臺灣高等法院 臺中分院102年度重上字第115號

臺灣高等法院臺中分院民事判決　102年度重上字第115號

上訴人

聚隆纖維股份有限公司

法定代理人

周文東

訴訟代理人

鐘登科律師

複代理人

廖奕婷律師

複代理人

李世文律師

被上訴人

鹿津工業股份有限公司

兼法定代理人

黃吳月香

被上訴人

山明投資開發股份有限公司 （即益邦投資開發股份有限公司）

法定代理人

廖真慧

被上訴人

林銀洲

被上訴人

林益生

被上訴人

陳梅鳳

被上訴人

張淑暖

上七人共同訴訟代理人

張立業律師

複代理人

林孝璋律師

被上訴人

李亭儀（即林李麗琴）

上列當事人間請求返還價金等事件，上訴人對於中華民國102年5月16日臺灣彰化地方法院102年度重訴字第2號第一審判決提起上訴，本院於中華民國104年6月30日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

甲、程序方面：

壹、言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，除不到場之當事人未於相當時期受合法之通知；當事人之不到場，可認為係因天災或其他正當理由；到場之當事人於法院應依職權調查之事項，不能為必要之證明；到場之當事人所提出之聲明、事實或證據，未於相當時期通知他造等情形外，得依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決，民事訴訟法第385條第1項前段、第386條分別定有明文；上開規定並為第二審程序所準用，亦為同法第463條所明定。被上訴人李亭儀經合法通知，未於民國104年6月30日言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、民事訴訟法第451條第1項所謂訴訟程序有重大之瑕疵，係指第一審違背訴訟程序之規定，其違背與判決內容有因果關係，或因訴訟程序違背規定，不適於為第二審辯論及判決之基礎者而言(參見最高法院48年台上字第127號判例)。又當事人在第一審起訴，未由法定代理人合法代理，第一審法院未命補正遽為實體上之判決者，訴訟程序固有瑕疵，惟此項訴訟要件之欠缺，倘非不得補正，第二審法院應可命其為補正，一經補正，該訴訟程序之瑕疵即行除去，殊無再援用民事訴訟法第451條第1項之規定，逕將該事件發回第一審法院之餘地(最高法院89年度台上字第1305號、92年度台上字第748號判決意旨參照）。被上訴人鹿津工業股份有限公司（原名鹿津鋼鐵股份有限公司、下稱被上訴人鹿津公司）早於本事件起訴前之101年1月6日決議解散，同時選任其董事長黃吳月香為清算人，此有經濟部中部辦公室102年8月29日經中三字第00000000000號函（見本院卷一121頁）檢送之該公司登記案卷可稽，上訴人於原審誤列監察人施煥文為被上訴人鹿津公司之法定代理人，原審法院未察，而准由其為被上訴人鹿津公司之法定代理人代為訴訟，並據之為判決，雖有瑕疵，惟上訴人業已於本院103年11月20日準備程序時，補正被上訴人鹿津公司之法定代理人為黃吳月香，該公司並委任張立業律師擔任訴訟代理人為訴訟及辯論（見本院卷三10、16頁），原審訴訟程序之瑕疵即已除去，並不生違背審級利益之問題，殊無逕將該事件發回第一審法院之理，除被上訴人李亭儀外之其餘被上訴人主張原審訴訟程序有重大之瑕疵，請求廢棄原判決發回原審法院，洵無屬據。

乙、實體方面：

壹、上訴人主張：上訴人為購買本為被上訴人鹿津公司所有坐落彰化縣○○鎮○○段○000地號、面積00000.00平方公尺土地（下稱系爭土地），規劃作為尼龍聚合廠等廠房使用，乃先於86年間與被上訴人鹿津公司簽訂購買土地意向書，約定被上訴人鹿津公司應先取得人造纖維之尼龍絲、尼龍粒生產等營業項目，並獲同意在位於彰濱工業區之系爭土地上生產上述產品之雙重條件下，上訴人願透過取得被上訴人鹿津公司全部股份之方式，間接取得系爭土地之所有權及使用權。嗣被上訴人鹿津公司於87年2月25日獲主管機關同意變更營業項目及公司名稱後，由被上訴人鹿津公司及全體股東即被上訴人林銀洲、林益生、陳梅鳳、張淑暖、黃吳月香、山明投資開發股份有限公司（原名益邦投資開發股份有限公司）（以上6名被上訴人，下稱被上訴人林銀洲等6人）、李亭儀（本名林李麗琴）（以上7名被上訴人，下稱被上訴人林銀洲等7人）、陳秀卿(當時之董事長，已亡故，由其子即被上訴人林益生單獨繼承其權利義務)，於87年9月15日與上訴人訂立土地買賣預約書，約定上訴人將以新臺幣（下同）5億0800萬元購買系爭土地，上訴人應於完成正式買賣合約前，先交付預約金3億3800萬元，約定土地買賣之方式為：由被上訴人鹿津公司全體股東將所持有股權全部移轉予上訴人。其後被上訴人鹿津公司之全體股東，於87年12月13日召開股東會，共同決議將該公司全部股份880萬股全部出讓與上訴人，並授權陳秀卿全權洽定承讓人及出讓、訂約、收款等有關事宜。復因被上訴人同意出借上開預約金予上訴人公司前董事長鄭孟松，上訴人始於87年12月31日前，依被上訴人之指示，分24次將買賣預約金3億3800萬元，轉帳或存款至鄭孟松以其妻吳秋月、吳秋月之兄吳連三、拓昕投資股份有限公司（下稱拓昕公司）、昶富投資股份有限公司（下稱昶富公司）名義借款之帳戶內。上訴人進而於88年1月10日召開董事及監察人聯席會議，通過決議購買系爭土地，被上訴人鹿津公司亦已將系爭土地所有權狀交付上訴人持有。後兩造於88年1月12日正式簽立股份轉讓契約書，約定被上訴人鹿津公司全體股東應將所持有之全部股份，出讓與上訴人及所邀集之第三人共同承受，上訴人支付之預約金則自動轉為價金。惟陳秀卿及被上訴人非但遲未將股權及系爭土地移轉予上訴人，系爭土地（分割增加同段第000-0地號）亦已於101年1月3日移轉登記予訴外人賴君鳳，陳秀卿及被上訴人林銀洲等7人並將股份移轉予他人，被上訴人鹿津公司更於101年1月10日辦理解散登記結束經營。而兩造所約定之買賣標的，不論係被上訴人鹿津公司之全部股份、經營權或系爭土地，均因可歸責於被上訴人之事由陷於給付不能，上訴人爰以起訴狀繕本之送達，作為向被上訴人解除買賣契約之意思表示，並本於民法第259條第2款、第203條等規定，請求被上訴人返還上訴人已支付之3億3800萬元價金及自受領日即87年12月31日起算之法定遲延利息等語。並上訴聲明：

㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應給付上訴人3億3800萬元，及自87年12月31日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈢願供擔保，請准宣告假執行。

貳、被上訴人李亭儀未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。其餘被上訴人則以：陳秀卿以被上訴人鹿津公司全體股東自居（事實上其他股東並不知情，亦未授權），與上訴人公司部分大股東出資另行併購之天絲纖維股份有限司（下稱天絲公司）授權之代理人即上訴人法定代理人周文東，於87年12月13日簽定股份轉讓契約書，轉讓被上訴人鹿津公司全體股東之股份予天絲公司暨其邀集之第三人承受，轉讓總價款為4億7296萬元，天絲公司則交付一紙到期日88年4月8日、面額1億6千萬元之本票作為訂金，然該本票屆期因存款不足遭退票，經雙方協商，由鄭孟松取回該本票，另行簽發發票日88年7月8日之同面額支票一紙交付陳秀卿，然而即將屆期前，鄭孟松再告以籌不到錢，請陳秀卿勿提示，嗣陳秀卿去逝，上開股份轉讓即懸而未決迄今，故事實上與陳秀卿簽定股份轉契約書者係天絲公司，並非上訴人，被上訴人亦未就系爭土地與上訴人簽訂任何契約。其後，因87年8月間遭逢亞洲金融風暴，上訴人公司前董事長鄭孟松及財務長吳秋月為維護上訴人公司股價，擅自挪用上訴人公司資金高達5億4仟餘萬元，遭檢察官以涉嫌違反證券交易法、商業會計法等罪嫌提起公訴，鄭孟松、吳秋月為求脫罪，始偽造土地買賣預約書及股份轉讓契約書，託詞上訴人為擴充生產廠房需購買系爭土地，並以向被上訴人鹿津公司全體股東購買全部股份，以取得系爭土地之實際控制，且已先交付預約金3億3800萬元，藉此掩飾其等挪用公司資金之罪責。被上訴人林銀洲等6人實際上只掛名為被上訴人鹿津公司股東，根本不知亦未曾授權陳秀卿，代理被上訴人林銀洲等6人與上訴人訂立土地買賣預約書及股份轉讓契約書，亦從未被通知及參加被上訴人鹿津公司股東會並作成任何決議，更未曾授權陳秀卿出具證明及同意書、聲明書予上訴人，上訴人所提出之上開書證，形式上及實質上均非真正。被上訴人林銀洲等6人未曾收到上訴人所給付購買股份之價金，上訴人所稱轉帳或存款之吳秋月等人帳戶，與被上訴人毫無關聯等語資為抗辯。並上訴聲明：除如主文所示外，並陳明如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

參、兩造審理中不爭執及爭執事項（本院依判決格式修正或增刪文句，或依爭點論述順序整理內容）：

一、不爭執之事實：

（一）被上訴人鹿津公司(原名：鹿津鋼鐵股份有限公司)於87年2月25日，獲主管機關同意將營業項目自：「鋼管、裝飾花管、鋼帶、打包鐵帶、機械零件及不銹鋼之製造、買賣、加工、批發、零售與內外銷業務」…等，新增：「尼龍原絲、假撚絲、仿棉絲製造、加工及買賣」、「尼龍粒、聚酯粒製造、加工及買賣」…等營業項目，並將公司名稱自「鹿津鋼鐵股份有限公司」變更為「鹿津工業股份有限公司」，被上訴人鹿津公司業於101年1月10日辦理解散登記。

（二）系爭土地本為被上訴人鹿津公司所有，嗣於100年9月9日分割增加同段103-1地號後，該兩筆土地均已於101年1月3日移轉登記予賴君鳳。

（三）列名為被上訴人鹿津公司之股東者，有陳秀卿及被上訴人林銀洲等7人。

（四）被上訴人鹿津公司曾與天絲公司於87年12月13日簽定股份轉讓契約書，轉讓被上訴人鹿津公司股份予天絲公司暨其邀集之第三人承受，轉讓總價款為4億7296萬元，並由天絲公司交付一紙到期日88年4月8日、面額1億6千萬元之本票作為訂金，該本票屆期因存款不足遭退票。

（五）上訴人所稱給付3億3800萬元預約金之匯款帳戶，其中吳秋月為上訴人當時董事長鄭孟松之配偶，吳連三為吳秋月之兄長，另外拓昕公司、昶富公司當時之負責人各為鄭孟松、吳秋月。以上雙方所不爭執之事實，並有上訴人提出之網路申領異動索引（原審卷29頁）、轉帳付款明細表（原審卷70至71頁）、往來明細表（原審卷72至73頁）各1件、土地登記第二類謄本2件（原審卷23至28頁）、取款及存款憑條8件（原審卷74至81頁），被上訴人提出之87年12月13日股份轉讓契約書（原審卷171至175頁）、本票暨其退票理由單（原審卷176頁）可證（以上證物均影本），且有經濟部中部辦公室102年8月29日經中三字第00000000000號函（見本院卷一121頁）檢送之被上訴人鹿津公司登記案卷可稽，應堪信為真正，上開事實，本院均採為判決之基礎。

二、爭點之所在：

（一）兩造是否曾簽定土地買賣預約書及股份轉讓契約書?

（二）被上訴人林銀洲等6人，是否曾授權陳秀卿代理其等與上訴人訂定土地買賣預約書及股份轉讓契約書？並代理其等出具證明及同意書以及聲明書予上訴人？

（三）被上訴人林銀洲等6人，是否曾參加被上訴人鹿津公司87年12月13日股東會並作成決議？

（四）上訴人是否業已給付3億3800萬元之預約金？被上訴人林銀洲等6人，是否曾收到上開價金？

（五）上訴人以被上訴人就系爭土地之移轉過戶已屬給付不能為由，解除雙方間買賣契約，並請求被上訴人返還3億3800萬元價金，有無理由?

肆、得心證之理由：

一、當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文；主張法律關係存在之當事人，應就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證責任（最高法院48年台上字第887號判例參照）；民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例參照）。又文書之證據力，有形式上證據力與實質上證據力之分。前者係指真正之文書即文書係由名義人作成而言；後者則為文書所記載之內容，有證明應證事實之價值，足供法院作為判斷之依據而言。必有形式上證據力之文書，始有證據價值可言。文書之實質上證據力，則應由法院根據經驗法則，依自由心證判斷之，更須其內容與待證事實有關，且屬可信者，始有實質證據力之可言（最高法院83年度台聲字第353號、91年度台上字第1233號、91年度台上字第1645號、95年度台上字第2103號、97年度台上字第426號判決意旨參照）。

二、上訴人主張其為取得系爭土地，與被上訴人鹿津公司全體股東授權之陳秀卿，訂立土地買賣預約書、股份轉讓契約書，以5億0800萬元購買被上訴人鹿津公司全部股權，上訴人已給付預約金（價金）3億3800萬元等事實，既為被上訴人鹿津公司、被上訴人林銀洲等6人否認，揆諸舉證責任分配之法則，上訴人自應就上開有利於己之特別要件事實，負舉證之責。而上訴人就上開待證事實，雖提出記載上訴人規劃購買取得系爭土地及被上訴人鹿津公司配合辦理營業變更登記之86年9月25日會議紀錄表（見本院卷一146至147頁）、不動產價格預估單（見本院卷一148至149頁）、買賣土地意向書（見本院卷一150至151頁）、台灣省建設廳函暨被上訴人鹿津公司申請變更登記資料（見本院卷一152至162頁）；載有前揭買賣系爭土地（股份）事實之土地買賣預約書（見原審卷10至11頁）、股份轉讓契約書（見原審卷16頁、本院卷226至229頁）；記載決議出讓被上訴人鹿津公司全部股份，並授權陳秀卿全權洽定承讓人及出讓、訂約、收款等有關事宜之被上訴人鹿津公司87年12月13日股東會議事錄（見原審卷13頁）；記載決議通過購買系爭土地，並授權鄭孟松依法定程序辦理草約之上訴人公司88年1月10日臨時董事及監察人聯席會議事錄節錄本（見原審卷15頁）；記載審核通過購買系爭土地之契約文件，並授權新任董事長周文東全權處理之上訴人公司88年1月21日臨時董事及監察人聯席會議事錄節錄本（見本院卷三114頁）；記載處理購買系爭土地進度之上訴人公司88年3月19日臨時董事及監察人聯席會議事錄（見本院卷一217至222頁）；以陳秀卿名義出具，聲明(證明）被上訴人鹿津公司全體股東業已分次收受上訴人公司交付之3億3800萬元預約金，並將全部款項出借予他人，且依其指示匯入吳秋月、吳連三、拓昕公司、昶富公司等帳戶之證明及同意書（見原審卷14頁）、聲明書（見原審卷135頁）；合計匯款（存入）金額3億3800萬元之轉帳付款明細表（原審卷70至71頁）、往來明細表（原審卷72至73頁）、取款及存款憑條（原審卷74至81頁）；記載上訴人購買系爭土地及已付款3億3760萬8000元並轉列其他資產之上訴人89年4月13日董事及監察人聯席會議事錄、88年度財務報表、年報、89年股東常會議事手冊（見本院卷一171至194頁）、科目明細分類帳（見本院卷二30至33頁）、財務報表暨查核報告書（見本院卷二34至36頁）；林進春出具記載系爭土地買賣經過之說明書暨其附件（見本院卷二41至56頁）；現為上訴人持有中之系爭土地所有權狀（見原審卷9頁，該所有權狀原本，業據上訴人於本院103年6月17日準備程序期日提出核對與卷附影本相符《見本院卷二72頁反面》）；上訴人與被上訴人鹿津公司間記載系爭土地、股權移轉過戶、辦理貸款等相關事宜之往來郵局存證信函、公司函（見原審卷105至114頁）等證物；並引周文東於本院104年6月4日準備程序期日依民事訴訟法第367條之1規定訊問時之陳述；鄭孟松、吳秋月被訴偽造文書等案件，鄭孟松於法務部調查局彰化縣調查站調查時之供述，陳秀卿、林進春於原審審理時之證述暨該案件判決結果等證據資料以為證明。被上訴人鹿津公司、被上訴人林銀洲等6人就上開書證之實質上證據力則全予否認，並否認多數證物之形式上真正。而本院認為上訴人所提出之上開書證形式上縱屬真正，而具有形式上之證據力，但上開書證之實質上證據力及各該證人證詞之證明力，並無法證明兩造間確有就系爭土地（股份）達成買賣之意思表示合致，以及上訴人已給付3億3800萬元預約金（價金）之事實，亦即上訴人就其應負舉證責任之前揭特別要件事實，舉證尚有未足，理由如下：

（一）依上訴人提出之86年9月25日會議紀錄表、不動產價格預估單、買賣土地意向書等證物所示內容，就上訴人於86年間，曾規劃評估購買系爭土地，作為尼龍聚合廠等廠房使用，且已與被上訴人鹿津公司簽訂購買土地意向書，約定被上訴人鹿津公司應先取得人造纖維之尼龍絲、尼龍粒生產等營業項目，並獲同意在位於彰濱工業區之系爭土地上生產上述產品之雙重條件下，上訴人願透過取得被上訴人鹿津公司全體股東股份之方式，間接取得系爭土地之所有權及使用權等事實，固可獲得證實；另參諸上訴人提出之台灣省建設廳函暨被上訴人鹿津公司申請變更登記資料，亦可推知被上訴人鹿津公司已依其與上訴人所簽訂購買土地意向書之約定，配合辦理營業變更登記，新增：「尼龍原絲、假撚絲、仿棉絲製造、加工及買賣」、「尼龍粒、聚酯粒製造、加工及買賣」…等營業項目。惟上開事實，充其量僅能證明上訴人確有購買系爭土地（股份）之意，且已就購買意向、條件與被上訴人鹿津公司有所約定並預作準備，但尚不足以推斷兩造事後業已就系爭土地（股份）達成買賣之意思表示合致，更遑論能證明上訴人已給付3億3800萬元預約金（價金）之事實，應屬明確。

（二）綜參上訴人提出之土地買賣預約書、股份轉讓契約書、被上訴人鹿津公司87年12月13日股東會議事錄、上訴人公司88年1月10日、同年月21日、同年3月19日臨時董事及監察人聯席會議事錄節錄本（議事錄）、證明及同意書、聲明書、轉帳付款明細表、往來明細表、取款及存款憑條等文書證據，從形式上觀之，固記載有陳秀卿獲被上訴人鹿津公司全體股東授權，與上訴人先後成立買賣預約、股份轉讓契約，由上訴人以5億0800萬元之價金（扣除應由上訴人承受之抵押貸款1億7000萬元外，餘款3億3800萬元全數充作預約金），以將被上訴人鹿津公司全部股權移轉予上訴人之方式購買取得系爭土地，上訴人在預約階段即自87年9月18日起至同年10月7日止，已分24筆將上開預約金全數匯入（存入）陳秀卿指定出借之吳秋月、吳連三、拓昕公司、昶富公司帳戶內等事實。惟查：

⑴上訴人購買系爭土地（股份）之總價金為5億0800萬元，扣除上訴人應承受1億7000萬元抵押借款外，於預約階段應給付之預約金竟高達3億3800萬元，亦即在簽訂本約之前，即需將全部應給付之價金交付予被上訴人鹿津公司全體股東完畢，此實與一般土地買賣，於本約簽訂前，率僅先交付部分定金，即使簽訂本約後，在移轉所有權交付管業（占有）前，仍多保留部分價金，以保障買方權益之買賣實務有違；另上訴人召開88年1月10日臨時董事及監察人聯席會議前，當時擔任總經理職務之周文東以及上訴人公司董（監）事會，非但不知鄭孟松已與陳秀卿簽訂前開土地買賣預約書，亦不知鄭孟松已先行給付3億3800萬元預約金，業據周文東於本院104年6月4日準備程序期日訊問時陳明（見本院卷三108至109頁），而上訴人係股票上市公司，就公司重大事項之決定及巨額款項之支付，理應有完備之法定標準作業流程，若係正常且真實之買賣交易及付款，殆亦無不依正常流程進行（核備）之理，詎就總金額高達5億0800萬元之購地案簽約，以及已支付3億3800萬元巨額款項之事實，上訴人公司總經理、董（監）事會事前竟全然不知，僅能對鄭孟松一人獨斷之行為，事後予以追認（背書），更屬異常，上開書證所載內容之真實性，亦即兩造間就系爭土地（股份）之買賣是否確屬真正，上訴人是否確有給付3億3800萬元預約金，均殊有可疑。

⑵上訴人所提出之上開契約內容，係以透過取得被上訴人鹿津公司全體股東股份之方式，間接取得系爭土地之所有權及使用權，則衡諸常情，若當事人之一方欲收購他方之股份時，理應事先對被收購公司之經營狀況、一切資產及負債、糾紛等事項詳為評估，藉以衡量是否有收購該公司股份之必要及收購後之獲益為何（尤需考量有否負債？負債金額多少等？）。惟依上訴人所提證據，卻全然未見對被上訴人鹿津公司股權之價值有進行事前評估，而僅以系爭土地之市場價值作為對價，但公司股份之價值，本不同於該公司擁有土地之價值，雖渠等於股份轉讓契約書第3條第4款Ｅ約定：簽約日以前之債權與債務由被上訴人鹿津公司全體股東負責理清，如由上訴人承受者，其金額自尾款中增減結算之（見原審卷18頁），但若被上訴人鹿津公司經營狀況不佳並有高額負債無力清理時，在上訴人已先行給付3億3800萬元預約金（亦即扣除抵押貸款後之全部價金）之情況下，上訴人如何確保其權益不致於受損，又如何能保有其間接取得之系爭土地所有權及使用權（此觀諸附於原審卷112頁反面之上訴人公司88年3月6日函文，上訴人公司於事後始要求被上訴人鹿津公司，應就該公司除抵押貸款1.7億外，是否尚有其他負債、背書保證，或有與他公司間權利義務之約定，提出說明並出具聲明書及會計師查核證明暨進行公證，亦可獲得印證）。是以，若謂股票上市之上訴人公司，會在尚未就被上訴人鹿津公司（股權）價值進行客觀評估之情況下，即冒然以系爭土地之價值為對價簽訂買賣契約，並先行將買賣價金全數給付完畢，實難以想像，並益難認為上開書證所載內容為真實。

⑶上訴人所稱給付3億3800萬元預約金之匯款帳戶，其中吳秋月為上訴人當時董事長鄭孟松之配偶，吳連三為吳秋月之兄長，另外拓昕公司、昶富公司當時之負責人各為鄭孟松、吳秋月，無一與被上訴人相關，反均與上訴人或其當時之董事長鄭孟松關係密切；另匯入前揭帳戶之款項，全數均係投入操作股票，作為購買上訴人公司股票（亦即護盤）之用，除據上訴人陳明外（見本院卷一254頁反面），並有本院所調取之上開刑事案件內附之證據資料可稽。而被上訴人鹿津公司全體股東將全部股份出賣予上訴人後，就上訴人給付高達3億3800萬元之預約金（價金），非但分文未得，反全數再回借交由賣方（董事長鄭孟松），用於操作護盤上訴人公司股票之資金，此等買賣及價金之給付方式，顯有違常理，更難認上開書證所載內容為真實。

⑷天絲公司係由上訴人公司股東轉投資之公司，且為上訴人公司之關係企業，天絲公司於87年12月13日與被上訴人鹿津公司簽定股份轉契約書買受系爭土地（股份），係為供上訴人公司使用，鄭孟松並擔任該契約之連帶保證人，業據周文東於前揭期日訊問時陳明（見本院卷三108頁正面、109頁反面），並有該股份轉契約書在卷可憑（見原審卷171至175頁）。而天絲公司既係上訴人之關係企業，鄭孟松就各該契約復均主導、參與其間，則在鄭孟松早於87年9月15日，即代表上訴人與被上訴人鹿津公司全體股東訂立土地買賣預約書之情況下，何以天絲公司又在87年12月13日，就同一買賣標的，與被上訴人鹿津公司簽定股份轉契約書，造成一物兩賣之情事，實令人費解；另依上開書證所示，上訴人在87年10月7日之前，即已將3億3800萬元預約金分24筆全數給付完畢，上訴人依約除應承受之抵押貸款外已無其他應付之款項，天絲公司與被上訴人鹿津公司於87年12月13日簽定股份轉契約書時，竟又再交付面額1億6千萬元之本票作為訂金，甚且於該本票屆期因存款不足遭退票後，鄭孟松竟又出具承諾書，請求延後給付時間，並重新簽發發票日88年7月8日之同面額支票，以取回遭退票之本票（見原審卷177至178頁之承諾書、支票），亦與事理不符；又被上訴人鹿津公司全體股東若先於87年9月15日即以5億0800萬元之價金出賣全數股份，且已取得3億3800萬元預約金，豈有可能再以低於上開價金達3504萬元之4億7296萬元，出賣同一標的予天絲公司，若天絲公司果能以上開低價購得同一標的，上訴人又豈有可能於簽訂正式買賣合約時（即88年1月12日之股份轉讓契約書），再將價金恢復成為5億0800萬元。則從上訴人及天絲公司分別與被上訴人鹿津公司簽訂兩份契約之上開種種不合理情事，適益足徵上開書證所載內容絕非真實，兩造間就系爭土地（股份）之買賣應非真正，上開3億3800萬元亦非給付予被上訴人鹿津公司全體股東之預約金。

（三）上訴人提出之上訴人89年4月13日董事及監察人聯席會議事錄、88年度年報、89年股東常會議事手冊、科目明細分類帳，均係由上訴人單方製作，會計師出具之財務報表暨查核報告書上所載原因事實，亦係透過上訴人方面單方告知並提供資料後製作，上開證物本均無法據為證明兩造間就系爭土地（股份）確有買賣、上訴人確有給付3億3800萬元預約金之事實。又林進春出具記載系爭土地買賣經過之說明書，雖將兩造間之88年1月12日股份轉讓契約書列為附件（見本院卷二48至52頁），但通觀該說明書所載內容，主要在說明被上訴人與天絲公司簽訂前揭股份轉讓契約書，天絲公司所交付之上開本票遭退票後，上訴人卻一再拖延給付，致被上訴人鹿津公司全未取得任何買賣價金，上訴人公司89年股東常會議事錄中，將3億3768萬列入購買系爭土地之預付款，實際上尚未付款，該記錄係欺瞞全體股東及員工等語，是上開說明書所載內容，顯不能作為有利於上訴人之判斷。復系爭土地之所有權狀現固為上訴人持有中，但若謂該所有權狀係被上訴人鹿津公司與天絲公司簽約後交付，亦不無可能，若據此即謂兩造間業已達成買賣之意思表示，且上訴人已給付3億3800萬元預約金，殊嫌率斷。再上訴人與被上訴人鹿津公司間之往來郵局存證信函、公司函，雖有就兩造間之契約予以說明並互有主張，但被上訴人鹿津公司於函文中，仍將其與天絲公司所簽訂之前揭股份轉契約書列入，且一再重申上訴人並未付清買賣價款，並要求上訴人應儘速付清(見原審卷109、111頁），顯見上開函文所載內容尚有疑義，再參酌兩造間就就系爭土地（股份）之買賣及預約金交付之上開極不合理情事，自亦不能徒憑前揭尚有疑義之函文記載，即認定兩造間就系爭土地（股份）之買賣為真實。

（四）周文東於本院前揭期日訊問時雖陳稱：上訴人公司曾於88年1月10日臨時董事及監察人聯席會議中，決議通過購買系爭土地並授權鄭孟松辦理，88年1月21日召開之會議，亦有追認（審核通過）鄭孟松提出之契約文件云云，但同日周文東亦陳稱：在前開會議召開前，並不知鄭孟松已簽訂土地買賣預約書且已給付3億3800萬元預約金之事實等語（見本院卷三108頁反面、109頁正面），則周文東既未於簽約時在場，僅透過鄭孟松之告知及所提出之文件獲悉買賣之事，該片面獲知之訊息及資料是否符合真實，顯有疑問。其次，鄭孟松於前開刑事案件法務部調查局彰化縣調查站調查時雖供陳稱：當初為替上訴人公司股價護盤，始未經公司董事會決議通過即簽訂土地買賣預約書購買系爭土地，並與被上訴人鹿津公司實際負責人林進春商談，由上訴人先行支付土地款3億3800萬元，林進春則同意將款項出借予伊，並分別匯入吳秋月等人之帳戶云云（見該案件調查卷2頁；其後鄭孟松於該案件偵審期間之答辯亦約略同上）；陳秀卿於前開刑事案件原審89年8月8日審理時則證稱：契約係鄭孟松、周文東和張桂林到伊住處商談，由林進春與他們簽訂，由伊於契約上蓋章，答應借款5億0800萬予上訴人公司一事有印象，確實數目不清楚，要問林進春云云（見原審89年度訴字第278號案件卷一87頁）；林進春於前開刑事案件原審89年9月14日審理時則證稱：伊係與鄭孟松訂約，由周文東見證，有協調並口頭同意將買賣價金出借予上訴人，因為沒有拿到錢土地還沒有辦過戶云云（見原審89年度訴字第278號案件卷一98至99頁）；林進春於前開刑事案件原審90年2月6日審理時又證稱：係周文東與伊訂契約，錢伊沒有同意出借，係事後才知道，當初的意思是交錢予伊時，由伊自己來買賣股票云云（見原審89年度訴字第278號案件卷二30頁）。而鄭孟松、陳秀卿、林進春可能係共同簽訂虛偽不實買賣契約及付款之關鍵人物，其等所為不利於被上訴人之供證，已難遽採；另周文東於上訴人公司88年1月10日董事及監察人聯席會議前，根本不知簽訂土地買賣預約書及已給付3億3800萬元預約金之事，業據周文東陳述明確，陳秀卿、林進春竟證稱係與周文東商談後訂約（或由周文東見證），顯與客觀事實不符；又林進春就是否有同意將土地款出借予鄭孟松，後二次之證詞除相互矛盾外，並證稱因未取得款項始未辦理過戶，鄭孟松、陳秀卿、林進春之上開供證，顯有瑕疵，自均不能作為有利於上訴人之判斷。至於前開刑事案件審理後，雖認定：兩造間就系爭土地（股份）之買賣及3億3800萬元預約金之交付，均屬真正，並據以判決鄭孟松、吳秋月無罪確定，有本院調取之上開案件卷宗內附之判決書可查，然兩造間就系爭土地（股份）之買賣及3億3800萬元預約金之給付絕非真實，業已詳敘如前，上開刑事案件所為事實之認定，為本院所不採，本院於裁判時亦不受拘束（最高法院29年上字第1640號、40年台上字第1561號、41年台上字第1307號、49年台上字第929號判例參照）。

三、綜上所述，上訴人對兩造有就系爭土地（股份）達成買賣之意思表示合致，以及上訴人已給付3億3800萬元預約金之特別要件事實，舉證既尚有未足，上訴人以買賣標的已給付不能為由，向被上訴人為解除買賣契約之意思表示，並本於民法第259條第2款、第203條等規定，請求被上訴人返還上訴人已支付之3億3800萬元價金及法定遲延利息，洵屬無據（本院依上開理由既已可認定前揭事實，兩造其餘爭執事項，即無庸再贅予審酌）。原審因而駁回上訴人之訴及其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。

伍、本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，均與本案判決結果不生影響，爰不予逐一論述，併此敘明。

丙、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第449條第1項、第78條，判決如主文。