臺灣高等法院 臺中分院102年度建上更㈠字第71號

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　 102年度建上更㈠字第71號

上訴人

漢翔航空工業股份有限公司

法定代理人

廖榮鑫

訴訟代理人

凃榆政律師

訴訟代理人

黃聖棻律師

訴訟代理人

朱仙莉律師

被上訴人

大域工程顧問有限公司

法定代理人

張瑞仁

訴訟代理人

黃靖閔律師

複代理人

李佳珣律師

被上訴人

中技風電技術有限公司（原中技工程顧問有限公司）

兼上一人

法定代理人

李宏道

上二人共同訴訟代理人

游琦俊律師

複代理人

劉映璞

複代理人

黃錦郎律師

被上訴人

張錦文

訴訟代理人

黃秀禎律師

上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國99年8月30日臺灣臺中地方法院97年度建字第158號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於104年5月26日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

甲、程序方面：

一、承受訴訟部分：

㈠上訴人漢翔航空工業股份有限公司（下稱漢翔公司）法定代理人於民國（下同）104年3月間變更為廖榮鑫，並於104年4月8日具狀聲明承受訴訟（本院卷二第122頁），核與民事訴訟法第175條規定相符。

㈡被上訴人中技工程顧問有限公司，於101年11月8日變更名稱為中技風電技術有限公司（下稱中技公司），法定代理人亦變更為被上訴人李宏道（下稱李宏道），並於102年11月18日聲請承受訴訟（本院卷一第74頁）核與民事訴訟法第175條規定相符。

二、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之；但民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限，同法第446條第1項定有明文。經查漢翔公司原依其與中技公司間工程承攬採購契約（下稱系爭承攬契約）第18條第1項、協定書第3條第1項，民法第226條第1項、184條、第495條，訴請中技公司、被上訴人即上訴人大域工程顧問有限公司（下稱大域公司）、李宏道及被上訴人張錦文（下稱張錦文）不真正連帶賠償，嗣於本院依系爭承攬契約第24條、民法第226條、第227條、第184條、第188條，訴請中技公司；依系爭承攬契約第23條、民法第739條，訴請大域公司；依公司法第23條、民法第184條、第185條，訴請李宏道；依民法第184條、第185條訴請張錦文不真正連帶賠償；漢翔公司追加訴訟標的固為訴之變更、追加，惟其變更、追加前後之基礎事實均相同，所提之證據，於變更、追加之新訴得於同一訴訟程序予以引用，為求兩造間紛爭得以同一訴訟程序一次解決，避免重複審理，應認其追加、變更符合民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款之規定，勿庸經他造之同意，即得為之。

乙、實體方面：

一、漢翔公司主張：

㈠漢翔公司與訴外人台灣電力股份有限公司（下稱台電公司）簽訂「麥寮風力發電機組新建工程」（下稱麥寮新建工程）契約後， 於95年8月18日與中技公司訂立系爭承攬契約，約定由中技公司承作前述麥寮新建工程之土木工程設計、施工監督及技術諮詢等工程（下稱系爭工程），總價為新台幣（下同）13,944,000元，並由大域公司擔任連帶保證廠商。締約時，中技公司當時之法定代理人即原審被告歐陽憲明（按歐陽憲明部分業經最高法院判決上訴人敗訴確定）雖具有土木技師資格，然該公司於履約期間之96年3月3日變更負責人為李宏道，且於同年月20日向主管機關註銷原工程顧問公司登記證，竟未通知漢翔公司，依工程技術顧問公司管理條例第18條第2項規定， 中技公司自其時起已不具工程技術顧問資格，不得再從事同條例第3條、第4條規定之業務，因而陷於履約不能。 中技公司嗣於96年11月7日又變更負責人為原審被告林孟滄（按林孟滄部分業經最高法院判決上訴人敗訴確定），惟仍未通知漢翔公司，且繼續違法執行工程顧問業務。李宏道、林孟滄及擔任系爭工程設計案專案經理之張錦文，竟仍於其間違法偽造並交付蓋有歐陽憲明土木技師證章如附表所示設計圖說共29份（下稱系爭設計圖說），漢翔公司因不知情而使用該等偽造圖說，導致其後須將系爭工程重行發包予訴外人徐明江建築師事務所（下稱徐明江建築師）及長茂土木結構技師事務所（下稱長茂事務所），且因有多處工程內容須重行施作，造成工程進度遲延，因而受有損害，為此依系爭承攬契約第24條、民法第226條、第227條、第184條、第188條，訴請中技公司；依系爭承攬契約第23條、民法第739條，訴請大域公司；依公司法第23條、民法第184條、第185條，訴請李宏道；依民法第184條、第185條訴請張錦文不真正連帶給付延期之額外租借工具費5,270,000元、重新發包徐明江建築師費用950,000元，合計6,220,000元之本息（漢翔公司嗣雖承認重新發包徐明江建築師費用950,000元，扣除原應給付之建築師費用661,500元，差額為288,500元，惟仍訴請不真正給付合計6,220,000元，詳本院卷二第131頁背面）

㈡依工程技術顧問公司管理條例第17條第2項 及技師法第16條規定，中技公司交付漢翔公司之圖樣及書表均應由執業技師辦理、簽署並合法簽證。且漢翔公司與台電公司間之契約第2.8.14亦明文約定，應由相關技師簽證；系爭承攬契約第7條復約定：漢翔公司與台電公司間之『麥寮風力發電機組新建工程承攬契約』亦為系爭承攬契約一部分，足見漢翔公司與台電公司間之前揭約定亦應拘束中技公司。且台電公司亦曾於審查意見中，要求「送審圖面」需有技師簽章。被上訴人等所交付之圖說 （圖說日期自96年3月30日起至96年12月中旬止），均非合法工程顧問公司所辦理，亦未經合法執業技師簽證，自難認中技公司已依債之本旨履行合約。中技公司嗣於96年11月25日及同年12月10日始與訴外人立品工程顧問有限公司（下稱立品公司）訂立協議書及「麥寮風力發電機組新建工程土木工程設計圖說委託核簽契約」（下稱核簽契約），惟未經漢翔公司審核同意，自與工程技術顧問公司管理條例第18條第2項規定不符。 且中技公司原具工程技術顧問公司資格而得承作系爭工程，中技公司喪失工程技術顧問公司資格後，如委託其他工程技術顧問公司或技師事務所辦理，則屬轉包，亦為政府採購法第65條規定及系爭承攬契約第12條約定所不允許。被上訴人等所提出之系爭設計圖說，既均未經歐陽憲明技師審核，亦未經其授權蓋章，其嗣後縱委由立品公司審核簽證圖說，僅為東窗事發後之補救措施，無法補正圖說未經合法簽證之違法性。

㈢漢翔公司約於97年初左右發現中技公司遭註銷工程技術顧問公司之登記，經查證後再發現李宏道及張錦文涉犯偽造文書罪行，即依系爭承攬契約第24條第2項第7款約定，於97年4月2日以台中大全街郵局第321號存證信函通知終止系爭承攬契約，並無任何拖延情形。漢翔公司與中技公司間之契約於97年4月3日終止，因漢翔公司為國營事業，適用政府採購法而必需再重新發包，漢翔公司於97年4月7日與長茂事務所訂立工程採購承攬契約，約定由該事務所施作系爭工程之土木工程設計、施工監督及技術諮詢等工作。至於「雜建照申請並經主管機關通過」部分，原由中技公司分包予建築師辦理。中技公司喪失工程技術顧問公司資格，亦無法分包，而無法完成履約。漢翔公司依據政府採購法重行招標，由中技公司之原協力廠商徐明江建築師投標而得標，以繼續辦理原應由中技公司辦理而尚未全部完成有關「雜建照申請並經主管機關通過」等項目之剩餘工作。

㈣關於額外租借工具費5,270,000元部分：

1.漢翔公司於96年6月7日將趕工計畫函送台電公司，經台電公司於96年7月12日核定，依該趕工計畫所排定之時程，全部15座風力機組基座訂於96年12月31日全部完成，故風力發電機組及相關工具需於96年12月間運送至工地以便進行後續塔架吊裝作業，因此，漢翔公司安排風力發電機組及相關工具於96年11月23日運送至台中港，以便於96年12月左右運送至工地。 然因中技公司於96年12月5日始檢送風機基礎設計圖（F版）， 足見需依據該設計圖施作之作業均尚未進行。故漢翔公司於97年1月3日安排於97年4月1日開始進行吊裝塔架作業，然此時風力發電機組及相關工具早於96年11月23日運送至台中港，依漢翔公司與ToyotaTsusho Corporation之風力發電機組採購契約（下稱風力發電機組採購契約)第4.12條第1、2項及 附件B第4條約定，各該工具之租金自CIF日後120日（即自97年3月21日）開始起算。漢翔公司依台電公司所核定趕工計畫安排風力發電機組及相關工具，且長茂事務所於97年4月7日簽訂前開契約後，隨即完成風機基礎設計，並由營造廠商就風機基礎施工完竣， 漢翔公司並於97年5月10日開始進行後續之風機塔架吊裝等作業，僅花費約33天之時間，其時程確實合理，漢翔公司自無任何工程管理疏失可言。縱有疏失，亦僅生漢翔公司與有過失被上訴人得主張減輕損害賠償而已。

2.系爭風力發電機組及相關工具於96年11月23日即運送至台中港，97年4月1日前之租賃費用係由漢翔公司自行負擔，漢翔公司僅請求97年4月1日至5月10日 間之工具租賃費用。原證9 號報價單所載342,550歐元係以130天租期計算，每天之租金為2,635歐元，若以歐元新台幣匯率1比50計算，每天之租金相當於新台幣131,750元。 最後實際租期因不到130天，漢翔公司實際支付之金額為225,700歐元，漢翔公司於原審已提出Toyota Tsusho Corporation 所開立之發票225,700歐元及漢翔公司已付款之憑證為據。發票金額雖係225,700歐元，但漢翔公司僅請求其中額外支付之40天原廠工具租金費用合計105,400歐元，即新臺幣5,270 ,000元。

㈤關於重新發包徐明江建築師950,000元部分：漢翔公司於系爭承攬契約終止前與徐明江建築師本無任何關係，無須給付任何費用。然因李宏道、張錦文偽造文書，致中技公司違約，而遭漢翔公司終止契約，故漢翔公司於系爭承攬契約終止後，必須另行發包予訴外人徐明江建築師，完成雜、建照等申請工作項目，重新發包金額為950,000元，扣除此部分原應支付之費用661,500元，漢翔公司所受損害為差額288,500元，自得請求。

㈥李宏道、張錦文部分：

1.李宏道於96年3月3日至同年11月7日間 擔任中技公司之負責人，且系爭設計圖說之「審查」欄中均為「李宏道」，其中如附表編號 2至編號15之中技公司函文上所載之負責人亦均為「李宏道」，由此可知李宏道確實為執行業務之人。李宏道身為中技公司負責人期間，既因執行業務違反法令而致漢翔公司受有損害，自應依侵權行為法律關係及公司法第23條第2項規定，與中技公司負連帶賠償責任，2.張錦文於96年10月至同年12月間任職中技公司專案經理期間，為該公司之受僱人，負責本案圖說之設計、製作等業務，竟故意以偽造文書之方法，使漢翔公司誤信中技公司仍有工程技術顧問公司資格、所交付之圖說係經合格技師簽證而據以施作，意圖向漢翔公司收取工程款，造成漢翔公司必須重行發包、重行施作，並遲誤工期而受有損害，其侵害方法顯然悖於善良風俗，已構成民法第184條第1項後段之侵權行為，自應負損害賠償責任。

3.張錦文與李宏道明知其等偽造文書並交付圖說之行為，已違反工程技術顧問公司管理條例第17條第2項、第18條第2項之規定，其二人違反此等保護他人之法律，致漢翔公司受損害，應與中技公司連帶負損害賠償責任。

㈦大域公司部分：大域公司為中技公司之連帶保證廠商，依系爭承攬契約第23條之約定，即應負連帶保證廠商之賠償責任，大域公司抗辯其需「事先知情」或「有可歸責之事由」始負連帶保證責任，自無理由。又大域公司既不否認部分工程設計項目無法承接，則漢翔公司依據系爭承攬契約第18條約定，因認大域公司之營業範圍不符合漢翔公司之契約需求，不應由其繼續履約，自屬有據。漢翔公司另行發包具合法資格之廠商續行履約，請求連帶保證人之大域公司與中技公司負連帶賠償責任，自為法之所許。

㈧逾期違約金2,788,800元之性質：已判決確定之逾期違約金2,788,800元，係依兩造95年5月12日協議書第3條約定之計罰， 係中技公司未依分包時程表遲延交付工作之計罰，應屬懲罰性之違約金。另依系爭承攬契約第24條約定，除逾期違約金外，漢翔公司亦得就其他所受損害另行請求中技公司賠償， 故逾期違約金2,788,800元之計罰，與漢翔公司於終止契約後必需重新招標導致額外支付原廠工具租借費用或重新發包徐明江建築師之損害，並無任何關聯性。

㈨綜上，中技公司明知於履約過程中，向主管機關註銷其工程顧問公司登記證，將使其無法繼續履行系爭承攬契約，自為可歸責於中技公司之事由而給付不能。中技公司違反工程技術顧問公司管理條例第18條第2項之規定，亦為違反保護他人之法律，而致漢翔公司受有上開損害。再者，中技公司交付之工程圖說不符合法律規定，自為有瑕疵之工作，是漢翔公司自得依民法第226條第1項、第227條、184條，請求賠償。大域公司既為系爭承攬契約之連帶保證人，依系爭承攬契約第23條之約定及民法第739條之規定，自應與中技公司連帶賠償。李宏道則應依公司法第23條、民法第184條、第185條；張錦文依民法第184條、第185條，賠償漢翔公司。被上訴人中技公司、李宏道、大域公司、及張錦文應負不真正連帶賠償責任。

㈩上訴聲明：1.原判決駁回漢翔公司後開第二項之訴部分暨命漢翔公司負擔訴訟費用之裁判均廢棄；2.中技公司應再給付漢翔公司6,220,000元，大域公司應再給付漢翔公司6,220,000元，李宏道應給付漢翔公司6,220,000元，張錦文應給付漢翔公司6,220,000元，暨均自97年12月21日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。前開給付，任一被上訴人給付時，於其給付範圍內，其餘被上訴人免清償之責；3.願供現金或等額之臺灣銀行臺中分行可轉讓定期存單供擔保後，請准宣告假執行。

二、被上訴人中技公司、李宏道則抗辯：

㈠中技公司承攬系爭工程後，即聘請多位專家學者，組成以國立台灣大學土木研究所大地工程組博士黃俊鴻教授為首的專業團隊，負責本件工程之設計、施工諮詢等工作。系爭承攬工程所有設計圖，均係由設計團隊成員討論後繪圖，設計品質嚴謹，絕無未依債之本旨給付之情事。又歐陽憲明自中技公司離職後，因中技公司已無技師任職，故依法主動向工程會申請註銷工程技術顧問公司登記證。李宏道並與歐陽憲明約定，歐陽憲明於離職後仍繼續協助中技公司履約，並獲歐陽憲明同意，是中技公司即依工程技術顧問公司管理條例第18條第2項規定，將系爭承攬工程之設計圖說簽署及簽證業務複委託歐陽憲明嗣後任職之立品公司。因歐陽憲明遲至96年11月22日始辦妥於立品公司之技師執業執照，故中技公司遂先後於96年11月25日、同年12月10日與立品公司簽立協議書及核簽契約，是歐陽憲明自中技公司離職後之相關設計圖說，中技公司仍通知歐陽憲明審閱，由歐陽憲明協助履約，故中技公司於相關設計圖說上蓋用歐陽憲明技師章，以明責任歸屬，並無偽造文書或意圖欺瞞之情事，中技公司及李宏道自無侵權或給付不能違約情事。

㈡系爭承攬契約從未約定中技公司須登記持有行政院公共工程委員會（下稱公共工程委員會）所核發之工程顧問公司登記證，更未約定設計圖說需由技師簽署，且依一般工程慣例，送審、修稿期間所交付之圖說初稿本無需由專業技師簽證。且中技公司所交付之設計圖說部分縱違反工程技術顧問公司管理條例第18條第2項規定，亦應屬可補正之事項；中技公司嗣後將本件圖說之技師審查簽證部分，委由立品公司技師即歐陽憲明辦理，應屬分包或委請履行輔助人代為履約，並不違反系爭承攬契約第12條第1、2、3項約定；歐陽憲明亦於97年3月14日針對工程設計圖說出具完成之簽核報告，於簽證意見中表明本件工程設計品質符合規範安全規定，而上開圖說與附表所示圖說完全相同，且均經上訴人與台電公司審核通過，足見中技公司所交付之系爭設計圖說內容實質上並無瑕疵，且已補正相關程序上瑕疵，並無上訴人所指之給付不能情形。至上訴人提出台電公司之審查意見雖要求送審圖面須有技師簽章，然該審查意見係台電公司給上訴人之書函，與中技公司並無關係，不足以拘束中技公司。

㈢歐陽憲明自中技公司離職後，雖由李宏道擔任公司負責人，然李宏道就系爭工程之履行，並無違反法令致漢翔公司受損害之情事。縱使李宏道有偽造歐陽憲明戳章之犯行，然漢翔公司迄今均未能證明中技公司所交付之設計圖說品質上有何欠缺，且中技公司交付之簽證圖說，業經漢翔公司、台電公司審核通過，並交由臺裕公司按圖施作完成，足見中技公司所交付之系爭設計圖說之實質內容確均符合契約需求而無瑕疵。上訴人既未能證明中技公司之設計有何瑕疵，則其所主張之重新發包之價差損失、機具租用費用之損失，顯係可歸責於己，而與中技公司無關。

㈣關於租借工具費5,270,000元部分：上訴人提出之Toyota Tsusho Corporation 所開立之發票及上訴人出具之採購單應付款審核單，均不足證明其費用係因中技公司設計上之失誤所致。且上訴人原主張此部分損害，係因中技公司設計失誤所致，嗣改稱係因中技公司交付之圖說係屬偽造，致其重行發包所致，其前後說法不一致。又上訴人主張中技公司未依工程進度履約而遲延所致，屬逾期之損害賠償，應包含於已判決確定之「損害賠償預定性違約金」之「逾期違約金」範疇，上訴人不得再請求。再者，依監察院公報2665期， 發文日期、字號：98年7月24日(98)院台財字第0000000000號糾正案文第參、二、(四)所示，上訴人就系爭工程發生逾期罰款及巨額違約金（應含上訴人所主張之額外支付原廠工具租借費用）應係出於上訴人相關工程專案管理能力不足，未有效控管履約時程所致，均與中技公司無關。

㈤關於重新發包予徐明江建築師差價288,500元部分：系爭承攬契約之工作內容，其中開關場之設計部分依法應由建築師為之， 中技公司將此部分工作以總價780,000元分包予徐明江建築師承作，並經徐明江建築師向中技公司請款及中技公司匯款給付。上訴人擅自終止兩造系爭承攬契約前，徐明江建築師已完成建造執照之申請發照事宜，漢翔公司竟於終止契約後，再將內容相同之工作重新發包予徐明江建築師，自無必要，而重新發包契約金額竟高於中技公司與徐明江建築師原訂契約之承攬報酬，殊值探究，就此所生之費用自應由上訴人自行負擔。

㈥系爭承攬契約第7條固約定上訴人與中技公司於95年5月12日訂立之協議書，亦為系爭承攬契約之一部分，惟該協議書第3條第1款並未明文約定為懲罰性違約金，且該條未約定一方不於適當時期或不依適當方法履行債務時即需支付違約金，則協議書第3條第1款約定之逾期違約金（即本案已確定之2,788,800元本息部分）自應屬「損害賠償總額預定性」之違約金。

㈦答辯聲明：1.上訴駁回；2.如受不利判決，請准以現金或等值基隆第二信用合作社無記名可轉讓定存單供擔保宣告免為假執行。

三、被上訴人張錦文抗辯：

㈠張錦文自96年10月起始擔任中技公司之專案經理，專責負責設計工作，未曾涉入中技公司之行政管理事務，對中技公司已於96年3月20日 註銷工程技術顧問公司登記證及歐陽憲明自該日起即不得執行技師業務等情，均不知情。張錦文依公司負責人李宏道之指揮監督執行職務行為，並依循中技公司之當時作業流程，利用中技公司所提出之印有歐陽憲明署名核准之電子圖框檔案進行作業，再由被上訴人李宏道審查，行政助理用印歐陽憲明技師圖記後，送漢翔公司審查；歐陽憲明離職後，李宏道從未告知上開程序上必須變更，更向張錦文強調歐陽憲明答應繼續完成技師的簽證工作，且歐陽憲明離職後，其技師圖記直至96年12月皆仍放置於中技公司行政助理桌上，是被上訴人以為歐陽憲明之技師圖記確如中技公司負責人李宏道所陳，係經歐陽憲明授權使用，而就附表編號16至23部分圖說，誤用歐陽憲明之技師圖記，漢翔公司指稱張錦文與李宏道共同偽造30份設計圖說，即與事實不符。且嗣於96年12月底，經由漢翔公司羅伯昌組長告知，知悉中技公司註銷登記之事實後，即未再蓋用歐陽憲明之技師圖記。張錦文為中技公司之受僱人，每月領取10萬元固定薪資，中技公司是否履行系爭承攬契約，對於張錦文之收入並無影響，張錦文具有土木技師執照，工作機會良多，張錦文主觀上信賴李宏道之指揮監督，並無侵害他人權利或為中技公司騙取契約價金之主觀意圖。張錦文遭提起公訴後，因承審法官公開心證，表示張錦文無法證明有獲得歐陽憲明授權，若不認罪將處以重刑，致張錦文同意認罪，倘當時預知將遭本件侵權行為訴追之可能，張錦文絕不會輕易認罪。

㈡中技公司於96年3月20日辦理工程技術顧問公司登記證註銷，而陷入債務不履行狀態，張錦文則於96年10月始擔任中技公司本案設計圖說之專案經理，其誤用歐陽憲明技師圖記，與中技公司之債務不履行，並無因果關係。張錦文並無不法之故意，與上訴人之損害間亦無因果關係之存在。漢翔公司係依據現場施工現況，並檢討各項排程後，方進行有關吊裝作業之排程，足見漢翔公司係因現場施工進度，延後其塔架吊裝作業時程至97年5月10日，與被上訴人等所交付之風機基礎設計圖說是否經過歐陽憲明同意蓋用印章無關。漢翔公司請求租借工具費之理由前後不一，其請求金額之計算亦顯有錯誤。又漢翔公司自認其於96年底即已發現系爭設計圖說未經歐陽憲明之同意蓋印技師章，卻至97年4月3日始終止其與中技公司間契約，如其於96年底發現時，即終止契約，則距離其原先預定吊裝之97年4月1日尚有3個月多時間， 即可能在其所稱之120天免租借費用期間內即施工完成， 且系爭工程圖說經中技公司耗費一年多時間完成，並經業主台電公司審查通過，並無不堪用之情事，亦未導致工程延宕，足見漢翔公司主張之40天租借工具機之閒置，與張錦文於96年10月以後未經歐陽憲明同意使用其技師章無關，而係因漢翔公司經監察院糾正之管理不當所致。

㈢漢翔公司請求重新發包予徐明江建築師受有重新發包950,000元之損害，或差價288,500元之損害，迄未舉證以實其說。且漢翔公司發現中技公司註銷登記後，於96年12月至97年1月期間，仍不斷要求張錦文加強開關場建築設計進度催辦，張錦文為此不斷奔走於漢翔公司與徐明江建築師間，漢翔公司卻訴請張錦文此部分之契約價金爭議負連帶責任，殊無可採。

㈣已判決確定之逾期違約金2,788,800元，應屬損害賠償總額預定性之違約金，此部分主張同大域公司。

㈤答辯聲明：1.上訴駁回；2.如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

四、被上訴人大域公司抗辯：

㈠系爭承攬契約由漢翔公司（甲方）與中技公司（乙方）簽訂，並由大域公司擔任連帶保證人。系爭承攬契約對連帶保證廠商資格明列於第23條第1項， 但於開標、決標前、簽約時及履約前段期間，上訴人從未對大域公司擔任連帶保證廠商之資格提出任何異議或不合格之質疑。工程契約設立連帶保證廠商之目地，係設想中技公司無法履約時，大域公司保證廠商能盡速替代執行，以保證契約履行並減低契約停滯產生的損害。系爭承攬契約進行中，漢翔公司認定中技公司違約，大域公司即表達願意承接中技公司未完成之工作，部分無履約能力之工作，則分包予其他具能力之工程顧問公司承攬；漢翔公司事後卻以存證信函指稱大域公司「因不具資格而不得從事土木工程之技術業務」，逕與大域公司解除契約，顯與前開契約意旨及誠信原則相違。

㈡漢翔公司執行台電公司統包合約，不重視履約單位是否具有技師資格，且漢翔公司亦從未提出台電公司是否規定需由土木技師執行該設計工作的條款。如土木技師為招標文件所訂投標廠商資格條件，則大域公司於系爭承擔契約訂立時即無連帶保證廠商資格，漢翔公司於簽約前未予審核，顯然與有過失。又大域公司為連帶保證廠商，由大域公司續辦，補正技師執業簽證章，對工程影響降為最低，亦不致多增加費用。惟漢翔公司於中技公司發生履約困難時，未即時依契約意旨，由大域公司承接續辦加速契約執行時程，並減低損失，卻另行委託長茂事務所，漢翔公司所主張之增加費用，顯為其錯誤所致，而可歸責之。上訴人要求大域公司應負連帶保證之賠償責任，顯無理由。

㈢系爭協議書第3條第1款約定之逾期違約金（即本案已確定之2,788,800元本息部分），應屬損害賠償總額預定性之違約金，上訴人自不得再向被上訴人等更行請求其他損害賠償。

㈣答辯聲明：1.上訴駁回；2.如受不利判決，請准以現金或等值基隆第二信用合作社無記名可轉讓定存單供擔保宣告免為假執行。（本院卷第131頁背面，其聲明同被上訴人中技公司及李宏道）

五、兩造不爭執事項：

㈠漢翔公司與中技公司於95年8月18日訂立系爭承攬契約，約定中技公司應就漢翔公司與訴外人台電公司間之麥寮新建工程，承作其中土木工程設計、施工監督及技術諮詢等工程，契約總價為13,944,000元，並由大域公司擔任連帶保證人。

㈡中技公司於95年8月18日訂立系爭承攬契約時， 其法定代理人為歐陽憲明，具有土木技師資格。嗣於96年3月3日該公司法定代理人變更登記為李宏道，中技公司於96年4月2日以MTC（麥寮）字第00000000000號函通知漢翔公司其負責人已變更為李宏道。 中技公司復於96年11月7日辦理變更登記其負責人為林孟滄。

㈢中技公司於96年3月8日向公共工程委員會申請註銷工程技術顧問公司登記證，經公共工程委員會於96年3月20日以工程企字第00000000000號函准予註銷，且併案廢止原工程技術顧問公司之設立許可。

㈣歐陽憲明自公共工程委員會註銷中技公司登記證起至換發技師執業執照於立品公司執業之期間（即自96年3月20日至96年7月5日），無法於工程技術顧問公司執行技師業務，故於上開期間不得辦理土木工程科執業技師之業務。

㈤李宏道、張錦文偽造文書部分經臺灣臺中地方法院（下稱原審法院）於98年3月31日以98年度簡字第237號刑事判決李宏道有期徒刑5月、張錦文有期徒刑3月（均得易科罰金），因當事人未上訴而確定。

㈥中技公司於96年11月25日與立品公司訂立協議書，約定自96年4月1日起至97年3月31日止，由中技公司委託訴外人立品公司辦理麥寮新建工程土木工程設計工作設計圖資簽署，並依公共工程專業技師簽證規則辦理簽證業務。嗣雙方於96年12月10日訂立核簽契約，約定由中技公司委託立品公司辦理設計圖資簽署並依公共工程專業技師簽證規則辦理簽證業務。

㈦大域公司於97年3月17日與漢翔公司召開協商會議，大域公司於會中確認其與中技公司之營業範圍不同（分屬大地工程及土木工程），依本案工作規範4.㈡工程設計項目，其中項次3至6等4項，大域公司無法承接，其餘項次1、2、7至10等6項屬大域公司營業範圍內。大域公司並建議由其承接中技公司未完成工作，至於無履約能力之其他部分則由大域公司分包予其他具能力之工程顧問公司承攬。惟大域公司需與中技公司商談瞭解本件細節後，才能決定、回覆。漢翔公司亦需依其內部程序徵詢律師意見及呈報公司主管後，再決定是否同意大域公司之建議。

㈧漢翔公司於97年4月2日 以台中大全街郵局第321號存證信函通知中技公司及大域公司終止系爭承攬契約，中技及大域公司並均於97年4月3日收受該存證信函。

㈨漢翔公司於97年4月7日與長茂事務所訂立工程採購承攬契約，約定由該事務所施作麥寮新建工程案之「土木工程設計、施工監督及技術諮詢」等工作，承攬報酬總計為10,400,000元（包括第1至13號風機基礎補強費用4,427,1 57元）。

㈩漢翔公司於97年4月14日與徐明江建築師訂立工程採購承攬契約，由徐明江建築師承攬「麥寮風力發電機組開關廠新建工程」案施作「開關廠設計、監工及技術諮詢等工作，報酬總計950,000元。系爭承攬契約第5條付款辦法付款期程其中編號 1、2所示施工進度之工程，中技公司已施作完成，各該施工進度之工程款分別為714,000元及4,630,500元。

六、本院得心證之理由：漢翔公司主張中技公司於 95年8月18日與其訂立系爭承攬契約，並由大域公司擔任連帶保證人，訂約時中技公司之法定代理人歐陽憲明具有土木技師資格，嗣於96年3月3日該公司法定代理人變更登記為李宏道，並於同年月20日經公共工程委員會核准註銷該公司之工程技術顧問公司登記證，竟繼續執行工程顧問業務，由李宏道、張錦文交付加蓋歐陽憲明土木技師章之系爭設計圖說予漢翔公司，漢翔公司於97年4月3日終止系爭承攬契，重行發包予長茂事務所、徐明江建築師等節，業據提出系爭承攬契約、臺灣臺中地方法院檢察署97年度偵字第20862號起訴書、原審法院98年度訴字第302號刑事判決、重新發包之契約書等為證，且為被上訴人等所不爭執（前述五、兩造不爭執事項㈠㈡㈢㈤㈧㈨㈩），自堪信為真實。被上訴人等以前詞置辯，經查：

㈠按工程技術顧問公司之董事長或代表人應由執業技師擔任；受聘於工程技術顧問公司或組織工程技術顧問公司之執業技師，須為專任之繼續性從業人員，並僅得在該公司執行業務；工程技術顧問公司承接工程技術服務業務，應交由執業技師負責辦理；所為之圖樣及書表，應由該執業技師簽署，並依法辦理簽證；工程技術顧問公司經撤銷或廢止登記及停業處分者，不得再行承接業務，但已承接之業務而未完成者，得委由具相同營業範圍之工程技術顧問公司繼續完成，工程技術顧問公司管理條例第5條、第13條、第17條第2項及第18條第2項分別定有明文。 再按技師執行業務所製作之圖樣及書表，除應由技師本人簽署外，並應加蓋技師執業圖記，技師法第16條亦有明文。中技公司原名中技工程技術顧問公司，其以工程技術顧問公司名義， 於95年8月18日與漢翔公司簽訂系爭承攬契約，承攬系爭工程，從事工程技術服務業務，自應依前述規定交由執業技師負責辦理，所為之圖樣及書表，亦應由該執業技師簽署，並依法辦理簽證。且依系爭承攬契約第7條約定，漢翔公司與台電公司簽署之 「麥寮風力發電機組新建工程承攬契約」亦為系爭承攬契約之一部分，該契約第2.8.14「基地地層改良（含基樁施作）」明文約定「⑴各機組塔架及結構基礎，乙方需依現場地質鑽探資料詳細分析、設計，如須施作深基礎或地層改良以增加基礎承載力，或將不適用之地層清除並更換合適之土壤，且由相關技師簽證認可」、「⑷基樁工程載重試驗位置及試驗方式須依地質條件及設計需求，由承辦技師選定，試驗結果之評估，應由相關技師為之並簽證」（原審卷三第68、69頁），漢翔公司與台電公司間之有關前揭圖說應由技師簽證之約定自應拘束中技公司。再者，台電公司曾於95年12月12日以D建字第0000-0000號書函檢送審查意見予漢翔公司，其上載明「送審圖面請技師簽章」，漢翔公司即於95年12月15日以「AIDC-E04-020協」函，將前述函及附件函轉中技公司（原審卷三第209至211頁）。且李宏道於臺灣臺中地方法院檢察署97年度偵字第20862號偽造文書案件偵查中亦陳稱：「後來第一次台電的審查意見回復後，要求要蓋技師的章」、「漢翔將台電公司審查意見回復給我們後，我們只好照辦」等語（詳該偵查卷第184、185頁），足見系爭承攬契約之圖說，確需由技師簽署，及依法辦理簽證。中技公司抗辯系爭承攬契約未約定設計圖說需由執業技師簽署及簽證，其無債務不履行，自不足採。

㈡中技公司既於96年3月8日向公共工程委員會申請註銷工程技術顧問公司登記證，並經公共工程委員會於96年3月20日以工程企字第00000000000號函准予註銷，且併案廢止原工程技術顧問公司之設立許可，其自96年3月20日起依法即不得再從事工程技術服務業。歐陽憲明則遲至96年7月5日始換發技師執業執照於立品公司執業，其自96年3月20日起至同年7月5日止之期間， 亦依法不得辦理土木工程科之執業技師業務。中技公司依前述規定，自應另聘執業技師為該公司履行系爭承攬契約， 或依該管理條例第18條第2項但書規定，將本件已承接之業務而未完成部分，委由具相同營業範圍之工程技術顧問公司繼續完成。惟中技公司並未依法如此辦理，竟由張錦文設計如附表所示之系爭設計圖說（詳原審卷一第50至102頁，各該圖說右下側均記載「審查李宏道」「核准歐陽憲明」「繪圖陳筱筠」「設計張錦文」），李宏道未詳實審查，而在如附表所示系爭設計圖說之「中技工程顧問有限公司」欄，接續蓋用已不得使用之「中技工程顧問有限公司，土木技師，歐陽憲明，技執字第000982號」技師執業圖記，並在各該圖說虛偽記載「核准歐陽憲明」後，先後由李宏道、張錦文以中技公司負責人或專案經理名義，將系爭設計圖說發文交付予漢翔公司〔詳附表（發文名義人）所載〕。李宏道、張錦文並均因而經原審法院於98年3月31日以98年度簡字第237號刑事判決，論以共同行使偽造私文書罪，分別判處有期徒刑5月、3月，如易科罰金，均以1000元折算壹日確定，此有該刑事判決附卷可稽。李宏道、張錦文於前述刑事案件審理時，均坦承確有此等偽造文書犯行，並與歐陽憲明、陳筱筠於該刑事案件之證詞相符，足認中技公司交付予漢翔公司如附表所示之系爭設計圖說，均屬偽造，顯然於法未合。張錦文於本件訴訟抗辯其依李宏道指揮監督執行職務，因李宏道告知已得歐陽憲明同意，在系爭設計圖說上蓋用歐陽憲明技師章等語，自不足取。

㈢中技公司雖抗辯其於96年11月25日與立品公司訂立協議書（有效期間自96年4月1日起至97年3月31日止），再於96年12月10日訂立核簽契約，委託立品公司辦理設計圖資簽署，而符合工程技術顧問公司管理條例第18條第2項（但書）規定等語。惟經漢翔公司向公共工程委員會函詢結果，立品公司於96年6月22日前之工程技術顧問公司營業範圍為大地工程科之工程技術事項，其96年6月22日前不得從事土木工程科之技術業務，此有公共工程委員會97年2月15日工程企字第00000000000號函附卷可稽（原審卷二第84、85頁，詳該函說明六），可見於96年6月22日前，立品公司並不得從事土木工程科之技術業務，中技公司無從於該日前依工程技術顧問公司管理條例第18條第2項但書規定委由立品公司繼續完成。故中技公司縱與立品公司簽立前述契約，將系爭設計圖說之簽署及簽證工作委由立品公司辦理，然於96年6月22日前之系爭工程設計圖說立品公司並無不能依法承辦簽署或簽證事宜。而歐陽憲明於96年3月20日至同年7月5日期間亦不得辦理土木工程科執業技師業務，自不得於此期間以執業技師身分簽署系爭設計圖說。再者，如附表所示之系爭設計圖說其上所加蓋之技師執業圖記均為「『中技工程顧問有限公司』，土木技師，歐陽憲明，技執字第000982號」，而非「『立品工程顧問有限公司』，土木技師，歐陽憲明，技執字第******號」，可見系爭設計圖說上之技師執業圖記，均非中技公司委由立品公司之執業技師歐陽憲明所加蓋；系爭設計圖說均為中技公司之負責人、專案經理李宏道、張錦文所偽造，而交付予漢翔公司。如附表所示之系爭設計圖說既均屬偽造，於法自不得使用；中技公司縱於嗣後之97年3月14日檢附該公司委託立品公司專業技師歐陽憲明所出具之簽核報告予漢翔公司（原審卷二第138至141頁），亦不能使偽造之系爭設計圖說溯及補正為合法之圖說。

㈣中技公司於其原負責人即土木技師歐陽憲明離開後，申請註銷工程技術顧問公司登記證， 經公共工程委員會於96年3月20日准予註銷，併廢止其工程技術顧問公司之設立許可，中技公司即不得再執行工程技術服務業務，該公司為履行系爭承攬契約，竟由李宏道、張錦文在系爭設計圖說加蓋已不得使用之中技土木技師歐陽憲明之技師執業圖記，而共同偽造系爭設計圖說交付予漢翔公司。李宏道、張錦文就系爭承攬契約債務之履行，為中技公司之代理人或使用人，依民法第224條規定，中技公司即應與自己之故意或過失負同一責任；中技公司因李宏道、張錦文偽造並交付系爭設計圖說予漢翔公司，自未依債之本旨履行契約，而屬不完全給付，需負債務不履行責任。本件重點在於系爭設計圖說係屬偽造，無從事後補正而使其溯及合法，故為不完全給付；此與各該設計圖說之設計內容本身是否有瑕疵，並不相關；被上訴人等一再抗辯系爭圖說之實質內容上並無瑕疵，且程序上瑕疵業已補正，中技公司並無違約，自無可採。

㈤系爭承攬契約第18條約定：「履約中因可歸責於乙方（即中技公司）之事由…或其他違反契約之情事者，甲方（即漢翔公司）得採行下列措施：…通知履約及賠償連帶保證廠商履約。乙方延誤履約進度或其他違約情事，『經甲方評估宜由連帶保證廠商接辦時』，甲方得依契約規定通知連帶保證廠商履約」。（原審卷一第24頁）漢翔公司發現中技公司所交付之系爭設計圖表所加蓋之技師執業圖記於法不合，即於97年1月18日以翔物字第0000000000號函，向主管機關即公共工程委員會函詢後續履行疑義，經該委員會以97年2月15日工程企字第00000000000號函復略以：「…如中技公句無法履約契約，貴公司應依契約規定先行要求大域公司履行契約。另查大域公司之營業範圍為大地工程科之工程技術事項，與中技公司之營業範圍土木工程科之工程技術事項不同，爰請注意大域公司辦理之技術服務事項是否符合貴公司要求營業範圍之範疇…」（原審卷二第84頁）。而依大域公司之工程技術顧問公司登記證所載，其營業範圍亦確為「以大地工程科之工程技術事項為限」（原審卷四第97頁）。依前述系爭承攬契約第18條之約定，漢翔公司於中技公司違約時，既係「經…評估宜由連帶保證廠商接辦時」，「得」依契約規定通知連帶保證廠商大域公司履約，足見漢翔公司對於是否由大域公司代中技公司接續履行系爭承攬契約，確有選擇之權，漢翔公司既因考量大域公司之營業範圍與中技公司之營業範圍有所不同，選擇終止契約而不請求連帶保證人大域公司履約，自與系爭承攬契約第18條之前述約定相符，並無與有過失情事。又，漢翔公司於公共工程委員會97年2月15日函復後，經評估而選擇不由連帶保證廠商大域公司接辦履行契約，再依系爭承攬契約第24條第2項第7款約定，於97年4月2日以台中大全街郵局第321號存證信函通知中技公司終止系爭承攬契約，自屬有據，且無延誤；該存證信函並經中技公司於97年4月3日收受，系爭承攬契約即經合法終止。漢翔公司於系爭承攬契約終止後，將中技公司未完成部分，重行發包予長茂事務所及徐明江建築師，此有工程採購承攬契約書影本二份附於原審卷第103至133頁可稽，自堪採信。漢翔公司因而受有損害：

1.關於額外租借工具費部分：漢翔公司主張其於96年6月7日將趕工計畫書送台電公司，經台電公司於96年7月12日核定，依該趕工計畫排定之時程，全部15座風力機組基座訂於96年12月31日全部完成（本院卷二第26、27頁），故風力發電機組及相關工具需於96年12月間運送至工地以便進行後續塔架吊裝作業，故安排風力發電機組及相關工具於96年11月23日運送至台中港，以便於96年12月左右運送至工地，依漢翔公司與ToyotaTsusho Corporation之風力發電機組採購契約第4.12條第1、2項及附件B第4條約定，各該工具之租金自CIF日後120日即自97年3月21日開始起算（本院卷一第254、255頁）；惟因中技公司所交付之系爭設計圖說未經執行技師合法簽署，致風力機組基座施工受影響，漢翔公司因而於97年1月3日決定將塔架吊裝作業延後至97年4月1日（原審卷三第256頁），嗣再於97年4月17日決定延後至97年5月10日（原審卷三第257頁）；漢翔公司最後實際支付之租金為225,700歐元（原審卷三第88、89頁）等節，業據其提出趕工計畫書、風力發電機組採購契約、發票、付款憑證為證，自堪信為真實。被上訴人等雖抗辯漢翔公司額外支出之租借工具費係因其管理不當所致，與中技公司所交付之系爭設計圖說無因果關係。惟查，中技公司交付予漢翔公司如附表所示系爭設計圖說，多達29份，所載圖說日期自96年3月30日起至96年12月間，檢送該設計圖說予漢翔公司函文之發交日期自96年4月2日起至96年12月13日止，期間總計長達八個多月；系爭設計圖說既為偽造，不得使用，漢翔公司於發現前，誤依該偽造之設計圖說施作，於發現偽造後，需重行發包，由新的承攬人重新提出合法之設計圖說以供重新施作，漢翔公司向台電公司承攬之麥寮新建工程進度自會受嚴重影響，其就前述工具之租用期間，亦會因而延長，兩者間自有因果關係。惟麥寮新建工程甚為複雜，漢翔公司要確切證明何部分工程如何受到中技公司交付偽造之系爭設計圖說之影響，致其多支出幾天之租借工具費，顯有重大困難；漢翔公司既已證明其因此受有損害，法院即得依民事訴訟法第222條第2項之規定，審酌一切情況，依所得心證定其數額。本院審酌系爭設計圖說合計多達29份，設計及交付期間長達八個多月，漢翔公司就其支付之225,700歐元租金，請求其中40天即105,400歐元，即新臺幣5,270,000元，尚屬合理，應予准許。

2.關於重新發包徐明江建築師部分：中技公司固將「雜建照申請並經主管機關通過」部分，分包予徐明江建築師辦理；惟中技公司喪失工程技術顧問公司資格，且經漢翔公司終止系爭承攬契約，前述分包即失所依附，中技公司就此未完成部分，漢翔公司無從依系爭承攬契約代位請求徐明江建築師履行，而需另依政府採購法重行發包，嗣由中技公司原分包商即徐明江建築師得標，另簽立報酬總計950,000之工程採購承攬契約。徐明江建築師嗣依據其與漢翔公司間之前述工程採購承攬契約，於完成剩餘部分業務後，向漢翔公司請領前述報酬，並經漢翔公司支付，此均據漢翔公司提出前述契約、請款函、階段完工證明、收費收據等為證（原審卷一第103至116頁、原審卷三第82至87頁），自屬可信。漢翔公司重新發包金額為950,000元，扣除此部分漢翔公司原應支付中技公司之費用661,500元，漢翔公司所受損害即為差額288,500元，漢翔公司於此部分之請求，即屬有據。

3.漢翔公司請求賠償額外租借工具費用5,270,000元、重新發包徐明江建築師之差價損害288,500元，合計5,558,500元，尚屬有據，應予准許；逾此部分，尚無理由，應予駁回。

㈥綜上，中技公司原聘技師兼負責人歐陽憲明於96年3月3日離職，該公司經公共工程委員會於96年3月20日註銷工程技術顧問公司登記證後，已無法從事工程技術服務業，亦無法按分包時程表所定時程，提出經執業技師簽署之設計圖說予漢翔公司；李宏道、張錦文原均受僱於中技公司，系爭工程之設計圖說均由張錦文擔任設計、李宏道擔任審核；李宏道並自96年3月3日起至96年11月7日止為中技公司負責人，李宏道、張錦文竟於擔任中技公司負責人、專案經理期間，明知中技公司交付予漢翔公司之系爭設計圖說均未經歐陽憲明審查簽證，竟擅自蓋用歐陽憲明之技師執業圖記於系爭設計圖說，使漢翔公司誤認為該等圖說業經執業技師審查簽證，致漢翔公司須重新發包設計，造成原訂施工進程之延宕及租用機具閒置等損害，其等所犯行使偽造文書罪，並經原審法院判處有期徒刑確定，中技公司就系爭承攬契約之履行，應依民法第224條規定，就其使用人之故意負同一責任，其未依債務之本旨履行，自屬可歸責於己之不完全給付；且此不完全給付無從補正，漢翔公司自得依民法第227條第1項規定，依關於給付不能之規定即民法第226條第1項規定訴請中技公司賠償。大域公司為中技公司之連帶保證人，如前述所述，應負連帶保證責任，漢翔公司依系爭承攬契約第23條約定、民法第739條規定訴請賠償，亦屬有據。李宏道與張錦文共同偽造如附表所示之系爭設計圖說，雖其偽造之圖說多達29份，期間長達八個多月，然係基於單一之犯意，在同一地點，以相同方式為之，且侵害同一法益，應為接續之一行為。李宏道非執業技師，竟自96年3月3日起至96年11月7日止擔任中技公司負責人，且就公司業務之執行，明知歐陽憲明離職後，中技公司即陷於無法執行工程顧問之狀態，竟未另聘技師以使中技公司得以依法繼續履行系爭承攬契約，竟交付前述偽造文書予漢翔公司，違反工程技術顧問公司管理條例第5條、第17條第2項及第18條第2項規定，致漢翔公司受有損害，自應依公司法第23條第2項規定，與中技公司連帶負賠償之責。且李宏道與張錦文前述共同行使偽造文書行為，故意不法侵害漢翔公司權利，致漢翔公司受有損害，且其行為與漢翔公司所受損害有相當因果關係，自應依民法第184條、第185條負損害賠償之責。被上訴人等雖基於不同法律關係而負賠償責任，但其給付目的相同，為不真正連帶債務。從而，漢翔公司訴請被上訴人中技公司、大域公司、李宏道及張錦文負不真正連帶賠償其損害應屬有據。

㈦漢翔公司與中技公司間95年5月12日協議書第3條第1款約定：「如乙方（即中技公司）未依分包時程表…交付甲方（即漢翔公司）所訂之工作、貨品、文件或勞務時，由於該遲延對甲方造成之損害難以預估，乙方同意每逾一日以新台幣150萬元整『計罰』。逾期違約金之金額…以契約總價百分之二十為上限…」（原審卷一第136頁）。系爭承攬契約第24條第2項復約定：「乙方履約有下列各款之一情形者，甲方得以書面通知乙方終止或解除契約之部分或全部，且不補償乙方因此所生之損失…偽造或變造契約或履約相關文件，經查明屬實者…」，同條第3項約定：「…終止全部契約時，乙方如有逾期違約金或各項違約情形，甲方將自工程保留款及尚未支付之工程估驗款扣抵『逾期違約金』及各項違約金…甲方並得請求損害賠償…」（原審卷一第29頁），足見終止系爭承攬契約時，漢翔公司除得依前述協議書第3條第1款請求逾期違約金外，如有其他損害，並得依系爭承攬契約第24條第3項約定請求損害賠償。從而，中技公司交付偽造系爭設計圖說予漢翔公司，經查證屬實，且李宏道及張錦文亦因此經判決確定，漢翔公司訴請被上訴人等賠償，其中得依前述協議書第3條第1款約定，向中技公司及大域公司計罰逾期違約金2,788,800元部分，業經最高法院以102年度台上字第1563號民事判決漢翔公司勝訴確定，然依系爭承攬契約第24條第3項約定，漢翔公司仍得就其因終止契約必需重新發包致生額外租借工具費及建築師差額合計5,558,500元，請求中技公司賠償。

㈧綜上所述，漢翔公司訴請被上訴人中技公司、大域公司、李宏道及張錦文不真正連帶給付5,558,500元及自起訴狀繕本送達後之97年12月21日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，洵屬正當，應予准許；逾此部分，則屬無據，應予駁回。前述上訴人之請求有理由部分，原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，應有理由，爰由本院改判如主文第二項所示；逾此部分，原判決駁回上訴人之請求，理由雖有未當，但結論尚無不合，仍應認上訴為無理由，應予駁回。本院所命之再給付，兩造陳明願供擔保，請准為假執行及免為假執行之宣告，核與法律規定相符，爰各酌定相當之擔保金額分別宣告之；至於上訴人之請求無理由部分，既經駁回，其假執行之聲請已失所附麗，自應一併駁回之。

㈨本件事證已臻明確，兩造其餘之爭點、攻擊或防禦方法、未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。

七、據上論結，本件上訴一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第2項、第79條、第85條第2項、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。