臺灣高等法院 臺中分院102年度勞上易字第36號

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　 102年度勞上易字第36號

上訴人

東勤紡織實業有限公司

法定代理人

施瑞田

訴訟代理人

陳昭全律師

被上訴人

柯錦雄

訴訟代理人

賈俊益律師

上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國102年9月16日臺灣彰化地方法院101年度勞訴字第34號第一審所為判決，提起上訴，本院於103年1月21日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

甲、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項但書第2款、第3款定有明文。經查，被上訴人於起訴時關於本金部分，原聲明請求：上訴人應給付被上訴人新台幣（下同）1,164,082元，嗣於102年6月20日擴張為1,183,267元，102年6月27日則又撤回有關勞工退休金之請求，並減縮聲明為：上訴人應給付被上訴人91 9,171元，核其前後所為聲明擴張或減縮，訴訟標的均同一，上訴人亦無異議，而為本案言詞辯論，是其減縮或擴張，依前開說明均予准許。再原審判決駁回被上訴人有關資遣費、預告期間之工資及失業給付之請求部分，未據被上訴人提起上訴，此部分之判決即已告確定，不在本院審理之範圍，併此敘明。

乙、實體部分：

壹、被上訴人方面

一、被上訴人於原審起訴主張：

㈠被上訴人於民國93年12月起受僱於上訴人公司擔任維修技師職務，薪水計算採時薪制，每小時薪水為170元，每日工作時間10小時並為輪班制，上班時間有時為早上7點至下午5點，有時為下午7點至隔日上午5點，每月休假2天，未有特別休假，即便是國定假日亦需上班。為此請求上訴人給付其解職前5年之特別休假未休之工資、例假未休之加倍工資及加班費，其請求之依據及金額如下：

⒈被上訴人得請求解職前5年未休之特別休假工資：

①勞動基準法（下稱勞基法）第38條規定：「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依左列規定給予特別休假：一、1年以上3年未滿者七日。二、3年以上5年未滿者十日。三、5年以上10年未滿者，十四日。」及同法第39條：「第36條所定之例假、第37條所定之休假及第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。」。

②被上訴人年資為7年9月，而遭解前5年應休之日數為60.2日【應休特假之日數：到第3年為止，有3個月特休未休，按比例折算為日1.7日（3/12×7=1.7），第４、5年都是10天，第6年、第7年都是14天，第7年後有9月特休未休，為折算為10.5天(9/12×14=10.5），共60.2日】，每日薪資1,360元（計算式：170×8小時＝1,360元），因此可依上開規定請求81,872元【計算式：60.2日×1360元＝81,872元】。

⒉被上訴人得請求解職前5年之例假日上班之加倍工資：

①勞工每7日中至少應有1日之休息，作為例假。因天災、事變或突發事件，雇主認有繼續工作之必要時，得停止第36條至第38條所定勞工之假期。但停止假期之工資，應加倍發給，並應於事後補假休息。勞基法第36條、第40條定有明文。

②依上述勞基法第36條之規定每月應有4日例假，且不含國定假日，而出勤表計以被上訴人於離職前5年應休而未休之例假共有137日，皆是配合到上訴人處維修機器，依勞基法第40條規定應發給加倍工資，是以被上訴人得請求186,320元之工資【計算式：137日×1360元＝186,320元】。

⒊被上訴人得請求離職前5年之加班費：

①按雇主延長勞工工作時間在兩小時以內者，應按平日每小時工資加給3分之1以上，勞基法第24條定有明文。

②本件被上訴人離職前5年之加班時數依出勤表計係3073小時，故可請求172,400元【計算式：3073小時×170元×1/3】。爰聲明如原審判決所示。並陳明願供擔保以假執行。

二、被上訴人對上訴人抗辯之陳述：

㈠被上訴人之時薪為170元，此為上訴人於101年9月20日勞資調解時對所自認不爭執，且參酌出勤卡是以工作時數乘170元，其上並未區分加班與否直接均以時數乘上170元，再加上生產獎金3000元以為薪水之計算，可知被上訴人受僱之時薪是170元。

㈡上訴人每月有發放3000元之生產獎金，此乃是經常性、制度性之發放，並非恩惠性、一時性之給予，因此未有增減，每月都是發放3000元，故3000元之生產獎金屬於勞動基準法第2條之工資，應將之列入來計算平均薪資。

㈢上訴人公司主張生產獎金用是替代特別休假工資云云，然被上訴人每年特別休假日數不同，但生產獎金都是3000元，由此可知悉生產獎金並非特別休假工資之替代，上訴人公司所稱應有錯誤。

三、於本院補充陳述：

㈠被上訴人是職員身分，要受到上訴人之指揮派命，非如上訴人所言是被上訴人自己前去工作，且實際上被上訴人在假日也是利用公司之器具來為紡織機器進行維修，此事反證被上訴人上班是經上訴人同意的，再退步言之，被上訴人已有供勞務，上訴人亦已受領，原審認上訴人應加倍給付薪資並無不合。

㈡被上訴人係受雇於上訴人，依勞動契約之本質及民法第482條規定，被上訴人係聽從上訴人之指示而作為，上訴人之工作指揮權包括工作內容、上下班時間及放假與否，上訴人稱被上訴人可自主決定上班與否，並不實在。

㈢中午午休時間應計入工作時間：參酌內政部（75）○○○字第000000號函示意旨：「有關高溫度、異常氣壓作業、高架作業、精密作業，重體力勞動或其他對於勞工具有特殊危害作業標準中所規定之休息時間，則應計入實際工作時間內。」，本件上訴人公司為紡織廠，且只有2名維修技士，環境吵雜，且員工係輪流吃飯，沒有休息到一小時，且只要機器故障，即使用餐亦要先排除，故休息時間應計入工作時間等語。

貳、上訴人方面

一、上訴人於原審抗辯稱：

㈠上訴人公司為了計算員工薪資方便，方以170元乘以被上訴人當月之工作時數，作為計算應給付被上訴人之薪資。上訴人公司之法定代理人甲○○於調解當日因一時口誤，稱被上訴人工資每小時為170元，但事實上，被上訴人之時薪確為150元。且上訴人公司係以給付被上訴人3,000元，係作為被上訴人未休特別休假之補償，該3,000元非屬被上訴人之工資，自不得計入被上訴人之平均工資，故被上訴人離職前6個月之平均工資應為43,577元，而非被上訴人所稱之46,577元。

㈡被上訴人請求給付特別休假工資部分，係屬無理由：按關於特別休假部分，上訴人係以每月補發3,000元代替，其名目則以生產獎金核發，每個員工都是同樣情形，且被上訴人每月均有領取該筆款項，此有被上訴人起訴狀所提出之出勤卡上所為記載足稽。參以兩造並不爭執被上訴人係以時薪計算而受僱於上訴人，是若該3,000元非上訴人所發給未休特別休假之補償，則上訴人公司僅需按被上訴人實際工作之時數，給予加總之薪資即可，根本無須另給付被上訴人上開3,000元款項，顯見上訴人確已每月給付被上訴人3,000元，作為其未休特別休假之補償，自無再補給被上訴人特別休假工資之義務。

㈢被上訴人請求給付加班費部分，並無理由：被上訴人係以時薪150元受雇於上訴人，上訴人於被上訴人前來應徵時，原本要求被上訴人每天工作8小時，但被上訴人向甲○○表示，每天8小時太少，希望能多2小時，故雙方才因此約定每天工作10小時，至於多出之2小時，上訴人同意以時薪250元計算，合計一天之薪資為1,700元【計算方式：8×150＋2×250＝1,700】。顯見被上訴人之時薪應為150元，而非被上訴人所稱之170元，且針對被上訴人每天加班2小時部分，上訴人係給付時薪250元，已優於勞動基準法第24條之規定，自無再另給付被上訴人加班費之義務。至於出勤表之所以會出現11小時或11.5小時之緣由，係因被上訴人剛受僱之前面幾個月，被上訴人之工作時數還算正常，惟嗣被上訴人諒係認甲○○既已同意讓其每天工作10個小時，那麼應該11個小時或12個小時也行，反正甲○○又不會查核出勤表，遂在未經甲○○之同意下，自行加班到11小時或11.5小時，惟其後亦經甲○○告知不可再為之。

㈣被上訴人請求給付例假日上班之加倍工資部分，確無理由：按被上訴人係以實際工作之時數，計算應得之薪資，原則上有來上訴人公司工作，才得以請領薪資，所以上訴人根本不會限制被上訴人之例假。茲以101年被上訴人之出勤表統計，被上訴人於9月11日離職前之1月至8月分別休息10天、2天、2天、2天、9天、2天、4天、2天，合計共33天，顯見被上訴人可以自己隨時找時間休息，上訴人根本不會予以限制。且事實上，上訴人亦不希望被上訴人之工作時數過長，惟被上訴人為了增加取得以時數計算之工資，自己不願意休息，逕至上訴人公司上班，實不符合前開勞動基準法第39條得請求加倍工資之構成要件，自不得要求上訴人給付加倍工資。爰聲明求為駁回被上訴人於原審之請求。並陳明願供擔保以免為假執行。

二、於本院補充抗辯：

㈠查上訴人於春節期間仍舊照常營業，被上訴人所稱101年1月22日到27日之春節期間，係其自己表明要放假，上訴人亦無反對；又關於被上訴人聲稱其餘休假日是被上訴人身體不舒服而請假部分，事實上，被上訴人於該些期日未至公司上班，亦無向上訴人表明其身體不舒服，而僅向上訴人表示該些期日其不到公司上班等語；另被上訴人係以實際工作之時數計算應得之薪資，原則上有來公司工作，才得以請領薪資，故上訴人並無要被上訴人放無薪假之情事，顯見被上訴人可以自己隨時找時間休息，上訴人根本不會予以限制。今被上訴人為增加取得以時計算之工資，自己不願意休息，逕至上訴人公司上班，自不符勞動基準法第39條所定得請求加倍工資之要件，亦不得向上訴人請求給付加倍之工資。

㈡又上訴人公司每天均有提供被上訴人午餐休息時間，參酌內政部75年6月25日（75）○○○字第000000號函釋：「勞工繼續工作四小時，至少應有三十鐘休息，該項休息時間不包括在正常工作時間內」（本院卷第9頁），是此一小時之休息時間應予扣除，經扣除後被上訴人於解職前5年之加班時數為1,546小時。至被上訴人援引同函後段所示：「有關高溫度、異常氣壓作業、高架作業、精密作業，重體力勞動或其他對於勞工具有特殊危害作業標準中所規定之休息時間，則應計入實際工作時間內」等語，謂上訴人公司為紡織廠，且只有2名維修技士，環境吵雜，員工係輪流吃飯沒有休息到一小時，且只要機器故障，即使用餐亦要先排除，故休息時間應計入工作時間云云。然上訴人沒有在休息時間找被上訴人工作等語。

參、原審經斟酌兩造之攻擊防禦方法後，認被上訴人有對公司女性同事進行騷擾及散布不實言語中傷名節之事實，因之認定被上訴人所為已構成對其他共同工作勞工之重大侮辱，上訴人終止兩造間之勞動契約為合法，並據以駁回被上訴人有關預告期間工資、失業給付及資遣費之請求，另准被上訴人有關解職前5年之特別休假獎金、例假日加倍工資及加班費之請求，而為被上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決。並就被上訴人前開勝訴之部分依職權及依上訴人之聲請，分別假執行及附條件免假執行之宣告。上訴人就其敗訴部分部分聲明不服，提起上訴，求為：㈠原判決不利於上訴人之部分廢棄；

㈡前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回及其假執行之聲請均駁回；㈢第一審廢棄部分及第二審訴訟費用，均由被上訴人負擔。被上訴人則答辯聲明求為：㈠駁回上訴；㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。

肆、經原審整理兩造不爭執事項（見原審卷第116頁反面）：

一、被上訴人自93年12月起至101年9月11日止，受僱於上訴人公司，擔任維修技師職務，工作時間為時間10小時，並為輪班制，以早上7點至下午5點、下午7點至隔日上午5點兩種方式輪班。

二、於上開工作期間，上訴人未替被上訴人投保勞工保險及健康保險。

三、被上訴人自76年10月25日參加農保，並於84年3月1日以第三類被保險人身分於彰化縣伸港鄉農會參加健保。

四、被上訴人受僱於上訴人公司期間，兩造並未訂立書面勞動契約。

五、上訴人公司於被上訴人受僱期間沒有頒佈勞工工作規則。

六、上訴人公司於101年9月11日對被上訴人終止僱傭契約。

七、被上訴人與上訴人公司於101年9月20日就相關資遣費事項調解不成立。

八、上開兩造不爭執之事項，並有被上訴人提出之公司基本資料查詢明細、勞資爭議調解紀錄及上訴人公司所提出之聲明書與行政院衛生署中央健康保險局102年4月16日健保中字第0000000000號函、勞工保險局102年4月18日保受承字第00000000000號函在卷可證，是此部分堪信為真實，自堪為本件判斷之基礎。

伍、法院之判斷：

一、本件爭點：

㈠、被上訴人之時薪為170元或上訴人公司主張之150元？

㈡、上訴人公司每月發給之3000元生產獎金，是否為特別休假獎金？

㈢、被上訴人請求特別休假工資、例假日之加倍工資、加班費是否有理由？

二、得心證之理由：

㈠、被上訴人主張：上訴人公司於101年9月11日以伊違反規定為由予以解僱，然在其任職期間，上訴人公司尚有如原審判決附表所示之特別休假工資、例假未休之加倍工資、加班費未依法給付，為此提起本件訴訟。上訴人公司則以：被上訴人確有為違反之勞動契約，情節重大之行為，故上訴人於101年9月11日起，終止於被上訴人間之勞動契約，於法有據，另上訴人公司係以每月給付3,000元方式，給付被上訴人之特別休假工資，且被上訴人之時薪為係150元，而上訴人公司均以此為計算標準，如數給付例假日之加倍工資、加班費，被上訴人又請求特休未休之給付並無理由等語資為抗辯。

㈡、按勞工有左列情形之一者，雇主得不經預告終止契約：二、對於雇主、雇主家屬、雇主代理人或其他共同工作之勞工，實施暴行或有重大侮辱之行為者，勞基法第12條第1項第2款定有明文。經查，關於兩造間勞動契約已經上訴人公司合法終止，被上訴人自不得向其給付資遣費、預告期間工資及失業給付，已經原審認定明確，至被上訴人請求其解職前5年之特別休假獎金、例假日之加倍工資及加班費是否有理由，茲分述如下：

⒈被上訴人主張其時薪為每小時170元，另每月3000元之獎金，係屬薪資之一部分，是否有理由？

⑴按上訴人於101年9月20日勞資調解時已自認：勞方採時薪制，每小時計170元，此有勞資爭議調解紀錄可佐（原審卷第19頁），另參酌出勤卡上之薪資計算係以工作時數×170 元，並未區分加班與否直接均以時數乘上170元，此亦有兩造不爭執出勤表可證（原審卷第42-46頁），足證被上訴人受僱於上訴人公司之時薪係170元。上訴人雖抗辯稱：當初被上訴人來應徵時，伊告訴他每天工作8小時，日薪為150 元，被上訴人表示這樣無法養家，所以工時延長為10小時，含加班費在內，以每小時170元計，但無證據證明，且與其於勞資調解時所述不合，已難採信，況加班費之給付，依勞動基準法第24條之規定，係屬法定之權利，故被上訴人何時主張係其選擇及權利之行使，不能因被上訴人過去未主張，即將時薪170元析分為二，並謂其中之150元方為時薪，上訴人公司對此部分之抗辯，不可採信。

⑵上訴人公司每月所發給之生產獎金，是否為特別休假獎金？上訴人公司每月有發放3,000元之生產獎金，此有兩造不爭執之出勤卡（即差勤打鐘卡）在卷可證（原審卷第42-46 頁），且就該3000元亦僅統稱為生產獎金，而未記載係特別休假之獎金，衡情倘該3000元確屬特別休假未休之補償，則按理上訴人當會依被上訴人應特別休假而未休之日數，按月或定期核算其日數及應得之獎金，而不致不問其休假之天數，而一律發給3000元之可能，是該3000元應屬上訴人公司經常性及制度性之發放，並非恩惠性之給付、故屬勞動基準法第2條所定工資之一部分。再者，被上訴人每年特別休假日數不同，但生產獎金均係3,00 0元，由此可知悉生產獎金並非特別休假工資之替代，另上訴人公司之法定代理人甲○○及員工姚○○於行政院勞工委員會中區勞動檢查所派員訪談中，亦均明白陳稱「公司並未給予特別休假，對於未休特別休假亦未給予工資」等語，有行政院勞工委員會中區勞動檢查所102年0月0日函所附之談話紀錄可證（原審卷第77頁反面、第78頁正面），益證上訴人公司所辯每月給付被上訴人3,000元，作為被上訴人未休特別休假之補償云云，應屬不實。準此，被上訴人於解職前6個月（自101年3月～8月）平均薪資應為46,577元（算式：52,130+47,795+33,855+ 50,260+45,330+50,090元/6＝46,577）

⒉被上訴人請求解職前5年之特別休假獎金、例假日之加倍工資、加班費為有理由：

⑴按勞動基準法第38條規定：「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依左列規定給予特別休假：

一、1年以上3年未滿者七日。二、3年以上5年未滿者十日。

三、5年以上10年未滿者，十四日。」及同法第39條：「第36條所定之例假、第37條所定之休假及第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。」。而依前所述可知上訴人公司並未實施特別休假，且對於未休特別休假亦未給予工資，是被上訴人請求上訴人公司給付解職前5年之特別休假獎金，自屬有據。茲應探究者請求之金額？本件被上訴人年資為7年9月，而遭解前5年應休之日數為60.2日，已為兩造所不爭執（本院卷第61頁反面），上訴人公司對被上訴人就該60.2日之特別休假日均前來公司上班亦表不爭執。（見原審卷233頁背面），另被上訴人每日薪資係1,360元（計算式：170×8小時＝1,360元），因此被上訴人得請求上訴人給付解職前5年之特別休假獎金係81,872元【計算式：60.2日×1,360 元＝81, 872元】。

⑵勞工每7日中至少應有1日之休息，作為例假。因天災、事變或突發事件，雇主認有繼續工作之必要時，得停止第36條至第38條所定勞工之假期。但停止假期之工資，應加倍發給，並應於事後補假休息。勞基法第36條、第40條定有明文，依上述勞基法第36條之規定每月應有4日例假，且不含國定假日。本件被上訴人主張伊於離職前5年應休而未休之例假共有137日，且伊均有至公司上班等情，已為上訴人所不爭執（見原審卷第233頁反面、本院卷第61頁反面），並有出勤表可佐，是依勞基法第40條規定，上訴人自應發給加倍工資，據上，被上訴人此部分得請求加發之工資為186,320元【計算式：137×每日薪資1360】。

⑶按雇主延長勞工工作時間在兩小時以內者，應按平日每小時工資加給3分之1以上，勞基法第24條定有明文。被上訴人固主張伊於離職前5年在上訴人公司之加班時數為3,073小時等情，並提出出勤表為證。然由被上訴人出勤表之記載可知：其所謂工作時間10小時，係連同中間休息之1小時亦連續計算在內。但上訴人之法定代理人於中區勞動檢查所之談話紀錄中已提及：該公司之上班時間，男性勞工是7時至17時（12時～13時為午餐用餐休息時間），另早上、下午各是有15分鐘之彈性休息時間等語（原審卷第77頁）；及被上訴人對公司中午有休息一小時亦不爭執，參酌內政部75年6月25 日（75）○○○字第000000號函謂：「勞工繼續工作四小時，至少應有三十鐘休息，該項休息時間不包括在正常工作時間內）（本院卷第9頁），雖被上訴人援引該函後段：「有關高溫度、異常氣壓作業、高架作業、精密作業，重體力勞動或其他對於勞工具有特殊危害作業標準中所規定之休息時間，則應計入實際工作時間內」謂上訴人公司為紡織廠，且只有2名維修技士，環境吵雜，員工係輸流吃飯沒有休息到一小時，且只要機器故障，即使用餐亦要先排除，故休息時間應計入工作時間云云，然一般紡織廠之機械維修人員，並非處於高壓或高溫之工作環境，亦非屬須耗費體力之粗重工作，亦非屬須高架或精密作業之工作，與內政部函釋得將休息時間計入工作時間之例示情形，無論工作之性質或種類有別，再被上訴人縱有時因機器臨時故障，而有利用午休維修之情，衡情亦應屬一般維修即可排除之障礙，其佔用之時間應相當有限，並為偶發之事，被上訴人又無法舉證證明其發生之時間及次數為何，自不得以之逕認被上訴人平時亦有利用午休時間工作之實，況證人妮潘、阿孟於原審復已證實：被上訴人有翹班載送外勞外出藉此賺取車資之情，被上訴人主張午休時間亦應計入工時自無可採，準此，扣除中午午休之時間，被上訴人得請求離職前5年之加班費應為1,546小時，按每小時170元計，應為87,607元【計算式：1,546×170×1 /3 ＝87,606.6，元以下四捨五入】。

⑷至上訴人雖又以被上訴人之時薪為係150元，以此為計算標準，抗辯其應已如數給付例假日之加倍工資、加班費，且本件係因被上訴人為了增加取得以時數計算之工資，不願意休息，逕至上訴人公司上班，亦不符合前開勞動基準法第39條得請求加倍工資之構成要件等語。惟被上訴人之時薪係17 0元，已如上述，依此計算則上訴人公司並未給付被上訴人所得請求之例假日之加倍工資、加班費至明，且被上訴人於例假日前來上訴人公司加班，上訴人公司非但未予拒絕，且默許被上訴人於公司內操作相關機械及工作，是外觀上，上訴人公司亦已同意被上訴人為加班行為，且亦受領其給付，即不得再拒絕為上開之給付。

⒊綜上，被上訴人依據勞動契約之法律關係，請求上訴人公司給付解職前5年之特別休假獎金（81,872元）、例假日之加倍工資（186,320元）、加班費（87,607元）元，共計355,799元及自起訴狀繕本送達翌日即101年11月21日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，洵屬有據，應予准許。原審判決命上訴人給付超過上開355,799元之本息請求部分，於法尚有不合，上訴人此部分之上訴為有理由，爰將原審此部分之判決及依職權所為之假執行宣告，併予廢棄，並駁回被上訴人此部分之請求。至上訴人其餘上訴部分，原審為被上訴人勝訴之判決及依職權為假執行之宣告並無不當，上訴意旨仍執前詞，求予將原審此部分不利之判決予以廢棄改判，核屬無據，其此部分之上訴為無理由，應予駁回。

⒋本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。

三、據上論結，上訴人之上訴一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。