臺灣高等法院 臺中分院102年度建上更㈡字第79號

臺灣高等法院臺中分院民事判決　102年度建上更㈡字第79號

上訴人

憲源營造廠股份有限公司

法定代理人

黃錦洲

訴訟代理人

蔡瑞煙律師

複代理人

洪維洲

訴訟代理人

黃呈利律師

複代理人

陳怡婷律師

被上訴人

臺中市政府

法定代理人

胡志強

訴訟代理人

朱從龍律師

上列當事人間請求返還履約保證金等事件，上訴人對於中華民國99年4月8日臺灣臺中地方法院98年度重訴字第96號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於103年7月29日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人起訴主張：

㈠被上訴人發包之「東海橋改建工程」（下稱系爭工程）於民國（下同）96年8月7日決標予上訴人，並於同年9月17日簽訂「東海橋改建工程工程合約書」（下稱系爭契約），上訴人曾於96年11月2日、同年月21日先後發函被上訴人請求排除施工範圍內之障礙物，因被上訴人於簽約後遲遲無法排除工地上之障礙，尤其不能先行排除第一階段施工工地之障礙，超過6個月，上訴人有於96年3月17日發函表示解除契約（然因該次通知解除並未定期催告，上訴人不再主張該解除有發生效力）。

㈡上訴人於97年5月14日曾發函催告被上訴人於文到5日內交付工地給上訴人施作，否則將依民法第507條第2項規定解除契約，因被上訴人不履行，上訴人於97年5月21日發函被上訴人解除契約，被上訴人於97年5月21日收受後該函後發生解除契約之效力。若認上訴人97年5月14日函之催告期間不相當，則主張被上訴人已將系爭工程另行發包交由第三人承作系爭工程，被上訴人無法交付工地，已屬給付不能，上訴人以99年8月16日書狀之送達（被上訴人訴訟代理人於99年8月16日收受）為解除契約之意思表示。

㈢然而被上訴人於收受上訴人之96年3月17日解除函後，被上訴人明知第一階段施工工地上之障礙尚未排除，竟於97年3月18日發函通知上訴人於97年3月24日開工，但因該第一階段施工工地上之障礙尚未排除，上訴人無法進場施工，被上訴人此項開工通知顯然違反誠信原則，被上訴人即無系爭契約第23條第1項第11款所定之事由，自不得解除契約，然被上訴人卻於97年7月9日發函予上訴人表示解除系爭契約。且被上訴人另於97年10月30日將系爭工程重新發包予訴外人堃成營造股份有限公司（下稱堃成公司）承攬，並通知履約保證銀行合作金庫商業銀行衛道分行交付系爭工程之履約保證金3176萬元予被上訴人，該銀行亦以97年10月20日函將3176萬元之支票交被上訴人收受兌領。惟被上訴人所為解除契約之表示應屬無效，被上訴人收受該3176萬元履約保證金並無法律上之依據，致上訴人受有損害。

㈣本件被上訴人之解除契約行為，並不生效力。而上訴人依民法規定向被上訴人為解除系爭契約之意思表示合法有效，爰請求被上訴人應依民法第179條及系爭契約第16條第2項規定，任擇一為有利於上訴人勝訴之判決，命被上訴人返還上開履約保證金及自97年10月20日起之法定利息。

㈤兩造自97年3月17日上訴人發出解約通知函後，因履行契約發生爭議，惟被上訴人旋於同年10月30日將系爭工程重新發包給訴外人堃成公司施作，依無損害即無賠償原則，縱使認為上訴人違約，被上訴人若未證明其受有損害及其損害之金額為何，仍不得不予發還履約保證金；且即使被上訴人受有損害，參酌一般客觀事實、社會經濟狀況等情，被上訴人將總額3176萬元履約保證金充作違約金而不予退還，亦顯然過高，謹請本院惠予酌減至相當之數額，上訴人並依民法第179條不當得利之法律關係，請求被上訴人返還酌減後之餘額。

二、被上訴人則抗辯稱：

㈠本件系爭契約，具承攬契約之性質，故完成工作顯屬上訴人之主要義務，且依系爭契約第9條第1項關於履約期限之約定，顯見上訴人負有應於被上訴人指定之日期開工，並於期限內完工之義務。一般建築工程所謂開工，並非單指就主要工程結構體直接加以動工施作，只要在工程現地，實際開始從事挖土、整地、打樁及其他安全措施等作為，即使尚未就工程主體加以施作，仍係屬於工程之開工。以本件系爭工程而言，拆除並改建東海橋雖屬工程之主體，惟上訴人所爭執之施工障礙，多係與主體工程之第一階段舊橋打除作業能否順利施作有關，但與前揭所指挖土、整地、打樁等前置作業並不生直接阻礙之影響，故縱上訴人所列之施工障礙尚未排除，但被上訴人仍非不得就在此之前之前置工程作業，諸如工務所之設置、挖土、整地及交通安全維持作業，先為開工之通知。且本件歷經多次會議，各相關單位及民眾對本件工程之施作均全力配合，只要上訴人進場施作，即可配合辦理相關拆除事宜，惟上訴人遲遲不願進場施作。縱上訴人所舉之障礙屬實，僅與東海橋改建工程中之舊橋打除工程施作有關，惟被上訴人於97年3月18日通知開工所指定之作業事項及其他諸如堤防工程、大樹遷移……等等諸多工作事項，均為舊橋打除前可施作之前置作業工作，既非需被上訴人之協力，上訴人自得以獨立施作而逐步動工。故上訴人以施工障礙未排除為由，拒絕履行開工義務，自有未合。

㈡上訴人於簽約後至被上訴人函告上訴人解約日止，猶未依約提出詳細施工計畫，足見上訴人並無進場施工之意願，渠一味推稱本件係因被上訴人無法提供工程用地所致云云，洵屬飾卸，殊無可採。且系爭工程，在因上訴人遲不開工而解約後，已於97年10月30日順利決標予其他廠商，該廠商並於決標日後1個月之97年11月30日申報開工，此益證上訴人根本無意願亦無能力承作本件東海橋改建工程，否則其他得標廠商於決標1個月後即可開工施作，何以上訴人自決標日將近1年之久，仍未進場施工。故足認上訴人主張被上訴人無法提供系爭工程之工程用地云云，均屬卸責之詞，其要求被上訴人發還履約保證金云云，顯無可採。

㈢上訴人於96年8月7日得標後，因其所提出之交通維持計畫欠缺專業性，故於3次修正後，始於系爭契約簽訂4個月後之97年1月24日獲得主管機關核准備查，且上訴人於交通維持計畫核准備查前，亦未曾進行其餘之準備工作，連工務所亦未設置，足認上訴人並無履約之誠意與專業能力。本件於上訴人所提交通維持計畫經主管機關核准備查後，被上訴人即於97年3月5日所召開之「東海橋改建工程」第9次工務會議上，即先告知上訴人本件工程預定於97年3月20日辦理開工，惟上訴人竟搶先於97年3月17日以96憲源字第0000000000函表示欲解除契約，嗣後被上訴人雖曾以97年3月18日府建土字第0000000000號函通知上訴人於97年3月24日開工，並再三要求上訴人須依契約履行，惟上訴人仍堅持不願履行契約，更於97年5月21日以台中市○○路○○○000號存證信函片面解除契約，足認上訴人業已無意履行契約。故被上訴人於本件工程開工日後3個月，上訴人仍遲遲不願進場施工之情況下，始依系爭契約第23條第1項第11款之規定，以97年7月9日府建土字第0000000000號函通知上訴人解除契約，顯見被上訴人業已給予上訴人足夠之寬限時間，惟上訴人仍舊無意施工，被上訴人身為政府機關，預算皆為民脂民膏，不容絲毫浪費，上訴人既已無意施作本件東海橋改建工程，更一味卸責推託，則被上訴人依約沒入履約保證金，當屬合法有據。

㈣上訴人於96年8月7日得標系爭工程時，當月之營造工程物價指數為109.83，而至訴外人堃成公司於97年10月30日得標承攬系爭工程時，營造工程物價指數乃為122.15，故自上訴人得標時起迄堃成公司得標時止，物價上漲之幅度約為12.32％。又被上訴人得標時契約總價金為3176萬元，故衡量物價上漲因素後，該價金至堃成公司得標時，價金上漲數額應僅為3912萬8320元，而該數額與上訴人所稱之被上訴人重新發包增加之工程款數額1億1365萬3624元相較，有高達7452萬5304元之差距，尚較被上訴人所沒收上訴人之履約保證金3176萬元高出1倍以上，可見被上訴人所沒收之履約保證金數額顯不足以完全彌補被上訴人所受之損失，故本件顯無違約金過高之情事。

三、原審經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，認上訴人依據民法第179條、第182條第2項及系爭契約第16條第2項之約定，請求被上訴人返還系爭工程之履約保證金3176萬及自97年10月20日起之法定利息，為無理由，為上訴人敗訴之判決。上訴人對原審判決不服提起上訴，於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人3176萬元及自97年10月20日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明則為：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

四、兩造不爭執事項：

㈠被上訴人所發包之系爭工程於96年8月7日決標，由上訴人得標。兩造並於96年9月17日簽訂系爭契約。

㈡系爭工程分為三階段施工：①第一階段包括上游部分寬度16.3公尺橋面及北側60公尺堤防之拆除、重建；②第二階段包括下游部分寬度16.3公尺橋面及南側100公尺堤防之拆除、重建；③第三階段為中間部分寬度17.4公尺橋面之拆除、重建。各施工階段係屬循序漸進，並非同步進行，只要工程用地足以進行第一階段之舊橋打除作業，則工程即可順利開工。

㈢上訴人製作之系爭工程施工計畫書等10套計畫書，於96年10月24日至同年12月10日間，已經由被上訴人審核完成。系爭施工計畫書於96年11月12日經監造單位杜風公司審查核定。

㈣上訴人於96年11月2日檢送系爭工程工地之「施工區域障礙物清冊」予被上訴人，請求被上訴人辦理清除及遷移以利施工，復於96年11月21日再次發函予被上訴人，請求全案工程所需施工用地之取得及範圍內各項地上、下障礙物之拆遷事宜。

㈤上訴人於97年1月21日向被上訴人表示：「關於東海橋改建工程臨高鐵限建範圍內施工，需從規劃設計階段來進行影響評估等作業，非本公司之專業領域，且工程契約中並無此工項，為避免耽誤工進，惠請貴府委由專業廠商另案辦理」。

㈥被上訴人於97年3月5日第9次工務會議時表示，待台電管線臨時遷移工程完成後立即辦理開工，預定日期為97年3月20日，請上訴人積極準備開工事宜。

㈦被上訴人於97年3月18日函知上訴人，系爭工程預定於97年3月24日開工，經上訴人於97年3月20日收文。

㈧上訴人於97年5月14日發函催告被上訴人於文到後5日內解決系爭工程之所有開工障礙，否則將依民法第507條第2項之規定解除契約，被上訴人於同日收受函文。上訴人復於97年5月21日以存證信函，通知被上訴人解除系爭契約，並請求被上訴人返還4張銀行履約保證金連帶保證書，被上訴人於同日收受該存證信函。

㈨被上訴人於97年7月9日依據系爭契約第23條第1項第11款及同條第4項規定，以上訴人未履行開工義務為由，通知上訴人解除系爭契約，不補償因此所衍生之損失，且上訴人繳納之履約保證金將不予發還，系爭工程將重新辦理公開招標事宜，其所衍生之工程預算成本增加部分，被上訴人日後將依規定向上訴人提出索賠，上訴人於97年7月10日收受前揭函文。

㈩被上訴人於97年9月9日函請合作金庫商業銀行衛道分行將系爭工程之履約保證金3176萬元撥入被上訴人市庫，該銀行已於97年10月20日將上開款項撥入市庫。系爭工程開工所應排除之施工障礙有：「用地之取得」「設計之確定」「管線之遷移」「交通之維持」，其施工障礙排除過程如下：

①97年1月24日被上訴人准予備查交通維持計畫。

②97年3月6日被上訴人函稱97年2月27日經第三河川局核發河川公地使用許可書。

③系爭工程之第一階段施工工地，在97年3月18日、97年5月21日仍存在：a.違章建物（佰憶園），b.附掛於第一階段拆橋作業範圍內之橋下電纜線及橋面上之台電變壓器，c.東側橋端之電桿（靠近中港交流道部分），d.橋面上之矮樹綠籬，e.交通部國道高速公路局所有之CMS電子看板等障礙物。

④東海橋第一階段施工橋面下之電力管線遷移工程，台電公司於97年6月7日斷電，並於同年月11日完成電纜抽離。台灣電力公司沒有同意被上訴人或上訴人施作。

⑤被上訴人所屬景觀工程科於97年10月13日計1個工作日完成第一階段綠籬移植之工作。被上訴人重新發包系爭工程，由訴外人堃成公司於97年10月30日得標，97年11月18日訂約，並於97年11月30日申報開工，於99年8月6日完工。被上訴人將系爭工程重新發包予訴外人堃成公司施工時，有關高速鐵路限建問題解除之時程為：

①97年12月9日堃成公司提送高鐵開挖施工計畫書予監造單位杜風公司。

②97年12月26日、98年1月5日、98年1月16日台灣省土木技師公會先後三次召開「東海橋改建工程」A2橋台及普濟溪排水箱涵鄰高鐵開挖施工計畫審查會議，並於98年1月22日審查通過。

③高速鐵路局於98年3月24日發函同意在高鐵限建範圍內興建。

五、本院判斷：

㈠按民法第507條規定：「工作需定作人之行為始能完成者，而定作人不為其行為時，承攬人得定相當期限，催告定作人為之（第1項）。定作人不於前項期限內為其行為者，承攬人得解除契約，並得請求賠償因契約解除而生之損害（第2項）。」而施工用地之提供，當為定作人之協力義務，否則承攬人自無從進行施作以完成工作物交付定作人。故承攬契約訂定後，因定作人若未交付工地予承攬人者，經承攬人定相當期限催告後，定作人仍不為或無法為交付工地之協力行為者，承攬人自得依法解除契約。再者，定作人之協力行為，若依客觀情狀，已足認定定作人顯然無法履行其協力義務者，斯時，當可認定作人已屬給付不能，若定作人有可歸責事由，承攬人自得依民法第256條之規定解除契約。

㈡系爭契約除第9條第1項以開工日為工期起算日之約定外，並無有關開工定義之約定，而依內政部63年12月3日臺內營字第608528號函已釋示：「建築法第54條所稱之開工，係指起造人會同承造人、監造人依建築法之規定向該管主管建築機關申報開工，並在現地實際開始工作，如挖土、整地、打樁從事安全措施等」等內容，既須動工開挖、整地、打樁及其他安全措施等作為，倘工地所阻擾之障礙未先加以排除，工程仍無法依計畫推進。且開工自須定作人已有交付工地之事實，若未交付工地，自不應苛求承攬人須為開工行為。又依系爭契約所示，上訴人所承攬之工程內容分為「主體工程」及「代辦堤防工程」（見原審卷一第103頁）。再依上訴人提送被上訴人審核通過之施工計畫書中，上訴人自行擬定之預訂進度表所示（見原審卷一第161、162頁），系爭工程總工期為540工作日，其中開工為「0工作日」，而主體工程第一階段工程預定自97年1月15日開始施作，與此第一階段施工施作前，預定應施作之工程有「施工測量放樣，15工作日」、「建物調查，10工作日」、「橋樑工程之施工便道，10工作日」。又就橋樑工程之第一階段、第二階段及第三階段，均有「舊橋打除，15工作日」之工程，而依證人即台電公司人員佘錦芳於原審98年8月4日言詞辯論期日證稱：斷電之前不宜拆橋，有危險性等語（見原審卷二第351頁）。另依卷附台中市政府96年11月23日函所附兩造96年11月22日辦理「東海橋改建工程」開工前第四次管線協調會議紀錄（按該協調會，台電公司有派員與會）之會議結論第3點所載：「3.台灣電力公司管線臨時遷移為第一階段施工前需辦理事宜，…」等語（見原審卷一第222至224頁）。足證基於工安考量，上訴人主張先排除第一階段之施工障礙後，上訴人以連續施工，上訴人始有開工義務等語，應足採信。

㈢對於台電公司管線之遷移，係屬第三人之行為，台電公司於何時完成管線遷移，當非上訴人或被上訴人所得掌控，故本件就系爭工程而言，兩造間應由何人聯繫台電公司遷移管線，並非首要，而係台電公司究係於何時完成管線之遷移作業，讓上訴人可以取得安全之工地，才為履行系爭契約之重點所在。同時，被上訴人當亦應於台電公司完成管線之遷移後，始可認為是交付安全之工地，而得以履行其基於承攬契約所生之協力義務，且亦應認為自斯時起，被上訴人始可指定開工日期，否則，若台電公司完成管線遷移前，被上訴人即任意指定開工日期，當係強令上訴人於危險之工地施工，此一指定行為，應可認為違反誠信原則，而認為無效。另因應遷移管線之行為人係台電公司，而非上訴人或被上訴人所應為，故不論本件應協調台電公司遷移管線之行為人係上訴人或被上訴人，於上訴人或被上訴人有為協調台電公司遷移管線之行為後，當係已盡其協調義務，至於台電公司何時始為遷移管線行為，當無可歸責於上訴人或被上訴人，故於台電公司完成遷移管線之行為前，上訴人（承攬人）自亦不得定期間催告被上訴人（定作人）履行交付工地之協力義務；同理，被上訴人亦不得定期命上訴人進場開工。

㈣本件兩造除上揭有於96年11月22日召開第四次管線協調會議紀錄外，另被上訴人於97年3月5日曾召開東海橋改建工程第9次工務會議，其中結論載明：「一、第一次變更設計由設計單位函文市府辦理變更簽核。二、有關鄰近高鐵監測計畫及施工計畫，請憲源公司於10日內（97/3/15）確定委託廠商，並於1個月內（97/4/15）提送計畫至相關單位審查。三、憲源表示危評預定於二週內（97/3/29）提送勞檢所審查。四、待台電管線臨時遷移工程完成後立即辦理開工，預定日期為97年3月20日，請承包商憲源營造廠積極準備開工事宜。五、開工日期確定後，請承包商立即辦理進度表修正，提送監造單位及市府核備，據以控管進度。」等情，業有前揭會議紀錄附卷可稽（見原審卷二第30頁）。則從兩造召開該會議內容，可認為就系爭工程確需有第三人即台電公司完成管線遷移之作業後，被上訴人始得要求上訴人進場施工；再從該會議紀錄第四點所載，可知兩造已於97年3月5日就有關系爭工程之「開工」明白約定須等待「台電管線臨時遷移工程完成後」辦理之，而兩造當日評估可於台電公司可於15日內完成管線遷移作業，乃書面約定「預定」開工日期為97年3月20日，同時責成上訴人應積極準備開工事宜。然該日期當為預定而已，客觀上仍須有「台電管線臨時遷移工程完成」之事實存在，被上訴人始能指定開工日期，要求上訴人開工。至於本件台電公司完成系爭工程工地之管線遷移工程，因施工時發現既設管線遭毀損，需設計追加管路，該電氣工程預定97年6月上旬可遷移妥乙節，有台電公司臺中區營業處97年5月20日函足據（見原審卷二第176頁），而該管線之斷電日期則係97年6月7日，則據證人即台電公司人員佘錦芳於原審證述明確（見原審卷二第351頁），並有臺灣省土木技師公會報告可憑（見原審卷一第304頁）。

㈤兩造就系爭工程所簽訂之系爭契約，分別主張已合法解除，則本件之爭執所在，厥為系爭契約是否已經合法解除？若已發生解除之效力，則係由上訴人或被上訴人於何時為合法之解除？本件被上訴人所主張其合法解除系爭契約之時間係97年7月9日；而上訴人所主張其合法解除系爭契約之時間為97年5月21日或99年8月16日。至於上訴人97年3月17日雖有為解除契約之意思表示，然上訴人於上訴後，則表示不再主張該97年3月17日之解除行為（見本院99年度建上字第45號卷一第167頁），故本院自無庸再予審究上訴人97年3月17日解除契約之意思表示是否適法。茲就兩造所為解除契約合法與否，說明如下：

1.系爭契約是否已由上訴人於97年5月21日合法解除？本件上訴人主張其於97年5月14日曾發函催告被上訴人於文到5日內交付工地給上訴人施作，否則將依民法第507條第2項規定解除契約，因被上訴人不履行，上訴人於97年5月21日發函被上訴人解除契約，被上訴人於97年5月21日收受後該函後發生解除契約之效力云云。查

⑴本件兩造於96年11月22日召開系爭工程開工前第四次管線協調會議紀錄，確認「台電公司管線臨時遷移為第一階段施工前需辦理事宜」後（見原審卷一第224頁），被上訴人於96年12月28日以府建土字第0000000000號函給台電公司臺中區營業處（副本給上訴人）稱：「有關本府辦理『東海橋改建工程』將於近期辦理開工，請貴處儘速先行配合辦理原橋下電力管線遷移作業，以利工進，相關臨時管線遷移費用，本府將俟收到貴處繳款通知單後，依規辦理核付」等語（見原審卷一第225頁）。而台電公司台中區營業處先前則有於96年12月24日出具「線路變更設置費通知單」給被上訴人，請被上訴人於97年1月24日前繳付線路變更設置費695萬3205元，逾期未繳，台電公司保留2個月等語（見原審卷一第226頁）。對該台電公司之「線路變更設置費通知單」，被上訴人乃於97年3月3日以府建土地字第0000000000號號函檢附電力管線臨時遷移之工程預算695萬3205元支票給台電公司（見本院建上更㈡卷第59頁）。台電公司台中區營業處隨即以97年3月7日D台中第00000000000號函給被上訴人，表示已於97年3月4日收到被上訴人所繳納之線路補助費，並已先行施工等語（見本院建上更㈡卷第23頁）。其後被上訴人於97年5月6日以府建土第0000000000號函給台電公司台中營業處，請台電公司說明系爭工程橋下電纜線遷移作業目前作業情形及預定完成期程（見本院建上更㈡卷第60頁）。台電公司臺中區營業處則於97年5月20日以D台中字第00000000000號函覆被上訴人，表示該處管線遷移工程「因施工時發現既設管線遭其他單位挖損，故需設計追加管路，該追加工程預定97年5月下旬可埋設妥，電氣工程預定97年6月上旬可遷移妥」等語（見本院建上更㈡卷第24頁）。

⑵本件兩造既有於97年3月5日召開系爭工程第9次工務會議，表明「待台電管線臨時遷移工程完成後立即辦理開工」，而系爭工地有關台電公司管線之遷移又需由台電公司處理，又從上述被上訴人與台電公司之函文內容，可知被上訴人亦已積極協調台電公司處理管線遷移事宜，且就管線遷移顯非一蹴可幾之事，則上訴人突於97年5月14日發函催告被上訴人於文到5日內交付工地給上訴人施作，該催告期間對被上訴人可言，顯然過短而強人所難，該催告期間既不相當，自不生催告之效力。則上訴人於97年5月21日發函被上訴人表示解除契約，自非適法，而不生解除之效力。

2.系爭契約是否已由被上訴人於97年7月9日合法解除？本件被上訴人主張其曾以97年3月18日府建土字第0000000000號函通知上訴人於97年3月24日開工，然上訴人仍遲遲不願進場施工，被上訴人於本件工程開工日後3個月，始依系爭契約第23條第1項第11款之規定，以97年7月9日府建土字第0000000000號函通知上訴人解除契約，故系爭契約業經被上訴人合法解除云云。上訴人則以被上訴人之通知開工有違誠信原則，該解除契約係屬無效等語置辯。經查：

⑴依上揭所述被上訴人與台電公司台中營業處之函文內容所載，可知被上訴人明知系爭工地中台電公司管線係於97年6月間始完成遷移及斷電作業，則被上訴人於97年3月24日自無可能將安全之工地交付上訴人進行開工行為，故被上訴人於97年3月18日發函指定97年3月24日為上訴人開工日期，要求上訴人應為開工行為，該指定行為自應認係違反誠信原則而屬無效。而被上訴人若未指定合法之開工日期，上訴人自亦無遲誤開工之違約情事可言。

⑵依系爭契約第9條第1項約定：「廠商（按即上訴人）應於機關（按即被上訴人）通知日起7日內開工，並於開工之日起540工作天內全部完工。」（見原審卷一第76頁）。而被上訴人所通知指定上訴人開工之日期若在台電公司管線遷移完成前，該通知並不生效力，已如前述。至於台電公司管線遷移作業完成後，被上訴人則仍需有通知行為通知（指定）上訴人開工，始符合系爭契約之約定。查本件系爭工地之台電公司管線係於97年6月7日完成遷移之斷電乙節，已見前述，故依契約之約定，被上訴人仍需對上訴人為開工之通知行為始可，惟證人即被上訴人之受僱人且負責承辦系爭工程之人陳一貴於原審98年8月4日言詞辯論期日證稱：台電公司完成管線遷移之後，被上訴人沒有通知上訴人纜線遷移已經完成等語（見原審卷二第354頁）。則自97年6月7日起，被上訴人雖已排除系爭工程之施工障礙而得依約指定開工日期，然本件被上訴人既未曾將台電公司已將電纜線遷移完畢之事實告知上訴人，並向上訴人指定系爭工程之開工日期，則於上訴人不知台電公司已完成管線遷移並獲得被上訴人通知開工日期之情形下，上訴人自無開工之義務，被上訴人自亦不得執此對上訴人主張於97年7月9日解除系爭契約，實無庸贅言。

⑶依系爭契約之約定，可知被上訴人合法指定開工日期後，上訴人即應於7日內開工，且自開工日起540工作天內完工，則被上訴人倘未如期開工或完工，自應負擔相關之遲延責任。本件被上訴人雖主張上訴人就系爭工程未曾進行其餘之準備工作，連工務所亦未設置，足認上訴人並無履約之誠意與專業能力云云。然就系爭工程之履約準備工作，係上訴人所應自行評估如何進行之事，倘被上訴人已合法指定開工日期，相關履約期間之計算即得開始進行，實不容被上訴人於契約之外自行解讀上訴人無履約誠意與專業能力，進而主張解除契約，此一解除事由顯已逾越契約及法律之規定。故本件於被上訴人合法指定開工日期前，不論上訴人是否有為履約之前置準備工作，均與系爭契約第23條第1項第11款所規定「廠商未依契約規定履約，自接獲機關書面通知次日起10日或書面通知所載較長期限內，仍未改正者」之解約事由無涉，附予敘明。

⑷從而，被上訴人主張因上訴人未為開工行為，而於97年7月9日表示解除系爭契約之意思表示，該解除行為難認合法，亦即，本件被上訴人並未合法解除系爭契約。

3.系爭契約是否已由上訴人於99年8月16日合法解除？上訴人復主張被上訴人已將系爭工程另行發包交由第三人承作系爭工程，被上訴人無法交付工地，已屬給付不能，上訴人以99年8月16日書狀之送達為解除契約之意思表示等語（見本院建上更㈡卷第109頁、本院99年度建上字第45號卷一第143頁）。被上訴人則抗辯稱：本件因上訴人失有於97年3月表示解除契約，上訴人不來施工，被上訴人才轉包出去，上訴人以轉包事由作為解除契約之理由，顯然取巧，不應該解除等語（見本院建上更㈡卷第109頁）。經查，上訴人於97年5月21日及被上訴人於97年7月9日所為解除契約之意思表示均不合法乙節，業如前述。則兩造所簽訂之系爭契約於97年間自仍屬合法有效存在，依法被上訴人仍有交付工地給上訴人施作之協力義務。又本件被上訴人已重新發包系爭工程，由訴外人堃成公司於97年10月30日得標，97年11月18日訂約，並於97年11月30日申報開工，於99年8月6日完工等情，已為兩造所不爭執。故就系爭契約，被上訴人顯然已無法再交付系爭工地給上訴人施作，對於被上訴人應履行之協力義務，被上訴人已屬給付不能；且因被上訴人於97年7月9日所為解除契約之意思表示並不合法而不生解除之效果，則被上訴人擅自於97年10月間將系爭工程轉包給第三人施作，致其無法履行對上訴人交付工地之協力義務，就該給付不能之事實，被上訴人自有可歸責之事由存在。從而，本件上訴人主張被上訴人已給付不能，進而主張解除系爭契約，自屬適法。而因該解除契約之意思表示已於99年8月16日送達被上訴人之訟代理人（見本院99年度建上字第45號卷一第137頁），故系爭契約已由上訴人於99年8月16日合法解除。

㈥本上所述，系爭契約既係經上訴人於99年8月16日所合法解除而自始失其效力，則上訴人請求被上訴人發還履約保證金，自屬有據。

六、綜上，上訴人依據依系爭契約第16條第2項約定及不當得利之法律關係，請求被上訴人返還系爭工程之履約保證金3176萬元，及自97年10月20日起自清償日止，按年息5%計算之法定利息，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰廢棄改判如主文第二項所示。兩造陳明願供擔請准宣告假執行及免為假執行，爰分別酌定擔保金額准許之。

七、本件事證已臻明確，兩造所提其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，爰不一一論述。

八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第463條、第390條、第392條，判決如主文。