臺灣高等法院 臺中分院102年度醫上易字第1號

臺灣高等法院臺中分院民事判決 102年度醫上易字第1號

上訴人

葉益政

被上訴人

張加明

被上訴人

林依靜

被上訴人

前列二人共同

訴訟代理人

王德凱律師

上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國102年2月22日臺灣臺中地方法院100年度醫字第24號第一審判決提起上訴，本院於102年12月24日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、上訴人起訴主張：上訴人於民國（下同）98年間因顏面神經痛而至中國醫藥大學附設醫院（下稱中國醫藥學院）看診，看診時間分別為98年2月17日（由薛○上看診）、同年2月21日（由被上訴人張加明看診）、同年3月11日（由高○強看診）及同年3月21日（由被上訴人張加明看診），其中3次因疼痛部位不同，故3名醫師均建議上訴人拔牙，上訴人亦均告知看診醫師，上訴人曾因於94年間發生車禍，造成粉碎性骨折，並因此有慢性骨髓炎，前後開了13次刀。而拔牙為侵入性手術，故上訴人於術前曾詢問看診醫師，會不會因而引起骨髓炎的發作，渠等均表示不會，上訴人遂於98年3月14日前往中國醫藥學院進行拔牙，由被上訴人張加明看診，並由被上訴人林依靜執行手術。詎料，上訴人於98年3月21回診時，右股骨遠端便開始紅腫熱燙，此為骨髓炎發作之前兆。上訴人並於98年3月24日自行搭車至林口長庚醫院急診，於當天住院，98年4月13日出院。嗣於98年5月18日再次住院，至6月4日出院。上訴人在看診期間均告知看診醫師上訴人有慢性骨髓炎一事，惟看診醫師均無視此事，致使上訴人住院請假，減少收入來源。更因此罹患足底筋膜炎，雙腳疼痛並不時抽筋，致使上訴人身心受到極大痛苦，爰依民法第192條至195條及第227條之1規定，提出本件訴訟，請求被上訴人賠償薪資損失、醫療費用12萬元。又上訴人受此不法侵害，身心均痛苦異常，擬請求賠償精神慰撫金40萬元，以上共計52萬元。

貳、被上訴人則以：上訴人就此醫療糾紛案件，前曾對被上訴人提出刑事告訴，經臺灣台中地方法院檢察署（以下稱台中地檢署）於99年12月22日以99年偵字第12479、27190號不起訴處分確定在案。台中地檢署偵查時，曾送行政院衛生署醫事審議委員會（以下稱醫審會）鑑定，檢察官並認被上訴人張加明、林依靜2人對上訴人所為拔牙手術等醫療處置，尚屬妥適，並未違反醫療常規，上開處置之過程尚無何疏失之處；且無證據證明上訴人之後經長庚紀念醫院林口分院診斷之右股骨慢性骨髓炎病症，與被上訴人2人為其施行之拔牙手術有因果關係存在等語置辯。

參、原審經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，認上訴人之右股骨慢性骨髓炎與被上訴人之醫療行為無相當因果關係而駁回上訴人之請求。上訴人於本院聲明：⑴原判決廢棄。⑵被上訴人應連帶給付上訴人52萬元及自98年12月3日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。被上訴人則聲明：上訴駁回。

肆、得心證之理由：

一、按醫療法第82條規定，醫療業務之施行，應善盡醫療上必要之注意。醫療機構及其醫事人員因執行業務致生損害於病人，以故意或過失為限，負損害賠償責任，已明確將醫療行為所造成之損害賠償責任，限於過失責任。又侵權行為法之規範目的，在於合理分配損害，因此損失之認定應採客觀標準。就醫療事故而言，所謂醫療過失行為，係指行為人違反依其所屬職業，通常所應預見及預防侵害他人權利之行為義務。從而，行為人只要依循一般公認之臨床醫療行為準則，及正確地保持相當方式與程度之注意，即屬於已為應有之所有注意，而應認無過失。因醫學非萬能而有其極限，且侵入性醫療行為有其風險，併發症或後遺症，均非現代醫學科技所能完全免除。疾病症狀、治療效果亦因各個病人遺傳基因、身體狀況而異。因此，醫師之診斷、治療行為若係依照一般醫療常規進行合理之檢查、診斷與治療，即應認為無過失，而非要求醫師治療結果完全滿足病患之期待，忽略醫療本身之有限性與不確定性及某些病程演化之不可逆性。

二、另按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。上訴人所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在（最高法院48年臺上字第481號判例意旨參照）。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段亦有規定。因此，上訴人主張損害賠償請求權存在者，應先就有責原因之事實存在、有損害之發生及二者間有相當因果關係存在等成立要件先負其舉證之責任。又所謂相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在一般情形上，有此環境，有此行為之同一條件，均發生同一之結果者，則行為與結果始可謂有相當之因果關係。反之，若在一般情形上，有此同一條件存在，而依客觀之審查，認為不必皆發生此結果者，則該條件與結果並不相當，不過為偶然之事實而已，其行為與結果間即難認相當因果關係（最高法院98年度臺上字第1729號判決意旨參照）。故依前述法律規定及司法判例意旨，本件被上訴人既否認上訴人之主張，則上訴人自應就其因被上訴人診療行為之醫療疏失而受有損害發生，及被上訴人具有責任原因，並二者之間具有相當因果關係等有利於己之事實，負舉證之責任，否則即難謂上訴人有損害賠償請求權存在。

三、被上訴人於拔牙手術前知悉上訴人曾經罹患慢性骨髓炎痊癒兩年多未曾復發，而被上訴人於拔牙手術前僅使用amoxicillin抗生素，而未使用augmentin抗生素，是否符合醫療常規？上訴人雖主張被上訴人應給予augmentin抗生素，始不會產生抗藥性云云，此部分因涉及醫療專業，經原審法院檢附相關病歷及訴訟資料，送請醫審員會鑑定，其鑑定意見認為「依口腔顎面外科學課程講授目前通用之教材(ContemnporaryOral and Maillofacial Surgery, 2008,fifthedition,Hupp JR, Ellis III E,Tucker MR第15章齒源性感染之預防及處置，P310-315)，對於高風險病人，為避免拔牙造成身體遠處感染，建議施行治療前，先給予抗生素預防，而標準之口服藥物處方即為amoxicillin，因其對口腔環境中最容易出現之菌種，有良好之殺菌效果。而augmentin藥物成分為amoxicillin加上clvaulanic acid，後者成分為一種Beta-lactamna se抑制劑，某些細菌由於含有Beta-lactam nase，會對amoxicillin產生抗藥性，因此使用augmentin效果較好，惟此需於細菌培養結果證實下，方會使用，因此就學理或健保給付規範而言，並不作為第一線藥物選擇。因此，醫師給予amoxicillin作為預防藥物選擇，為目前臨床醫師採用之標準處方，符合醫療常規」等語，有行政院衛生署101年10月11日衛署醫字第0000000000號書函檢送之編號0000000醫審會鑑定書附卷可稽（原審卷第2宗第114至117頁），可見被上訴人於手術前確已知悉上訴人曾經罹患慢性骨髓炎痊癒兩年多，為高風險之病人，方會於手術前即先施以7日之amoxicill in抗生素，作為控制及預防感染，如此作為已符合醫療常規，是以被上訴人此部分所為並無任何故意或過失可言。

四、被上訴人於拔牙手術前知悉上訴人曾經罹患慢性骨髓炎痊癒兩年多未曾復發，被上訴人於手術前未作核磁共振檢查有無骨髓炎症狀，而為拔牙，是否符合醫療常規？經查，依上開醫審會之鑑定意見認為「當醫師得知病人右股骨曾罹患慢性骨髓炎，痊癒兩年多未曾復發，而目前需要施行拔牙手術時，標準作法為先給予抗生素預防，再施行拔牙手術，已如前所述，並無需針對原右股骨處再作磁振造影檢查有無骨髓炎症狀。因即使診斷發現慢性骨髓炎仍未痊癒，於抗生素預防之情況下拔牙，目前並無文獻證據顯示會加重骨髓炎之症狀。股骨骨髓炎病史，並非拔牙之禁忌症，特別是已引起感染需拔除之牙齒，若未移除，本身即有血行性傳播造成遠處感染之可能。因此，醫師拔牙前未作右股骨磁振造影檢查有無骨髓炎症狀，符合醫療常規」等語，有卷附上開鑑定書足憑（原審卷第2宗第114至117頁），且上訴人94年3月間因車禍引起之慢性骨髓炎，於95年10月3日已痊癒，持續每半年門診追蹤後，至96年9月5日最後一次追蹤，既恢復良好，無復發現象，則至98年3月間因有拔牙需要，就此已一年半未復發慢性骨髓炎之情形，於拔牙前是否確有核磁共振檢查之必要，上訴人亦未確實舉證以實其說，是以應認上開醫審會「醫師拔牙前未作右股骨磁振造影檢查有無骨髓炎症狀，符合醫療常規」之鑑定為可採。

五、上訴人是否因被上訴人之拔牙手術感染金黃色葡萄球菌，並造成骨髓炎發作？上開醫審會之鑑定意見認為「金黃色葡萄球菌，一般存在於人體皮膚表面，極少存在於口內菌叢，因此造成本案拔牙手術後局部或遠處之齒源性感染係屬罕見。雖然拔牙時，若病人顏面皮膚或使用之器械消毒不全，是有可能造成上述感染機會；惟目前並無證據顯示，醫師對於上述應消毒事項有未注意之處，因此難謂病人是因醫師之拔牙手術感染金黃色葡萄球菌，並造成慢性骨髓炎急性發作」等語（原審卷第2宗第114至117頁），又台中地檢署於99年8月27日送請醫審會鑑定之鑑定意見表示「病人曾於94年至95年間因右側骨骨折，術後產生骨髓炎，反覆手術多次，並有固定植入物及骨移植之病史，因傷口菌血症血行性傳播，導致股骨復發性骨髓炎之風險較高，屬可預期之手術後遺症。病人血液培養結果，並無發現任何口腔常見之菌種，甚至也無任何其他細菌。而其他原因如牙齦炎、扁桃腺發炎或身體無明顯症狀之發炎，也可能因向血行性傳播造成股骨復發性骨髓炎，此外由於慢性骨髓炎就容易急性發作，因此也不能排除此次股骨發炎為原發性，而非傷口感染所致。因此就現有之證據呈現，無法認定病人此次之股骨局部骨髓炎，與拔牙行為有因果關係」等語（原審卷第3宗第227、228頁），可知金黃色葡萄球菌，一般存在於人體皮膚表面，極少存在於口內菌叢，而拔牙時，若病人顏面皮膚或使用之器械消毒不全，是有可能造成上述感染機會，然被上訴人既否認上訴人感染金黃色葡萄球菌及器械消毒不全，則上訴人自應就被上訴人所使用之拔牙器械消毒不全，及其感染金黃色葡萄球，且因拔牙器械消毒不全致其感染金黃色葡萄球負舉證責任，而經鑑定結果，既已說明「病人血液培養結果，並無發現任何口腔常見之菌種，甚至也無任何其他細菌。」顯見上訴人股骨慢性骨髓炎發作，與被上訴人之拔牙手術間尚難認有因果關係。又上訴人雖主張其因被上訴人之拔牙手術感染金黃色葡萄球菌，此有林口長庚醫院之病歷摘要記載檢驗結果【coag(-)staphylococcus】（原審卷第2宗第181頁至184頁），得知上訴人遭金黃色葡萄球菌感染云云。惟查，金黃色葡萄球菌經凝固酶試驗（即coagulase test）呈現陽性反應，檢驗結果應記載為coag(+)staphylococcus，上訴人於林口長庚醫院病歷摘要記載coag(-)staphylococcus，係指經凝固酶試驗呈陰性反應之葡萄球菌，乃係無毒力菌株，並非致病性金黃葡萄球菌，有致病性葡萄球菌鑑定之網路資料附卷可稽（原審卷第3宗第173至178頁），上訴人主張以其病歷記載coag(-)staphylococ cus，遂認其遭金黃色葡萄球菌感染，致生骨髓炎發作乙節，洵屬誤認，自無可採。上訴人甚而主張係系爭拔牙手術致其感染金黃色葡萄球菌云云，尤無證據足資證明。

六、末以，上訴人曾以被上訴人等有業務過失傷害之嫌對被上訴人提出告訴，台中地檢署檢察官99年度偵字第12479號、99年度偵字第27190號不起訴處分書及台灣高等法院台中分院檢察署99年度上聲議字第986號處分書，均認定被上訴人所為拔牙手術等醫療處置並未違反醫療常規，處置過程尚無疏失之處，且無證據證明上訴人之右股骨慢性骨髓炎病症，與被上訴人為上訴人施行之拔牙手術有因果關係存在，此經本院調取上開偵查案卷查明屬實，並有上開不起訴處分書及處分書在卷足憑（原審卷第3宗第179至189頁），是被上訴人辯稱：被上訴人施行之醫療行為並無過失，且上訴人之右股骨慢性骨髓炎與被上訴人之醫療行為無關，二者間無相當因果關係等語，應可憑信。

七、上訴人雖主張前揭醫審會之鑑定意見不當，聲請另囑託台大醫院或其他醫學中心鑑定云云。惟查：

（一）醫審會係依據醫療法第98條第1項規定所設置，而依同條第2項授權訂定之行政院衛生署醫事審議委員會設置要點第3點：「本會置主任委員1人，委員14人至24人，均由行政院衛生署（以下簡稱本署）署長就不具民意代表、醫療法人代表身分之醫事、法學專家、學者及社會人士遴聘之，其中法學專家及社會人士之比例，不得少於三分之一，聘期均為2年。」、第4點：「本會設下列小組，分別辦理第二點所列事項：(一)醫療技術小組。(二)醫事鑑定小組。(三)醫療資源及專科醫師小組。...醫事鑑定小組置委員21人至27人，各小組並以其中1人為召集人，除由本署署長就本會委員中指定兼任外，並就其他不具民意代表、醫療法人代表身分之醫事、法學專家、學者及社會人士遴聘之，其中法學專家及社會人士之比例，不得少於三分之一；各小組委員之聘期與本會委員相同。」及第6點第4項：「本會或小組會議，須有全體委員或小組委員過半數之出席，決議事項須有出席委員過半數之同意，可否同數時，由主席裁決之。」等規定觀之，足見醫審會及醫事鑑定小組成員，均係由醫事、法學專家、學者及社會人士所組成；且醫事鑑定，係醫審會獨立行使鑑定權責之事項；而鑑定案件之審議鑑定，係以委員達成一致之意見為鑑定意見，即係採合議制而非個人之意見；又醫事鑑定小組委員多為醫事專家，具備醫療專業知識，且其鑑定係綜合治療過程之完整病歷、用藥、醫學文獻，秉諸專業醫學知識及現行醫療常規，而為客觀事後審查所作成，是醫審會對於相關醫療行為是否符合醫療常規所為之評價，應屬客觀公正而可信，自足作為法院審酌被上訴人是否構成侵權行為及醫療契約不完全給付損害賠償責任之重要參考。

（二）另查本件所涉醫療事故業經醫審會進行二次鑑定，第二次係原審於101年2月4日發文函送，並於101年5月7日再行檢送上訴人之於中國醫藥大學附設醫院、林口長庚醫相關就診資料，101年6月14日另檢送上訴人98年3月24日至林口長庚醫院急診時所做血液檢驗細菌培養報告，至101年10月11日始經行政院衛生署函覆原審，鑑定期間長達數月，此有卷附相關函文可佐（原審卷第3宗第56頁、98頁、107頁、114頁）。又參以醫審會收件並成案後，執行鑑定之流程係依醫療糾紛鑑定作業要點，先函請醫事機構提供初步意見，待醫事機構回函，完成初步鑑定後，尚需經醫審會開會決議，方能完成鑑定報告，此有原審卷附行政院衛生署101年5月16日衛署醫字第0000000000號函（原審卷第3宗第99頁）在卷可參。準此，醫審會之鑑定意見，既係經過長期及嚴謹之鑑定流程後始產生，益徵其可信性極高。本件醫審會之鑑定意見就被告之醫療行為是否符合醫療常規乙節，既已為詳盡及完全之說明，又衡諸其組織成員之專業性及鑑定過程之嚴謹度，堪認該鑑定報告具有相當之可信性，應足採認。

（三）上訴人遲至102年12月5日向本院提出之民事損害賠償書狀(五)陳述略謂再鑑定內容：「鑑定事項如下：一、引起慢性骨髓炎的菌種，有那些？二、葡萄球菌經由血液感染，是否就是菌血症？三、安莫西林（Amoxicillin），安滅菌（Augmentin）萬古黴素（Vancomycin）。這三種抗生素的藥性為何？四、何謂發炎指數，它的作用指標為何？

五、萬古黴素的副作用，有那幾種？耳毒性的症狀為何？」等語（本院卷第122頁）。然查，上訴人前揭聲請再次鑑定之事項，均屬對「醫學知識」之詢問，上訴人除未敘明與本件爭點之關聯性外，亦未敘明詢問此等「醫學知識」所要證明之待證事實為何；因此，上訴人聲請再次鑑定，顯非適當或有助於釐清爭點之證明方法，自無依其聲請而為再送鑑定調查之必要。

八、上訴人於原審提出「損害賠償民事補充狀（三）暨聲請調查證據二」略謂：「…98年3月11日就診只有高○強醫師一人，並無被告林依靜會診，及3月21日是由林依靜拔牙，不是吳○凡拔牙及數天後的拆線，也是林依靜不是吳○凡，懇請

牙醫輪值表或簽到簿…」等語（原審卷第2宗第123、124頁），嗣於原審提出「民事準備書狀續(六)」再略謂：「…1.98年3月14日是女牙醫(林依靜)拔牙，性別我能分辯，沒有認錯。2.98年3月21日也是林依靜拆線，也不是吳○凡，中國醫藥大學附設醫院牙科門診有涉嫌造假的嫌疑，拔牙、拆線都是林依靜並不是吳○凡，但是門診紀錄表及醫藥掛號單，都沒有林依靜的名字…被告林依靜是否就98年3月11日有向健保局請領醫療看診費，這是涉及詐領醫療費用之事。…」等語（原審卷第3宗第103、104頁），於本院亦多次重複前開主張，要係略謂上訴人於被上訴人所屬醫院之相關病歷中記載執行醫療行為之醫師與事實不符云云。然查，原審卷附行政院衛生署醫事審議委員會第0000000號鑑定書就上訴人醫療過程敘述略謂：「…98年3月11日病人因左頰疼痛再度至中國醫藥大學附設醫院牙科門診就診，由主治醫師高主強及住院醫師林依靜診視，於牙殘根及臉部筋膜症候群診斷下，處方給予amoxicillin（25Omg 2# tid）、baclofen（10mg 1# tid）及sulindac（200mg 1#bid）藥物治療，共7日份。病人接受抗生素治療後，於3月14日至張醫師門診就診，經局部麻醉，接受住院醫師吳褘凡施行左上第一、二大白齒簡單性拔牙處置，術後並處方給予acetaminophen（500mg 1# QID）藥物治療，共5日份。3月21日病人回診，接受拆線及拔牙傷口追蹤，由吳醫師及張醫師診視，病人主訴拔牙後傷口處有疼痛感覺。…」等語（原審卷第2宗第115、116頁），與被上訴人所屬醫院相關病歷資料相符，顯見上訴人前開主張應屬對醫療過程及相關病歷記錄之誤會。況查，被上訴人所屬醫院為醫學中心級之醫院，多由主治醫師及住院醫師等共同組成「醫療團隊」為病患提供醫療服務，除由主治醫師負責對病患診療外，並由住院醫師協助主治醫師實施部分醫療行為，藉由此等醫療團隊過程訓練及提昇住院醫師之醫療能力，此乃於法院所顯著之之事實。據此，上訴人一再主張相關病歷中所記載執行醫療行為之醫師與事實不符云云，非可遽信。況本件之主要待證事實在於「上訴人慢性骨髓炎急性發作與被上訴人為其施行之拔牙手術是否有因果關係存在」，故無論上訴人前揭主張是否可採，不但無從據此逕認相關醫療行為是否有不符合醫療常規之歸責事由，亦顯與本件因果關係認定之待證事實無涉，足認上訴人執此為上訴理由，亦屬無據。

伍、綜上所述，本件上訴人主張為不足採，被上訴人抗辯尚屬可信。從而，上訴人主張本於民法侵權行為及債務不履行之法律關係請求被上訴人連帶賠償52萬元及自98年12月3日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

陸、本件事證已明，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。

據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。