冊，通曜公司並派負責人弟媳鄭美英與甲○○查看帳冊約7小時，有鄭美英書寫清單及甲○○提出之照片可憑（見原審卷一第187至189、190至228），益徵甲○○並無通曜公司所指取走帳冊之事實。通曜公司另質疑甲○○於訴訟中可輕易提出薪資資料、公司採購單、訂購單、轉帳傳票等影本，惟甲○○與乙○○間因股東經營衍生糾紛，而100年8月8日當日甲○○上班遭指私入民宅而報警時，亦拍照存證以求自保，則其執有通曜公司相關業務之文件，自不足怪。是以，通曜公司以甲○○竊盜、侵占、毀損公司會計帳冊及憑證，以100年8月5日存證信函終止兩造僱傭關係，於法無據，自不生終止效力。而甲○○進而以通曜公司違法終止契約、自100年8月6日起未發給薪資，有違反勞動契約及勞工法令情事，於同月31日依同法第14條第1項第5、6款規定，以律師函終止兩造僱傭關係，洵屬有據。

(五)茲就甲○○各項請求金額加以審究：

⒈100年5至8月份短少薪資：查甲○○99年4月起至100年4月止月薪均74,631元，為兩造所不爭執。通曜公司辯稱：甲○○同意自100年5月份起減薪2萬元，所提出之乙○○薪資條、存摺交易明細影本（見原審卷二第81、164至165頁），未能據以推斷甲○○合意共同減薪。徵之雙方在100年3月間已有糾紛，100年6月間甲○○表明退出公司經營，衡理應無可能同意減薪。且默示承諾，必依當事人舉動或其他情事，足以間接推知有承諾意思，始得認之，通曜公司稱甲○○並無反對表示，可見確有同意，亦屬無憑。通曜公司另謂甲○○於100年6、7月間怠工應扣薪懲處云云，除未提出法令或公司規章為扣款依據，且證人張金鎮證述：100年2月份左右，甲○○不看訂單備料給伊，叫伊去找乙○○，當時無法進行生產作業，因有些材料廠商直接送到工廠，伊就先做該部分及包裝等工作，是以空閒時間並無變多，約4月份乙○○指示陳鴻章接替甲○○工作，伊始有模具可做等語（見原審卷二第106頁及反面），即證人所證述者為100年4月以前之事件，當時甲○○與乙○○因查帳衍生糾紛，其情形應與怠工有異，亦與100年6、7月應否扣薪無關，通曜公司此部分抗辯並非有據。又通曜公司於100年8月5日違法終止勞動契約，同年月8日拒絕甲○○上班並報警，其拒絕甲○○提供勞務，應負受領遲延之責，甲○○無補服勞務之義務，仍得請求報酬。甲○○月薪既為74,631元，其100年5至8月實領薪資53,298元、37,848元、37,918元、0元，其請求100年5至8月薪資依序21,333元、36,783元、36,713元、74,631元，合計169,460元，為有理由。

⒉勞工保險短少金額：按投保單位違反本條例規定，將投保薪資金額以多報少或以少報多者，自事實發生之日起，按其短報或多報之保險費金額，處4倍罰鍰，並追繳其溢領給付金額。勞工因此所受損失，應由投保單位賠償之，勞保條例第72條第3項定有明文。次按依同條例第58條第1項第2款請領老年一次金給付，或依同條第2項規定一次請領老年給付者，其保險年資合計每滿1年，按其平均月投保薪資發給1個月；其保險年資合計超過15年者，超過部分，每滿1年發給2個月，最高以45個月為限。老年一次金給付之平均月投保薪資，按被保險人加保期間最高60個月之月投保薪資予以平均計算；參加保險未滿5年者，按其實際投保年資之平均月投保薪資計算，同條例第59條第1項、第19條第3項第1款前段亦有明定。而本條例第19條第4項所定保險年資未滿1年，依其實際加保月數按比例計算，以計算至小數第2位為止，小數第2位以下四捨五入，同條例施行細則第45條亦有明定。兩造僱傭關係自100年6月13日起至100年8月31日止，而甲○○於通曜公司投保期間，除100年6至8月份外，月領取薪資均逾最高投保薪資42,001元，業經證人鍾美倫、韓名玫證述在案（見原審卷一第163頁反面、173頁），並有薪資轉帳紀錄、薪資單附卷可稽（見原審卷一第15至51、72至80頁），應為真實。對照勞工保險投保薪資分級表（見原審卷一第95頁），可知甲○○請領老年一次金給付之平均月投保薪資應為43,900元。以甲○○投保年資超過15年（見原審卷一第52至53頁之投保資料表）、每滿1年發給2個月之標準計算，得請求發給0.33年（計算式：2÷12×2＝0.33）之勞工保險老年給付短少金額3,993元【計算式：（43,900－31,800）×0.33＝3,993，元以下四捨五入，下同】，逾此部分請求不應准許。

⒊勞退金短少金額：按雇主未依本條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。勞退條例第31條第1項定有明文。次按勞工退休金繳款單採按月開單，每月以30日計算。勞退條例施行細則第22條第1項定有明文。查本件係因甲○○於100年6月間退出公司經營，雙方始由委任關係變更為僱傭關係，而通曜公司自94年間起為甲○○以個人提繳名義提繳退休金，有已繳納勞工個人專戶明細資料、薪資與提繳金額對照表附卷可參（見原審卷一第81至85頁），則100年6月間勞工保險局以原提繳情形開單，難認通曜公司就當月提繳之退休金，又未依本條例提繳情形。至於100年7、8月份應提繳之退休金部分，通曜公司每月僅提繳1,908元（見原審卷一第83頁），甲○○主張其薪資74,631元，應依勞工退休金月提繳工資分級表（見原審卷一第96頁）以76,500元為提繳薪資，應認可採。則甲○○依勞退條例第31條第1項規定，請求通曜公司賠償勞退金短少金額5,364元【計算式：76,500×6％＝4,590，（4,590－1,908）×2＝5,364】，即有理由。

⒋資遣費：按勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發給2分之1個月之平均工資，未滿1年者，以比例計給；最高以發給6個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條規定。依前項規定計算之資遣費，應於終止勞動契約後30日內發給。勞退條例第12條第1、2項定有明文。又「工資」係指勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。「平均工資」則謂計算事由發生之當日前6個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。同法第2條第3、4款亦有明文。兩造在102年6月13日至8月31日僱傭關係存在，且甲○○依勞基法第14條第1項第5、6款規定終止勞動契約，亦屬有據，已如前述，甲○○依前揭規定請求資遣費，即有所據。而甲○○薪資為74,631元，日平均工資為2,434元、月平均工資為73,020元【計算式：74,631×6÷（31＋30＋31＋30＋31＋31）＝2,434，2,434×30＝73,020，元以下四捨五入】，甲○○請求通曜公司給付資遣費6,085元（計算式：73,020×2/12×1/2＝6,085），為有理由。

⒌加班費：按勞工每日正常工作時間不得超過8小時，每2週工作總時數不得超過84小時。勞動基準法第30條第1項定有明文。兩造委任關係存在期間，關於工作時數係雙方自行約定，並無上開規定適用，而通曜公司抗辯甲○○於100年6至8月之工作時數並無違反上揭規定，核與卷附考勤表及統計資料相符（見原審卷二第96至98頁、見原審卷二第114至115頁），是以，甲○○請求通曜公司給付加班費，並無理由。

(六)綜上所述，甲○○依兩造僱傭契約及勞退條例第72條第3項、第31條第1項、第12條規定，請求通曜公司給付薪資169,460元、勞工保險老年給付短少金額3,993元、勞工退休金短少提繳金額5,364元、資遣費6,085元，合計184,902元，及自100年12月30日起至清償日止，按週年利率5％計算之法定遲延利息，為有理由，逾此部分，不應准許。原審就上開應准許部分，為甲○○勝訴判決，駁回甲○○其餘請求，核無不合，兩造各對其敗訴部分聲明不服，指摘原判決不當，甲○○聲明願供擔保請求宣告假執行，均無理由，應予駁回。原審命通曜公司給付部分，因通曜公司上訴無理由，即為確定，是以並無假執行、免假執行問題，併此敘明。

六、本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，對判決結果不生影響，不予一一論列。

七、據上論結，兩造上訴均無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。