臺灣高等法院 臺中分院102年度建上更㈠字第69號

臺灣高等法院臺中分院民事判決　102年度建上更㈠字第69號

上訴人

冠英工程有限公司

法定代理人

丁連洲

訴訟代理人

陳浩華律師

複代理人

賴皆穎律師

複代理人

徐子婷

複代理人

陳博芮

被上訴人

森業營造股份有限公司

法定代理人

黃呈琮

訴訟代理人

鐘登科律師

訴訟代理人

廖奕婷律師

上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於民國100年7月29日臺灣臺中地方法院99年度建字第2號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於民國103年5月28日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、訴訟要旨：

一、本件上訴人主張：被上訴人於民國（下同）九十五年間承攬台中市西屯區第十二期福星市地重劃工程第二標（下稱第二標工程），同年十二月間由該工程工地負責人劉紀文與伊接洽，就該工程之第二包土方及建築廢棄物堆集分類整理、機具費暨人員工資委由伊承作（下稱系爭承攬契約或系爭工程），足使伊信任為被上訴人所授權發包。伊依系爭承攬契約之約定進場施作後，雖一再要求與被上訴人簽訂工程契約書，惟訴外人劉紀文均以廢棄物清理計劃書尚未經業主核定，如經業主確認後會與伊訂立書面契約，伊本於信賴之原則，亦依劉紀文之指揮繼續施工，迨至該工程完成後仍未簽訂契約書，致伊已支出高額承攬費用，卻分文未獲付款，被上訴人自應給付工程款。又被上訴人確因伊之施工受有利益，若其抗辯與伊之間無承攬關係，即應返還所受不當利得等情。爰依承攬契約或不當得利之法律關係，請求擇一有利於伊之訴訟標的，命被上訴人給付伊新台幣（下同）三百三十八萬二千六百三十三元（下簡稱系爭工程款）並加付法定遲延利息之判決等詞。

二、被上訴人則以：伊未自行或授權第二標工程工地主任劉紀文與上訴人成立承攬契約，且伊就劉紀文之行為不應負表見代理之授權人責任，上訴人自不得請求承攬報酬。至上訴人謂其挖掘廢棄物集中分類之施工致伊受利益，絕非事實。上訴人僅將部分廢棄物一併混雜堆置在重劃區Ａ２坵塊，又未證明伊受有何等利益，其請求伊返還不當得利，亦屬無據等語，資為抗辯。並求為判決：㈠上訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。㈢如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

貳、法官協議兩造爭點整理（本院卷一第78頁背面）：

一、兩造不爭執事項：

㈠森業營造股份有限公司於95年間向台中市政府承攬臺中市西屯區第12期福星市地重劃工程第2標工程。

㈡森業營造股份有限公司不爭執冠英工程有限公司有進場，將系爭工地上的廢棄土及有價值的土方搬運，堆放在重劃區的丘塊面上。

二、兩造爭執事項：冠英工程有限公司主張依承攬契約及不當得利之法律關係向森業營造股份有限公司請求3,382,633元有無理由？

參、得心證之理由：

一、上訴人主張：被上訴人公司於95年間向台中市政府承攬臺中市西屯區第12期福星市地重劃工程第二標工程，又該工地總共分成A1-A15坵塊，A1-A15坵塊之廢棄物，全部集中堆置於A2坵塊，伊向被上訴人公司承攬A2坵塊有關廢棄物之開挖、搬運、推放、分類、掩埋等工項，而成立系爭承攬契約等情。被上訴人固不諱言伊向台中政府承攬第二標工程，然否認與上訴人成立系爭承攬契約。是本件自首應審究者，厥為兩造間是否成立系爭承攬契約？茲分述如下：

㈠按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，最高法院17年上字第917號民事判例。本件上訴人主張兩造間成立系爭承攬契約，然為被上訴人所否認，依舉證責任之分配原則，上訴人自應就兩造間成立系爭承攬契約之事實，負舉證之責。

㈡上訴人主張兩造間成立系爭承攬契約，無非以證人即被上訴人工地主任劉紀文於另案即台灣台中地方法院檢察署九十八年度偵字第八八一○號黃呈琮詐欺案件偵查中於98年6月26日證稱：九十五年十二月間由伊口頭請示被上訴人公司經理黃文宗及協理張雅程，再叫上訴人進場施作廢棄物堆置，他們說先請人進場施作，事後再簽約，且伊有填寫日報表及每週會議紀錄等語為主要論據。查工地主任劉紀文雖於上開偵查案中證述如前，業經本院調閱上開偵查卷宗，核閱無誤。然查經本院再次傳訊證人劉紀文到院作證查明上開詳情，卻因劉紀文行踪不明，無法傳訊到院，有遭退件之法院送達回證可考（見本院卷一第24頁）。次查，證人即被上訴人公司協理張雅程到庭證稱，工地主任劉紀文並未告知伊有關上訴人進場施作系爭工程等詞在卷（見本院卷一第78頁），則工地主任劉紀文上開請示被上訴人公司協理張雅程之證詞，要難採信。抑有進者，縱令工地主任劉紀文偵查中證述屬實，然其就系爭承攬契約有關之工項、工程款、履約保證等承攬契約要素（民法第490條參照），均付之闕如，自難成立系爭承攬契約。

㈢按由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任。但第三人明知其無代理權或可得而知者，不在此限，民法第169條固定有明文。惟所謂表見代理，係指由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任而言。而所謂由自己之行為表示以代理權授與他人者，必須本人有表見之事實，足使第三人信該他人有代理權之情形存在，且須第三人基此表見之事實，主張本人應負授權人之責任；又所謂知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，須以本人實際知其事實為前提，主張本人知此事實者，應負舉證之責（最高法院60年台上字第2130號、68年台上字第1081號判例意旨參照）。查劉紀文僅任職被上訴人工地主任一職，按一般工地主任係負責工地現場之管理，若非經過公司特別授權，不當然有代理公司簽訂契約之權限。除非能證明公司有知悉工地主任表示為其代理人而不為反對之意思表示，或由公司之行為足以使人相信工地主任有代理權之情形，公司始須負表見代理之授權人責任。然上訴人既未能證明被上訴人有由自己之行為表示以代理權授與劉紀文，即難僅因劉紀文係被上訴人工地主任，而認被上訴人應負系爭承攬契約之表見代理授權人責任。

㈣查上訴人既未能舉證證明兩造間成立系爭承攬契約，則上訴人逕依系爭承攬契約之法律關係，請求被上訴人給付系爭工程款云云，自不足取。

二、上訴人主張：伊進場就系爭工地上廢棄土及有價值土方，從事開挖、搬運、推放、分類、掩埋等工項，被上訴人確因伊之施工受有利益，應返還所受不當利得等情。然為被上訴人所否認，是本件次應審究者，厥為被上訴人是否受有上開不當得利？茲分述如下：

㈠查兩造於第一審及本院前審爭點整理時，其中不爭執事項第第⒉項謂：被上訴人【不爭執】上訴人有【進場】，將系爭工地上的廢棄土及有價值的土方【挖起，堆放】在重劃區的丘塊面上，有第一審及本院前審審判決書，及第一審筆錄在卷可稽（見第一審卷一第91背面至92頁）。次查兩造於本院爭點整理時，其中不爭執事項第⒉項謂：被上訴人【不爭執】上訴人有【進場】，將系爭工地上的廢棄土及有價值的土方【搬運，堆放】在重劃區的丘塊面上，亦有筆錄可按（見本院卷一第78頁背面）。又查系爭工地施作，係將各坵塊廢棄物搬運、放置、分類集中於A2坵塊，亦有系爭工程監造機關內政部土地重劃工程處函文在卷可按（見本院卷二第24頁）。準此，足證上訴人進場將系爭工地上的廢棄土及有價值的土方【挖起，堆放、搬運】在重劃區的A2坵塊坵塊上無誤。

㈡又證人林舜宗於第一審結證證稱：「（法官問：95年到97年間在何處任職？擔任何工作？）開挖土機，是開自己的挖土機，我是自己去接工作來做，目前也是這樣。（法官問：95年至97年間是否有人請你去施作「台中市西屯區第12期福星市地重劃工程第二標」？）有。（法官問：能否陳述是何人請你去施作及施作的內容？）是96年大約9月的事情，是冠英工程有限公司的丁先生找我去做垃圾分類，我開挖土機挖廢棄物，我去的時候並沒有人把廢棄物挖起來堆置好，所以我是從把廢棄物挖起來堆置好，該工地有一個場區讓我們堆置，我是開挖土機把廢棄物挖起來放到卡車上，卡車是誰負責的我不清楚」等詞在卷（見第一審卷二第146頁）。又證人陳文貴於本院結證證稱：（法官問：提示上訴人法定代理人丁連洲今日庭呈現場照片，台中市西屯區第12期福星市地重劃工程第二標，其中「A2暫置區」A2坵塊，是否知悉該地點？有無施工？）我知道該地點，我是開21噸卡車司機，丁連洲叫我從第二標其他區塊將廢棄物磚塊、水泥塊、AC塊用卡車搬運載送到『A2暫置區』堆置」等詞在卷（見本院卷一第101-102頁）。準此，足證上訴人進場將系爭工地上的廢棄土及有價值的土方【挖起，堆放、搬運、分類】在重劃區的坵塊上。

㈢次查，被上訴人向業主台中市政府承攬第二標工程，其中第五次估驗明細表就第1項「基地及路幅開挖」之部分，雖記載本期完成數量：21,250m3、金額：446,250元（見本院卷一第63頁估驗明細表），惟於第六次估驗時，已就該工項之部份予以扣款103,719元，故被上訴人就該工項實際請領之數額應為342,531元（見本院卷一第71頁估驗明細表）。又第五次估驗明細表就第2項「基地及路幅開挖，含餘方近運利用」之部分，雖記載本期完成數量：58,630m3、金額：2,169,310元（見本院卷一第63頁估驗明細表），惟於第六次估驗時，已就該工項之部份予以扣款765,900元，故被上訴人就該工項實際請領之數額應為1,403,410元（見本院卷一第71頁估驗明細表）。查上訴人既進場將系爭工地上的廢棄土及有價值的土方【挖起，堆放、搬運、分類】在重劃區的坵塊上，如前所述，致被上訴人受有上開利益，且被上訴人自業主受領上開二項工程款合計1,745,941元（342531+0000000=0000000），自得依不當得利之法律關係，返還上訴人之。是原審駁回上訴人此部分之請求，顯有未當。

㈣再查第五次估驗明細表就第3項第3項「棄土，營建剩餘土石方處理，分類」之部分，其所示本期完成數量及金額為「0」（見本院卷一第63頁估驗明細表）。另被上訴人辯稱：系爭第五次估驗計價書估驗計價表所列第3項「棄土，營建剩餘土石方處理，分類」之工程，被上訴人係在95年10月3日發包予訴外人順森營造股份有限公司（下簡稱順森公司），並提出工程承攬合約書、合約明細表、議價記錄表、工程採購發包申請單暨估驗請款單為證（見本院卷一第117-124頁）。核諸上開契約文件所載「棄土，營建剩餘土石方處理，分類」契約數量14,364m3，與上述第五次估驗計價書估驗計價表所列第3項「棄土，營建剩餘土石方處理，分類」契約數量亦為14,364m3即可知悉，足證該部分工程確實係發包由順森公司施作。從而，上開第五次估驗計價書估驗計價表：第3項「棄土，營建剩餘土石方處理，分類」中「以前完成」一欄（見本院卷一第63頁估驗明細表）所載數量：13,538m3，自是順森公司完成之數量，則被上訴人因而得向業主請領該欄所載金額：2,829,442元，確實與上訴人無關，上訴人自不得依不當得利之法律關係，請求被上訴人返還第五次估驗明細表就第3項第3項「棄土，營建剩餘土石方處理，分類」之金額。

㈤又被上訴人雖辯稱：被上訴人另行支出費用委請訴外人舜御有限公司（下簡稱舜御公司）將上訴人所堆置之土丘予以攤平、分類，是被上訴人並未受利益云云，並提出工程採購發包申請單暨工程承攬合約書、估驗請款單、統一發票在卷為憑（見本院卷一第218-246頁）。惟查，上開估驗請款單工程項目記載（見本院卷一第247頁）：「營建剩餘土石方（B5）清運處理、營建剩餘土石方（B5）分類及營建廢棄物（B8）等文句，並未包括上訴人「開挖」施作部分，核與上開五次估驗明細表就第1項「基地及路幅開挖」第2項「基地及路幅開挖，含餘方近運利用」之工項不符。且其施作地點B5、B8等處，要難逕認為第二標Ａ２坵塊區域，自難為被上訴人有利證據。

肆、綜上所述，上訴人本於不當得利之法律關係，請求被上訴人給付1,745,941元，及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起即自99年1月12日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。是原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示，並依聲請為附條件之准、免假執行之宣告。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴，至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。

伍、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據，均與本院心證之形成，不生影響，爰不一一再加以論述，併此敍明。

陸、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條、第四百六十三條、第三百九十條、第三百九十二條，判決如主文。