臺灣高等法院 臺中分院102年度重上更㈠字第24號

臺灣高等法院臺中分院民事判決　102年度重上更㈠字第24號

上訴人

陸興遊樂事業股份有限公司

兼上一人

特別代理人 蔡侑展

上訴人

陸興水產企業有限公司

兼上一人

法定代理人

黃快

上訴人

蔡芬芳

上訴人

蔡侑敬

上六人共同訴訟代理人

宋明政律師

上訴人

財團法人臺灣省臺中市私立青年高級中學

法定代理人

蔡侑敬

訴訟代理人

王文聖律師

訴訟代理人

黃錦郎律師

被上訴人

蘇志萍

訴訟代理人

林春榮律師

訴訟代理人

林軍男律師

複代理人

馮福仁

上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，上訴人對於民國100年8月31日臺灣臺中地方法院99年度重訴字第568號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於民國103年3月18日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

甲、程序方面：

一、本件係上訴人請求為確認抵押權不存在，係屬因不動產之物權涉訟，專屬不動產所在地之法院即原審法院管轄。至請求確認債權不存在及塗銷抵押權登記部分，因與確認抵押權不存在部分係基於同一原因事實，自不宜割裂由不同之法院管轄，是原審法院就本件訴訟之請求均有管轄權。

二、按解散之公司，除因合併、分割或破產而解散者外，應行清算；解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散；公司之清算人在執行職務範圍內，亦為公司負責人，公司法第24條、第25條、第8條第2項分別定有明文。次按股份有限公司之清算，以董事為清算人，但本法或章程另有規定或股東會另選清算人時，不在此限；清算人於執行清算事務之範圍內，除本節有規定外，其權利義務與董事同，公司法第322條第1項、第324條亦定有明文。又對於無訴訟能力人為訴訟行為，因其無法定代理人，或其法定代理人不能行代理權，恐致久延而受損害者，得聲請受訴法院之審判長，選任特別代理人，亦有民事訴訟法第51條第1項規定可參。經查，本件上訴人陸興遊樂事業股份有限公司（下稱陸興遊樂公司）業由經濟部以民國（下同）96年6月29日經授中字第00000000000號函命令解散並廢止公司登記，陸興遊樂公司於96年8月25日召集股東會選任蔡董為清算人，嗣經臺灣屏東地方法院（下稱屏東地院）同意備查在案，有經濟部96年6月29日經授中字第00000000000號函、經濟部商業司公司登記資料查詢結果、屏東地院96年10月15日屏院惠民信字第96司10號函在原審卷可憑（見原審卷第15至17頁、本院卷第1宗第185至205頁），依前開法律之規定，則本件上訴人陸興遊樂公司對被上訴人之訴訟，應由蔡董為上訴人陸興遊樂公司之法定代理人，惟蔡董已於102年2月11日死亡，此有醫院所開立死亡證明書可稽（本院卷第1宗第28頁），準此，堪認被上訴人現已無法定代理人為訴訟行為，上訴人本此於102年7月1日具狀聲請蔡侑展為陸興遊樂公司之特別代理人（本院卷第1宗第26至27頁），經本院依民事訴訟法第51條第1項規定，以102年度聲字第92號裁定選任蔡侑展為本件訴訟之特別代理人確定在案，是蔡侑展於本件訴訟為上訴人陸興遊樂公司之特別代理人，先予敘明。

三、按有限公司清算，準用無限公司有關之規定；公司之清算，以全體股東為清算人，但本法或章程另有規定或經股東決議，另選清算人者，不在此限；法院因利害關係人之聲請，認為必要時，得將清算人解任；清算人於執行了結現務、清償債務等職務，有代表公司為訴訟上或訴訟外一切行為之權，公司法第113條、第79條、第82條本文、第84條第1項第1、2款、第2項本文分別定有明文。經查，本件上訴人陸興水產企業有限公司（下稱陸興水產公司）業由經濟部命令解散並廢止公司登記，陸興水產公司於96年8月25日選任蔡董為清算人，並經屏東地院以96年11月22日屏院惠民愛字第96司11號函同意備查在案，嗣因利害關係人即改制前臺中縣地方稅務局向屏東地院聲請解任蔡董之清算人職務，屏東地院遂以96年度司字第11號裁定解任蔡董之職務，依公司法第113條準用第79條前段規定，復以陸興水產公司全體董事為清算人。陸興水產公司再於99年3月15日召開股東會，選任黃快為清算人，經屏東地院以99年5月5日屏院惠民愛字第96司11號函同意備查在案，有經濟部96年1月2日經授中字第00000000000號函、屏東地院96年11月22日屏院惠民愛字第96司11號函、96年度司字第11號裁定、99年5月5日屏院惠民愛字第96司11號函在原審卷可稽（見原審卷第18至22頁），依前開法律之規定，本件上訴人陸興水產公司對被上訴人之訴訟，應以黃快為上訴人陸興水產公司之法定代理人。

四、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但有民事訴法第255條第1項第2款至第6款情形者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項定有明文，而民事訴訟法第255條第1項第3款係擴張或減縮應受判決事項之聲明者。本件上訴人於起訴時原請求「被上訴人應將坐落如附表所示之土地及建物，於87年2月11日登記，登記字號：里字第102095號，共同擔保債權總金額2億7千萬元，存續期間：自87年2月4日至87年3月3日，設定權利範圍均為1分之1之抵押權設定登記，予以塗銷。」，經最高法院發回本院後，變更為請求「被上訴人應將坐落如附表所示之土地及建物（除編號九至一八、二二、二五、三四等十三筆土地外），於87年2月11日登記，登記字號：里字第102095號，共同擔保債權總金額2億7千萬元，存續期間：自87年2月4日至87年3月3日，設定權利範圍均為1分之1之抵押權設定登記，予以塗銷。」核屬減縮應受判決事項之聲明，依首開法條規定，自應准許之。

五、按當事人提起第三審上訴，應於第二審判決正本送達後二十日之不變期間內為之，民事訴訟法第481條、第440條定有明文。本院前審判決主文第5項駁回上訴人黃快、蔡芬芳、蔡侑展、蔡侑敬（以下稱上訴人黃快等4人）其餘之上訴後，上訴人黃快等4人並未對本院前審之該部分判決上訴，該部分自已確定，惟上訴人黃快等4人於本案前審判決因被上訴人不服，經最高法院廢棄發回本院後，上訴聲明復包括上開已確定部分即「確認被上訴人就坐落如附表所示之土地及建物，於民國八十七年二月十一日登記，登記字號：里字第102095號，共同擔保債權總金額新臺幣貳億柒仟萬元，存續期間：自民國八十七年二月四日至民國八十七年三月三日，設定權利範圍均為一分之一之抵押權所擔保之債權於新台幣伍佰萬元部分，對上訴人黃快、蔡侑敬、蔡芬芬、蔡侑展不存在。」，此部分之上訴即不合法，應予駁回。

乙、實體方面：

壹、上訴人起訴主張：陸興遊樂公司、陸興水產公司（下併稱陸興遊樂等二公司）及黃快等4人之被繼承人蔡○陸（於九十年五月三十一日死亡）提供各自所有如原判決附表（下稱附表）所示之不動產（下稱系爭不動產），於八十七年二月十一日設定債權總金額新台幣（下同）二億七千萬元之普通抵押權予被上訴人（下稱系爭抵押權），以擔保被上訴人對陸興遊樂等二公司、蔡○陸及訴外人謝○燦之債權。惟雙方實際上並無任何債權債務關係存在，系爭抵押權無法單獨存在。又陸興遊樂公司其後提供附表編號二六、三○、三二至三七之土地，設定最高限額六千萬元，存續期間自九十年十二月二十八日至一一○年十二月二十八日之後順位抵押權予上訴人財團法人台灣省台中市私立青年高級中學（以下稱青年高中），系爭抵押權擔保之債權存在與否，攸關該中學行使抵押權之順位及受償範圍，故有受確認判決之法律利益等情。爰求為確認被上訴人就系爭抵押權所擔保之債權二億七千萬元，全部對陸興遊樂等二公司不存在，逾五百萬元部分對黃快等4人不存在；並命被上訴人塗銷系爭抵押權登記之判決（黃快等4人請求確認系爭抵押權所擔保之債權五百萬元不存在部分，業受本院前審判決上訴人敗訴，上訴人並未聲明不服，該部分判決確定）。

貳、被上訴人則以：債務人陸興遊樂等二公司、蔡○陸、謝○燦共同於八十四年三月十四日向伊借六千萬元，同年十二月三日借三千萬元，同年月十五日借一億三千萬元，八十五年六月十一日借五千萬元，共計二億七千萬元。伊從自己擔任負責人之三門建設實業股份有限公司帳戶提領款項後，或匯入蔡○陸指定之鄭○福、蔡○桂帳戶，或將現金交付蔡○陸。且伊曾向法院聲請裁定准許拍賣抵押物，陸興遊樂等二公司及黃快等四人均未聲明不服，可見渠等默認伊就系爭抵押權擔保之債權存在。況蔡侑展自九十七年十月六日起至九十九年十一月二十六日止，指示訴外人朱○如每月匯款十五萬元與伊指定之曾○恩帳戶，支付本件借款債務之利息，益見伊確有系爭抵押權擔保之借款債權等語，資為抗辯

參、原審駁回上訴人之請求，上訴人不服原審判決提起上訴，經更審前本院判決廢棄原審所為上訴人部分敗訴之判決，改判確認被上訴人就系爭抵押權擔保之債權逾500萬元對於上訴人黃快等四人部分、就系爭抵押權所擔保之債權2億7千萬元對於上訴人陸興遊樂等二公司部分，均不存在，及命被上訴人塗銷抵押權登記，並駁回黃快等四人之其餘上訴。上訴人不服，再提起上訴，經最高法院將確認被上訴人對於上訴人抵押債權不存在，及命被上訴人塗銷抵押權登記暨各該訴訟費用部分廢棄，發回本院更審，上訴人於本院之上訴聲明為：(1)原判決廢棄。(2)確認被上訴人就坐落如附表所示之土地及建物，於民國87年2月11日登記，登記字號：里字第102095號，共同擔保債權總金額2億7千萬元，存續期間：自87年2月4日至87年3月3日，設定權利範圍均為1分之1之抵押權所擔保之債權不存在。(3)被上訴人應將坐落如附表所示之土地及建物（除編號九至一八、二二、二五、三四等十三筆土地外），於87年2月11日登記，登記字號：里字第102095號，共同擔保債權總金額2億7千萬元，存續期間：自87年2月4日至87年3月3日，設定權利範圍均為1分之1之抵押權設定登記，予以塗銷。而被上訴人則答辯聲明為：(1)上訴駁回。(2)第二審及發回前第三審訴訟費用均由上訴人負擔。

肆、兩造不爭執之事實（本院卷第2宗第38頁至39頁、第71頁背面至第72頁）:

一、被上訴人及訴外人三門建設實業股份有限公司（下稱三門公司）曾以上訴人黃快等4人為被上訴人，向屏東地院起訴（案號：96年度重訴字第52號），請求上訴人黃快等4人在繼承蔡○陸之遺產限度內，連帶給付被上訴人及三門公司1千萬元，惟經屏東地院駁回確定。而本件上訴人請求確認不存在之抵押權所擔保的債權2億7千萬元中即包含此1千萬元。

二、被上訴人曾以上訴人陸興遊樂公司、陸興水產公司為相對人，向屏東地院聲請發給88年度促字第5603號支付命令並於88年6月5日確定，然嗣經屏東地院96年9月29日屏院惠非禮字第88促5603號函以前揭支付命令非屬合法送達為由撤銷原確定證明書。

三、被上訴人曾向臺中地院聲請拍賣系爭不動產，經臺中地院以97年度拍字第1369號裁定准許並已確定。

四、本院依職權向教育部國民及學前教育署所函查資料（本院卷第2宗第12至22頁），兩造對此均稱無意見。

五、本院依職權調閱屏東地院88年度促字第5603號民事全卷內容，兩造均表示無意見。

伍、本院得心證之理由：

一、按「法律關係之存在否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者，即得依民事訴訟法第247條之規定提起確認之訴」（最高法院52年台上字第1922號判例意旨參照）。再按「確定法律關係存在與否之訴，如有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者，為他人間之法律關係，亦非不得提起。果如上訴人主張，被上訴人不定期之租賃關係自始不存在，而被上訴人竟主張其存在，非不影響於上訴人抵押權之實行，上訴人訴求確認其不存在，當難謂無即受確認判決之法律上之利益」（最高法院73年度台上字第2926號判決意旨參照）。經查，本件被上訴人曾向屏東地院起訴請求上訴人黃快等4人連帶給付系爭債務其中之1,000萬元，經屏東地院以96年度重訴字第52號民事判決駁回確定，被上訴人亦曾以上訴人陸興遊樂公司、陸興水產公司為相對人，於88年間向屏東地院聲請核發支付命令，經屏東地院核發88年度促字第5603號支付命令在案，並於97年間向臺中地院聲請拍賣系爭抵押物，經臺中地院以97年度拍字第1369號裁定准予拍賣抵押物等情，為兩造所不爭執，足認被上訴人有積極求償之行為，本件上訴人既否認系爭借款存在之事實，而系爭借款之存否又影響系爭抵押權是否有效存在，足見系爭抵押權所擔保之債權是否存在，若無法明確，將致上訴人私法上地位有受侵害之虞，而此不安狀態，得以訴訟除去之，是上訴人黃快等4人、陸興遊樂公司、陸興水產公司起訴請求確認系爭借款不存在之消極確認訴訟，以除去其不安之狀態，自有即受確認判決之法律上利益，應予准許，先為敘明。另查，上訴人青年高中係附表編號第26、30、32至37號不動產之後順位抵押權人，系爭抵押債權則為附表編號第26、30、32至37號不動產之先順位抵押權，系爭土地與建物所擔保之抵押債權是否存在，除影響前述上訴人黃快等4人（均為蔡○陸之繼承人）及上訴人陸興遊樂公司、陸興水產公司之權益外，亦攸關上訴人青年高中對前揭不動產之抵押權順位是否變更及前順位抵押權所擔保之債權金額多寡，故上訴人對系爭抵押權自屬有確認之利益，是上訴人提起本件訴訟，請求確認抵押權所擔保之抵押債權不存在，即有受確認判決之法律上利益，亦應准許，併予敘明。

二、上訴人主張兩造間並無債權、債務關係存在，請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，被上訴人應塗銷系爭抵押權登記等情，則為被上訴人否認，並以前詞抗辯，是本件爭點厥為：蔡○陸及上訴人陸興遊樂公司、陸興水產公司與被上訴人間有無2億7千萬元之消費借貸關係存在？上訴人請求被上訴人塗銷系爭抵押權登記，是否有理由？

三、上訴人黃快等4人之被繼承人蔡○陸、上訴人陸興遊樂公司、陸興水產公司與被上訴人間有無2億7千萬元之消費借貸關係存在（上訴人黃快等4人與被上訴人間就其中500萬元債務債權關係並不存在，被上訴人請求上訴人黃快等4人連帶償還500萬元，業經屏東地院以96年度重訴字52號判決駁回確定，上訴人黃快等四人就該部分之提起本件訴訟，違反一事不再理原則，業經本院前審認其為不合法，而駁回確定在案，惟為便於論述，本件借款金額仍統一以2億7千萬元稱之）？

（一）按「上訴人係否認曾與被上訴人訂立買賣某契號股份之契約，提起消極確認之訴，按照舉證責任分配之原則，應由主張買賣契約存在之被上訴人，就訂立買賣契約之事實負舉證之責」、「事實為法律關係發生之特別要件者，在消極確認之訴，應由被告就其存在負舉證之責任，在其他之訴，應由原告就其存在負舉證之責任」（最高法院28年上字第11號判例意旨、98年度台上字第1219號裁判意旨參照）。本件上訴人起訴主張蔡○陸、上訴人陸興遊樂公司、陸興水產公司與被上訴人間並無2億7千萬元之消費借貸關係存在，被上訴人不曾交付消費借貸款，並提起本件消極確認之訴，請求確認兩造間消費借貸關係不存在，系爭抵押權應予塗銷一節，為被上訴人所否認，揆諸前開說明，被上訴人自應就蔡○陸、上訴人陸興遊樂公司、陸興水產公司與被上訴人間有2億7千萬元消費借貸關係之積極事實，負舉證責任。

（二）按「稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在。」（最高法院98年度台上字第1045號、90年度台上字第2037號、90年度台上字第8號裁判意旨參照）。

１、被上訴人雖辯稱屏東地院88年度訴字第699號刑事判決所引述蔡○陸在屏東縣調查站之供詞中已敘明鄭○福、蔡○桂二人均係蔡○陸之人頭戶（原審卷第223頁正、反面），而屏東地院96年度重訴字第52號卷第134、135頁科目結單之記載，被上訴人確實於84年12月14日利用其擔任負責三門公司自潮洲鎮農會提領900萬元及1194萬元轉入鄭○福、蔡○桂帳戶，依同卷第136-139頁取款條所示，被上訴人另於84年12月12日、同月14日分4次提領200萬元、2100萬元、2303萬4500元、1586萬9166元現金交與蔡○陸，前二項款項合計8284萬3666元云云，然查：

⑴按「民事訴訟法第400條第1項所稱既判力之客觀範圍，不僅關於其言詞辯論終結前所提出之攻繫防禦方法有之，即其當時得提出而不提出攻繫防禦方法亦有之。是為訴訟標的法律關係，於確定之終局判決中經裁者，當事人之一造以該確定判決之結果為基礎，於新訴訟之終局判決中經裁判者，當事人之一造以該確定判決之結果為基礎，於新訴訟用作攻繫防禦方法時，他造應受其既判力之拘束，不得以該確定判決言詞辯論終結前，所提出或得提出而未提出之其他攻繫防禦方法為與該確定判決意旨相反之主張，法院亦不得為反於確定判決意旨之認，亦即當事人於既判力基準時點前得提出而未提出之其他攻繫防禦方法，因該既判力之遮斷效（失權效或排除效）而不得再為與確定判決意旨相反之主張，此乃法院應以『既判事項為基礎處理新訴』及『禁止矛盾』之既判力積極的作用，以杜當事人就法院據以為判斷訴訟標的權利或法律關係存否之基礎資料，再次要求法院另行確定或重新評價，俾免該既判力因而失去其意義」（最高法院96年度台上字第1629號、第1850號、95年度台上字第2925號裁判意旨參照）。

⑵查被上訴人蘇志萍與訴外人三門公司於97年間以本件上訴人黃快等4人為被告，主張訴外人蔡○陸於「87年2月4日」以包含附表所示不動產之同上東湖段176地號等55筆土地及建物為擔保，向蘇志萍借款「2億7千萬元」，由蘇志萍自三門公司帳戶中提領後，匯入蔡○陸指定之帳戶，並經定87年3月3日清償，詎屆期後竟拒不付款，蔡○陸已於90年5月31日死亡，上開黃快等四人為其繼承人，依法請求黃快等四人清償上開2億7千萬元借款其中之1000萬元等語，向屏東地院提起請求清償債務之民事訴訟，經屏東地院於97年7月22日以96年度重訴字第52號民事判決駁回三門公司及蘇志萍之請求，並已確定，上開屏東地院96年度重訴字第52號民事判決駁回三門公司及蘇志萍請求之理由略以：「四、．．．．1.原告蘇志萍主張被告被繼承人蔡○陸向被告借款之事實，固據其提出收據5紙為證．．．。惟依前開收據內容所示，該收據之立據人為陸興水產企業有限公司、陸興遊樂事業股份有限公司，雖蔡○陸斯時為前開公司之法定代理人，然個人人格與公司人格係屬獨立，尚難僅憑蔡○陸為法定代理人，即認蔡○陸個人與公司共同向原告蘇志萍無款。．．．3.另原告主張原告蘇志萍自原告三門實業公司提金額有部分係存入蔡○陸個人帳戶，及蔡○陸有簽發支票予原告，證明蔡○陸有向原告蘇志萍借款等語。惟借用人於向貸與人貸得款項後，有關金錢交付方式得由當事人自由約定，尚難以貸與人借用人指示交付金錢與他人，亦認他人與借用人共同向貸與人借款。至於票據簽發原因有多種，亦難以執票人執有發票人簽發之票據，亦認兩間有借貸關係，原告前開主張亦無足採。．．．．六、綜上所陳，原告無法證明被告被繼承人蔡○陸有向其借款，原告依金錢消費借貸、繼承法律關係請求被告清償借款，即無理由，應予駁回。」一節，有屏東地院96年度重訴字第52號民事判決附在原審卷為佐（見原審卷第117、118頁），且被上訴人於上開案件中業已提出其於本件中所提出之三門公司匯款資料及活期取款憑條等（見上開屏東地院卷第131至139頁），並經被上訴人與黃快等4人就上開資料為言詞辯論（見上開屏東地院卷第142、143頁）後而為判決，業經本院依職權調閱屏東地院96年度重訴字第52號案卷，而兩造既不爭執本件系爭抵押權所擔保之債權2億7千萬元中即包含上開屏東地院案件中之1仟萬元訴訟標的，則除有顯然違背法令之情形，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，法院自不得任作相反之判斷，以符民事訴訟上之誠信原則。被上訴人雖又辯稱渠業已提出新訴訟資料即以證人謝○燦名義於87年2月2日出具之聲明書（見原審卷第158、159頁）、證人謝○燦及洪○（辦理系爭抵押權之代書）在原審之證詞 云云，然後上開證據方法均係屏東地院96年度重訴字第52號事件言詞辯論終結前即已存在而得提出法院者，被上訴人既未在屏東地院提出，或在本院提出，亦無法據以推翻屏東地院前開確定判決之結論（詳後述），揆諸前開說明，自應受屏東地院前開確定判決既判力所及，不得再於本件訴訟提出，本院亦不得再為與屏東地院相佐之判斷。

⑶台灣屏東地方法院上訴人黃快等被訴觸犯背信罪判決書，所記載蔡○陸之陳述，是否蔡○陸向被上訴人所為之本件借款？

①上開刑事判決所記載被告蔡○陸供稱：「(問：你是否有借用人名義向林邊鄉農會申請借款情事?詳情為何）答：我確有借用他人名義向林邊鄉農會申請借款情事，即78年間我姪子蔡○一獲聘為林邊鄉農會總幹事，而我因投資買賣土地需錢周轉，又受限於林邊鄉農會會員貸款最高額度900萬元之限制，故即有借用親戚朋友名義向林邊鄉農會申請借款情事，我借用親戚朋友名義申請借款，都事先經過當事人同意而辦理貸款手續都是委由代書辦理，貸款下來後錢大部份係由我周轉運用，只有一小部分係當事人自己需用，利息也都由我先行繳納，總計自78年迄今我共借用他人名義向林邊鄉農會貸款筆數約100多筆，人數約107人，借貸金額最高約12億元，現存貸款筆數約50餘筆，人數約40餘人，金額約4億元」等語（原審卷第222頁背面），此部分之記載乃係蔡譜陸供稱借用他人名義向林邊鄉農會申請貸款，並非被上訴人借款予蔡○陸，核與本件借款無涉。

②上開刑事判決另記載：「被告蔡○陸辯稱：伊於84年間以陸興水產名義借2億多元來支付林邊鄉農會關係戶利息及本金，因當初買台中青年中學校地，有部分土地登記在陸興水產公司名下，以避稅，當時金額有超過2億，故伊此次以公司名義借款來還伊個人借款，借款時有經過董事蔡○雄、黃快、余○同意，向『高雄區中小企銀』借款，利息亦由伊繳交，大部分由伊林邊農會帳戶，入伊高雄區中小企銀帳戶等語。又前開借款，用途為清償蔡○陸於林邊鄉農會信用部之貸款……」等語（原審卷第234頁及背面），再徵諸上訴人所提出之謄本資料，陸興水產公司確於84年9月25日，分別以屏東縣林邊鄉○○○段○000號、富田段第30號，設定本金最高限額抵押權金額3,120萬元，向高雄區中小企銀借款（本院卷第1宗第48至51頁），及以屏東縣車城鄉○○段○0○00號、○○段第000號、○○○段第000之0號、○○段第000號，設定本金最高限額抵押權金額7,680萬元，向高雄區中小企銀借款（本院卷第1宗第52至68頁），是以上開刑事判決之記載係蔡○陸供稱84年間以陸興水產公司名義向「高雄區中小企銀」借款2億多，用以清償蔡○陸於林邊鄉農會信用部之貸款，借款之對象係高雄區中小企銀，並非被上訴人，與本件借款亦無何關聯。

⑷再查，本件被上訴人雖在原審辯稱2億7千萬元都是以人頭方式匯款（見原審卷第123頁反面），惟迄未能舉證證明其有以匯款方式、或交付現金、或以其他方式交付系爭借款予蔡○陸之事實，上訴人主張本件未交付借款，自堪採信。

２、本件被上訴人雖提出借據影本5紙為據。惟查：

⑴按「依民事訴訟法第352條第2項規定，私文書應提出其原本；但僅因文書之效力或解釋有爭執者，得提出繕本。本件上訴人對被上訴人提出保證書影本之真正既有爭執，依上說明，被上訴人即應提出原本以證明確有此保證書存在。原審徒以被上訴人所稱銀行辦理貸款保證之作業程序與常情無違，且被訴人及其職員與上訴人無怨尤，殊無偽造文書之必要為由，置民事訴訟法第352條第2項之規定於不顧，核與證據法則有違。倘謂該保證書已經遺失致不能提出，被上訴人即應就其主張有利於己之事實，負舉證之責，此與民事訴訟法第353條第1項規定：法院得命提出文書之原本，以及同條第2項規定：不從前項之命提出原本或不能提出者，法院依其自由心證斷定該文書繕本之證據力，情形自有不同」（最高法院77年台上字第1606號判決）。又「當事人提出之私文書，必先證其真正，始有形式之證據力。如他造否認該提出之私文書繕本或影本，或爭執其內容之記載，在舉證人提出原本前，不認該繕本或影本有何形式之證據力」（最高法院93年度台上字第1210號判決）。本件上訴人就被上訴人所提出之借據係否認借據之存在，並非僅爭執借據之效力或借據之解釋，則依民事訴訟法第352條第2項規定，被上訴人自應提出借據之原本以茲證明形式之真正。

⑵按民事訴訟法第353條第2項規定當事人不能提出原本者，法院依自由心證斷定該文書影本之證據力。被上訴人本人在本院自陳：借據原本不在了，太久了，我搬了幾次家等語（見本院前審卷第252頁），且迄本院言詞辯論終結之日止，被上訴人均無法提出系爭借據之原本供核對前開影本之真正，本院綜合下列各情，認被上訴人所提出之借據不具證據力：

①於原審100年2月16日言詞辯論筆錄固記載：被告訴訟代理人林佐偉律師另提出借據原本、借據所載日期是八四年三月十四日，借貸金額共二億七千萬元，另提出被證五說明書（應為聲明書之誤）原本等語（見原審卷第154頁），及法官當庭發還借據原本及說明書（應為聲明書之誤）予被告訴訟代理人林佐偉律師等語（見原審卷第154頁反面），惟當天提出系爭借據之情形，業據證人林佐偉在本院前審結證稱略以：當天開庭時被上訴人蘇志萍的兒子才拿給我借據、說明書，我來不及細看就呈上，當時被上訴人蘇志萍的兒子跟我講是原本，伊當場拿給法院看之後就還給被上訴人蘇志萍的兒子，當事人跟我說是原本，且時間急迫就呈上給法官，究竟是否原本我也不清楚。原審承審

人提出，還說要把我送懲戒，．．．100年2月16日開完庭之後，我在100年2月28日就離職了，沒有再參與本案等語（見本院前審卷第205頁反面、第206頁正反面），是依原審筆錄所示，被上訴人固曾在原審提出系爭借據「原本」，惟參以在當日庭期提出上開借據之訴訟代理人林佐偉律師在本院之上開證詞內容，及被上訴人訴訟代理人在本院表示借據原本已因不動產被執行而無法找到，亦無法提出等語（見本院前審卷第60、252頁反面）、在原審提出的借據是彩色影本，並非原本等語（見本院前審卷第103頁反面），堪認被上訴人確無借據原本可提出。

②被上訴人於100年1月5日在原審提出之借據影本5份（見原審卷第130至134頁），立據人欄係有條戳章所蓋之「陸興水產企業有限公司、陸興遊樂事業股份有限公司，法定代理人」等字樣（見原審卷第130至134頁），核與被上訴人於97年1月9日在屏東地院96年度重訴字第52號民事事件中提出之借據影本5紙（見屏東地院96年度重訴字第81至85頁、影印後附在本院前審卷第254至258頁），及97年11月5日在臺中地院97年度拍字第1369號拍賣抵押物事件中提出之借據影本4紙（見臺中地院97年度拍字第1369號拍賣抵押物事件案卷，影印後附在本院前審卷第259至262頁。另本院前審卷第263頁係85年6月11日之借據，該借據立據人處有前述條戳章所蓋之字樣，此處所指借據4紙不包含85年6月11日之借據）上立據人欄並無以條戳章所蓋之「陸興水產企業有限公司、陸興遊樂事業股份有限公司，法定代理人」等字樣有所不同，倘確有被上訴人所提出之借據原本存在，則該借據原本上究竟有無「陸興水產企業有限公司、陸興遊樂事業股份有限公司，法定代理人」之條戮章，即令人不解，倘確有此原本，何以會有二種不同形式之影本出現？被上訴人除可提出有條戳章借據之影本外，甚而可提出有條戳章借據之彩色版（本院前審卷第192至196頁），然被上訴人既自陳彩色之有條戳章借據係彩色列印而來，何以以泛黃的紙張影印，其背面甚而有十行紙樣之線條，凡此均與一般單純影印之情形有異。

③經本院檢送卷內之黑白及彩色之借據影本至法務部調查局函詢可否鑑定其上之簽名、印文是否與其他原本文件上之簽名、印文相符？又彩色影本是否可排除藉由電腦掃描及繪圖軟體予以變更合成之可能？該局函覆：「系爭借據均係複印品，其中黑白借據上簽名、印文係由碳粉成像，研判為影印製成，彩色借據上簽名、印文則由紅、藍、黃、黑等墨點組成，研判為噴墨列印而成，兩者均非以筆與印章直接接觸紙面所形成，致難以精確認定字跡之運筆特性以及印文之紋線特徵；又複印之文件因來源不明，且製程變數甚多，恐有剪輯、變造、失真之虞，故通常不宜做為筆跡與印文鑑定之標的」等語（本院卷第2宗第11至23頁），是以即便本院依被上訴人所聲請，調取相關蔡○陸之印鑑證明等簽名原件送請法務部調查局鑑定，亦將因黑白或彩色影本上均非以筆與印章直接接觸紙面所形成，致難以精確認定字跡之運筆特性以及印文之紋線特徵，而無法鑑定是否與蔡○陸印鑑證明上之簽名原件相符，是以本院認無再送鑑定之必要。被上訴人雖稱法務部調查局在另案中曾鑑定影本云云，並提出法務部調查局之鑑定書影本一份為證（本院卷第2宗第40頁），然觀諸被上訴人所提出之法務部調查局鑑定書（本院卷第2宗第40頁）可知，該鑑定目的係鑑定送鑑資料中之影本是否由送鑑資料中之原本影印後，塗抹影本內部分內容，並更改添加新內容後，再影印而得送鑑資料之影本，是以該鑑定係有原本資料為基礎而鑑定影本，與本件完全無借據原本而欲鑑定借據影本是否真正之情形有別，是以被上訴人辯稱法務部調查局可為本件鑑定云云，實非可採。

④綜上，本件在被上訴人無法提出借據原本之情形下，本院認被上訴人所提出之諸多份黑白或彩色借據影本均無法證明系爭借貸關係之存在。

３、被上訴人雖在原審提出訴外人曾○恩名義之臺灣土地銀行潮榮分行第000000000000號活期儲蓄存款存摺明細影本附在原審卷為佐（見原審卷第135至142頁），欲證明被上訴人曾與蔡○陸之繼承人之一即上訴人蔡侑展協商系爭借款之還款事宜，雙方協議以訴外人朱○如名義匯款至被上訴人指定之曾○恩前開帳戶以分期清償系爭借款，上訴人蔡侑展因而陸續返還部分借款至99年11月26日為止云云。惟查，證人朱○如在本院前審結證稱略以：上訴人蔡侑展是我先生的姊夫，我有依蔡侑展的指示匯款到曾○恩帳戶，但是那是否為上訴人陸興遊樂公司、陸興水產公司的錢我不清楚，蔡侑展指示我辦理匯款時，並沒有告訴我匯款的原因，伊不認識被上訴人蘇志萍或曾○恩等語（見本院前審卷第59正反面），證人曾○恩亦在本院前審結證稱略以：我跟蘇○彰（被上訴人蘇志萍之子）有生意資金往來的關係所以將其所有土地銀行潮榮分行第000000000000號帳戶借給蘇○彰使用，我沒有詢問他使用情形，也不知道他如何使用，蘇○彰、蘇志萍是因為在銀行有信用的問題，所以跟我借帳戶，沒有提到蔡○陸或陸興遊樂公司的事情（見本院前審卷第102頁反面），經上訴人訴訟代理人詢問證人曾○恩是否於97年4月25日開戶後就將存摺、印鑑交蘇○彰，帳戶裡面繳交房貸、保險、是否你的，是否蘇○彰用你的名義去買房子，所以用你的名義去繳貸款等情時，證人曾○恩均答稱是的，但現在已經沒有在繳了等語（見本院前審卷第103頁）。綜上，上開證人二人之證詞，並不足以證明蔡侑展有代償系爭借款之事實，亦不足以證明蔡○陸等人有向被上訴人借款2億7千萬元之證明。此外，被上訴人迄未能就其有交付系爭借款予蔡○陸等人或與蔡○陸等人間有2億7千萬元借款關係之事實，舉證以實其說，是被上訴人抗辯其與蔡○陸、上訴人陸興遊樂公司、陸興水產公司間有2億7千萬元消費借貸關係存在云云，自難採信。

４、本件被上訴人雖提出證人謝○燦於87年2月2日簽署之聲明書影本1紙（下稱系爭聲明書，見原審卷第130至134頁、第158頁）、證人謝○燦、代書洪○在原審之證詞為據，欲證明系爭借款債權之存在，惟查：

⑴上訴人否認系爭聲明書之形式上真正，且被上訴人亦未能提出系爭聲明書之原本，依民事訴訟法第352條第2項及前開最高法院77年台上字第1606號及93年度台上字第1210號判決意旨，系爭聲明書內容之記載，在被上訴人提出原本前，本院自難認該影本有何形式之證據力。

⑵再觀諸被上訴人所提出之系爭聲明書明係載明：「．．．二聲明人與蔡○陸、陸興水產企業有限公司、陸興遊樂事業股份有限公司均為蘇志萍先生之債務人，對於債權人蘇志萍先生之債務，應負連帶清償之責任。三聲明人確知蔡○陸確實有向債權人蘇志萍先生調借大筆之金錢，並將大額之錢財匯入蔡○陸先生在屏東縣林邊鄉農會指定之帳戶內，供蔡○陸先生從事政治活動及不動產運作，聲明人亦為其借款之連帶保證人，而聲明人擁有多筆之土地可做為蘇志萍放款之擔保，日後如蔡○陸先生無力清償債務時，則債權人蘇志萍先生得選擇將聲明人之財產拍賣取償，不虞日後追償無門。」等語（見原審卷第158頁）。證人謝○燦在原審亦證稱略以：我的確在蔡譜陸向被上訴人借錢後，曾書立一紙聲明書，該聲明書要旨為蔡譜陸與上訴人陸興遊樂公司、陸興水產公司向被上訴人借錢，並同意若蔡○陸無力清償債務時，可由被上訴人選擇向其中一人請求清償，因為我不識字，所以是由他人書寫內容後再念給我聽，又將我的名字寫給我看，讓我描寫在該聲明書上，我再將我的印章交予代書由其幫我蓋章。系爭聲明書應即為我當時簽章之聲明書。當時我和蔡○陸合資買青年高中所在之土地，其中我出資共1億3千萬元，由蔡○陸負責洽談買賣情事，蔡○陸向被上訴人借款後，跟我說因為其向被上訴人借款2億7千萬元並約定設定抵押權以擔保該借款，要我亦設定抵押權予被上訴人，所以我到臺中找一位女性代書辦理系爭抵押權事宜。至於設定系爭抵押權之系爭不動產為蔡○陸和上訴人陸興遊樂公司、陸興水產公司所有等語（見原審卷第200至203頁），核與系爭聲明書記載內容大致相符。惟查，證人謝○燦在本院前審改證稱略以：系爭聲明書之印章是我的，也是我蓋的，但是我不識字，不會簽名，是別人牽我的手寫的，但是是誰牽著我的手寫的我不記得，內容我也不知道，簽名蓋章前有無告訴我聲明書的內容我不知道，就算人家跟我講內容我也聽不懂，蔡○陸跟我說我有參加抵押權，如果我不簽名他就無法辦理抵押權，叫我簽名給代書，我就簽名了，但是我沒有欠人家錢，印章是我拿去的，代書幫忙蓋的，代書有唸聲明書內容給我聽，但是我聽不懂，聲明書的原本不知道在那裡，蓋完的那份給誰我也不知道，也沒有留存影本，聲明書正本交給誰不知道，為何被上訴人有正本我也不知道等語（見本院前審卷第207、208頁），經上訴人訴訟代理人詢問以：「聲明書上寫你知道被上訴人蘇志萍有匯款到蔡○陸帳戶中，是否有匯入帳戶？」、「被上訴人蘇志萍借款多少給蔡○陸？」時，分別答稱：「我不知道，我也不知道匯入哪個帳戶」、「我不知道，蔡○陸叫我設定抵押權二億七千萬元給被上訴人蘇志萍，但蘇志萍是誰我不知道，但我有同意設定，是蔡○陸叫我去的」等語（見本院前審卷第208頁反面、第209頁）。於本審亦證稱渠不知道蔡○陸到底有無向被上訴人借錢，是蔡○陸說他欠被上訴人二億七千萬元，欠王○雲一億元等語（本院卷第1宗第140頁背面、第143頁），足認證人謝○燦雖不否認其有在系爭聲明書上簽名、蓋章，然由證人謝○燦在原審及本院之證詞內容可知證人謝○燦並不識字，亦可明確得知證人對於系爭聲明書之內容並不清楚亦不明瞭，僅係依蔡○陸之意思而簽名並提供印章蓋章在系爭聲明書上而已；再參以證人謝○燦於設定系爭抵押權時，是附表所示部分土地之共有人，此觀諸附表部分土地之抵押權義務人包括謝○燦，有土地登記簿謄本及抵押權設定契約書在卷足稽（原審卷第24至115頁、第162至179頁），而證人謝○燦亦證稱其確曾為土地所有權人等語甚明（本院卷第1宗第140頁），則審諸系爭抵押權設定時，謝○燦既為登記上之土地共有人之一，自須謝○燦同意並蓋章，是以蔡○陸要求謝○燦在設定系爭抵押權之相關資料上蓋章簽名，並告知係因向他人借款而須設定系爭抵押權一情，乃勢所必然，至於蔡○陸事實上有無向被上訴人借錢，證人謝○燦實係聽聞自蔡○陸，並非證人謝○燦親自看到蔡○陸與被上訴人間消費借貸之合意及金錢交付，是系爭聲明書之內容是否與事實相符即有可疑，自難據為蔡○陸有向被上訴人借款之有利證據。而系爭聲明書之所以會記載「聲明人擁有多筆之土地可做為蘇志萍放款之擔保，日後如蔡○陸先生無力清償債務時，則債權人蘇志萍先生得選擇將聲明人之財產拍賣取償」等語，亦係因謝○燦為附表所示部分土地之共有人之故。

⑶另證人即受委任辦理系爭抵押權登記之代書洪○在原審則係證稱略以：證人謝○燦曾到其代書事務所辦理設定系爭抵押權，當時是蔡○陸拿系爭不動產之權狀至其事務所要求辦理設定抵押，並告訴我系爭抵押權設定之細節，其即依照蔡○陸指示辦理系爭抵押權登記。因當時被上訴人並未到其事務所，故其將系爭抵押權之設定契約書、抵押權他項權利證明書交予蔡○陸而非被上訴人；至於謝○燦所簽章的聲明書內容字跡非伊所寫，伊並未看過該聲明書，對該聲明書無印象等語（見原審卷第213至215頁），足認系爭抵押權設定時僅由蔡○陸單方面前往代書處委託辦理，並未會同抵押權人即被上訴人前往代書處辦理，系爭抵押權之設定契約書、抵押權他項權利證明書等文件均係交付予蔡○陸，而非交付予抵押權人即被上訴人保管，此由大里地政事務所函覆本院函文表明：被上訴人曾於93年、97年間以書狀遺失為由，向大里地政事務所聲請補發系爭抵押物之他項權利證明書一節，有大里地政事務所101年3月22日里地一字第0000000000號函及所附申請書及其全部附件在本院卷為佐（見本院前審卷第115至171頁）即明，益證被上訴人於系爭抵押權設定登記後，確未曾持有系爭抵押權之他項權利證書，凡此均核與一般抵押權設定後均會由抵押權人保管他項權利證明書之情形有違，且不符常理，參以被上訴人迄未能舉證證明其有交付系爭借款予蔡○陸等債務人之事實，本件自難僅據證人謝○燦上開證詞及其署名之系爭聲明書影本等件為前述蔡○陸等人及謝○燦有向被上訴人借款2億7千萬元之有利證明。

⑷再本院審諸87年2月11日系爭抵押權設定後不久，87年4月30日謝○燦就土地之應有部分即均移轉為陸興遊樂公司所有，有土地登記簿謄本可證（原審24至115頁），且觀諸原審法院97年度拍字第1369號拍賣抵押物裁定未列謝○燦為相對人甚明（原審卷第143至145頁），而證人謝○燦證稱：對於渠出資一億三千萬元買受之附表所示部分不動產之應有部分，渠占全部出資十分之一，於設定系爭抵押權後不久，所有權即被過戶至他人名下，渠不知情，但因有設定抵押權給渠媳婦三千萬元，故渠不予追究等語（本院卷第1宗第140頁及背面），實與常情有違，另審諸證人謝○燦於78年3月2日至86年3月10日間任蔡○陸向屏東縣林邊鄉農會貸款之人頭一情，業經台灣屏東地方法院88年度訴字第699號刑事判決認定，有上開刑事判決一份在卷（原審卷第219至236頁），是本院認證人謝○燦事實上有無出資購買附表所示不動產實有可疑。

⑸至於被上訴人對證人謝○燦有無債權一節，業經證人謝○燦證述明確渠並未向被上訴人借款，渠只知道要設定抵押，不知道要當連帶保證人等語在卷（本院卷第1宗第140頁及背面），而被上訴人亦陳明渠係主張欠錢的係蔡○陸，謝○燦是蔡○陸的併存的債務承擔人等語（原審卷第1宗第143頁），益證證人謝○燦個人確未向被上訴人借款，系爭抵押權之所以登記謝○燦亦為「債務人」，純係因設定系爭抵押權之時，謝○燦亦為部分土地共有人之故，是以證人謝○燦證稱渠未欠被上訴人借款債務一情，洵屬可採，至被上訴人主張謝○燦是蔡○陸的併存的債務承擔人一節，因本院最終認定蔡○陸並未積欠被上訴人債務，是被上訴人自無從對謝○燦主張債權存在。

５、被上訴人抗辯其曾向臺中地院聲請拍賣系爭抵押物，經臺中地院以97年度拍字第1369號裁定准予拍賣抵押物，上訴人並已合法收受該裁定，然並未提起抗告或起訴確認債權不存在，應已有默示承認本件被上訴人債權之意思等語。惟查，上訴人陸興水產、陸興遊樂公司、黃快、蔡侑敬、蔡芬芬、蔡侑展等人曾在臺中地院97年度拍字第1369號拍賣抵押物事件中，於97年12月2日具狀向臺中地院表示系爭抵押權係屬虛偽一節，有陳述意見狀1份附在臺中地院97年度拍字第1369號拍賣抵押物案卷足稽（影印後附在本院前審卷第264、265頁），並經本院調閱上開拍賣抵押物案卷查明屬實，上訴人雖未在收受該案裁定後隨即提起抗告或另行起訴，然其既已在該事件中予以爭執，自不得因其未提起抗告或立即提起訴訟，即遽認上訴人對於系爭抵押權及其所擔保之系爭借款債權已無爭執且有默示承認之意思，而為上訴人不利之認定，被上訴人此部分抗辯，同無足採。

陸、綜上所述，被上訴人未能證明其與上訴人黃快等四人之被繼承人蔡○陸之間就逾屏東地院96年度重訴字第52號案件中500萬元部分之債務存在，及其與上訴人陸興遊樂公司、陸興水產公司、謝○燦間有2億7千萬元之消費借貸關係存在，既均如前述。從而，上訴人請求確認系爭抵押權擔保之債權不存在，被上訴人應將坐落如附表所示之土地及建物（除編號九至一八、二二、二五、三四等十三筆土地外），於87年2月11日登記，登記字號：里字第102095號，共同擔保債權總金額2億7千萬元，存續期間：自87年2月4日至87年3月3日，設定權利範圍均為1分之1之抵押權設定登記，予以塗銷，除上訴人黃快等4人請求確認系爭抵押權所擔保之債權五百萬元不存在部分，業受本院前審判決被上訴人敗訴，此部分上訴不合法，應予駁回外，其餘部分上訴自屬有據，應予准許。上開應予准許部分，原審未查，遽為上訴人敗訴判決，自有未洽。上訴論旨指摘原審此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄改判如主文第二、三、四項所示。

柒、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審核後認對於判決結果不生影響，不予一一論述，併此敘明。又本件上訴人黃快等四人雖就本案本院前審已判決確定之500萬元部分之上訴為不合法，惟其就逾500萬元借款債務不存在部分提起確認之訴及就所設定2億7千萬元抵押權應予塗銷部分則無起訴不合法情形，並已獲本院勝訴判決，爰依民事訴訟法第79條規定，諭知本件訴訟費用由被上訴人一造負擔，附此敍明。

據上論結，本件上訴人黃快、蔡侑敬、蔡芬芬、蔡侑展之上訴一部分有理由，一部分無理由，上訴人陸興遊樂、陸興水產、青年高中之上訴為有理由，依民事訴訟法第449條第2項、第450條、第79條，判決如主文。