臺灣高等法院臺中分院103年度上字第230號｜法律人

臺灣高等法院臺中分院民事判決　103年度上字第230號上　訴　人　陳正雄陳正宜陳正隆陳思源陳文明陳文正陳福海陳福山陳文標共　　　同訴訟代理人　何邦超律師被　上訴人　陳以忠陳雲龍共　　　同訴訟代理人　王彩又律師李林盛律師許美麗律師上列當事人間請求確認派下權不存在等事件，上訴人對於中華民國103年3月17日臺灣苗栗地方法院102年度訴字第253號第一審判決提起上訴，經本院於中華民國105年2月2日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決廢棄。被上訴人在第一審之訴駁回。第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔。事實及理由壹、被上訴人主張：祭祀公業陳阿玖公(下稱系爭公業)係伊之曾祖父陳添，於日據時期之明治36年（即民國前9年）11月9日，單獨捐贈其所有之坐落重測前苗栗縣竹南鎮(下稱竹南鎮 0○○○段○○○段000地號土地(重測後為○○段000地號，下稱系爭土地)後申請設立登記，並自任管理人，伊因繼承成為系爭公業之派下員；另因道路徵收自系爭土地分割增加之00000地號土地，土地台帳上固記載管理人為陳淡，但此應係當年分割後地政機關轉載時誤載陳添之姓名所致。而上訴人之先祖陳卜雖曾於日據時期之明治19年10月27日分家設籍於「新竹州竹南郡竹南庄營盤邊字山寮000番地」即系爭土地上擔任戶主，惟設籍與血緣關係無涉，陳卜並非陳添之直系血親亦非兄弟，且陳卜職業為「田畑作」即種植五殼之長工，難有資力可集資購地共同設立系爭公業，陳卜自非系爭公業之設立人或派下員。又伊從未聽聞陳添有堂弟陳桶，縱有其人，但陳桶係清光緒甲午年(即1894年，明治27年)死亡，系爭公業最早係設立於明治36年，其時陳桶早已死亡，難認有參與設立或為設立人之男系子孫，亦不具有派下員之資格。復陳卜之妻林氏金，係於陳卜設籍上址擔任戶主後之明治20年始因婚姻入籍；且林氏金並無與陳桶結婚之記載，陳卜與林氏金結婚時陳桶亦尚未死亡，陳卜自不可能為招夫；林氏金與陳卜所生之子陳蝦，更未追立繼嗣過繼與陳桶，顯與招夫生子以備繼嗣之情形不合。再即使陳卜為招夫，但招夫對於招家之財產，並無繼承權，亦無招夫可取得亡夫派下權之習慣，陳卜亦未取得陳桶之派下權，上訴人自不可能成為系爭公業之派下員，亦不能因系爭土地長期占有使用、稅捐繳納或土地買賣等事實，即認上訴人有派下權。詎上訴人丙○○竟於100年8月4日，以陳卜亦為系爭公業之設立人，上訴人為陳卜之繼承人，亦為系爭公業派下員為由，偽造不實文件，向竹南鎮公所申請核發派下全員證明書；另系爭公業自管理人陳添死後，從未召開派下員大會選任新任管理人，伊亦從未聽聞有召開派下員大會之事，縱有於100年12 月3日召開派下員大會，亦因出席派下員人數未過半數，選任上訴人丙○○為管理人之決議，應屬無效。上訴人丙○○卻以系爭公業管理人名義，與訴外人田僑不動產有限公司（下稱田僑公司）簽立出售祀產即系爭土地之不動產委託銷售契約書，嗣於土地出售後未給付田僑公司居間報酬，遭田僑公司起訴請求，經本院以102年度上易字第26號事件，判命系爭公業給付新臺幣（下同）90萬元及法定遲延利息確定，伊為免祀產因此受有損害，爰提起本件訴訟，請求確認上訴人對系爭公業之派下權不存在，並請求確認上訴人丙○○對於系爭公業之管理權不存在等語。並上訴答辯聲明：駁回上訴。貳、上訴人則以：陳桶與陳添均為陳阿玖公之孫，彼此為堂兄弟，陳桶與林氏金婚後原育有一子陳貴，嗣陳貴、陳桶先後往生，無其他子嗣繼承陳桶家業，為延續香火，林氏金即招陳卜為婿，由子孫祭祀陳桶牌位，陳卜並集資購地於明治19年即落籍在系爭土地上，後又與明治29年間因前戶主死亡始入戶系爭土地繼為戶主之陳添，以系爭土地為祀產共同設立系爭公業祭祀陳阿玖公，陳卜之子陳蝦、陳蝦之子即上訴人己○○、戊○○等人，亦均居住於上址，其後陳添之子陳永春又將系爭公業祀產之收益權，按系爭土地之比例歸就轉讓與上訴人己○○、戊○○、已死亡之陳福順、陳福來等4人(下稱己○○等4人)，陳添之派下後又轉讓派下房份1/2所享有祀產即系爭土地收益權，由己○○等4人合併原繼承之1/2收益權，各取得1/4之權利，陳添之派下並均遷出系爭土地，自65年以後，系爭土地即由陳卜之派下全權管理使用，繳納田賦代金及地價稅，足見陳卜為系爭公業之共同設立人，伊並因繼承成為派下員。縱系爭公業非陳卜設立，惟系爭土地之登記資料並無陳添捐贈之記載，且同為系爭公業名下之前揭00000地號土地，土地台帳上記載管理人為陳淡，自不能認為系爭公業乃陳添單獨捐贈其所有之系爭土地所設立，而陳卜被林氏金招為婿後，一直持續有祭祀陳桶之行為，自應繼承陳桶之地位，伊自亦有系爭公業之派下權。復上訴人丙○○係於100年8月4日，向竹南鎮公所申請核發派下全員證明書後，於同年12月3日召開之派下員大會，經全體派下員過半數出席，推選成為系爭公業管理人，系爭公業於101年6月18日同意將系爭土地出售予訴外人林淑汝，並推選上訴人丙○○、訴外人丁○○為處分系爭土地出售事宜之代表人，被上訴人係因系爭土地之買賣糾紛，始提起本件訴訟等語資為抗辯。並上訴聲明：如主文所示。參、兩造審理中不爭執及爭執事項（本院依判決格式修正或增刪文句，或依爭點論述順序整理內容）：一、不爭執之事實： (一)系爭公業日據時期即已設立，設立時間及設立人依現有資料，已無法查考；系爭公業並無原始規約，系爭土地為該公業名下之土地。 (二)依現有土地登記資料所載，陳添於日據時期之明治26年（或36年）11月9日即已管理系爭公業名下之系爭土地，地政機關於35年6月17日就系爭土地辦理總登記時，系爭土地之管理者仍為陳添；另依土地登記資料所載，本為系爭公業名下之前揭第000○0地號土地（從系爭土地分割而來），曾記載土地之管理人為陳淡。 (三)被上訴人為陳添之直系血親卑親屬，為系爭公業之派下員；上訴人則係陳卜之直系血親卑親屬（親系如原審卷㈠36頁之派下全員系統表）。 (四)陳添與陳卜無血緣關係，陳添與陳卜並非兄弟，且陳卜並非陳阿玖公之直系血親。 (五)依戶籍資料記載，陳卜係於明治19年10月27日自其兄陳文良設在新竹廳竹南一堡店仔庄戶內分戶，至新竹廳竹南一堡營盤邊庄土名山寮000番地（按：即系爭土地）擔任戶長，林氏金則係新竹廳竹南一堡北戶頭庄林政和長女，於明治20年12月20日婚姻入戶，戶籍資料並無「招婿」或「招夫」事由之記載；亦無林氏金與陳桶結婚之記載，戶內亦無陳桶、陳貴之有關資料；且日據時期竹南地區有關姓名為陳貴之戶籍資料，亦均與林氏金無關；林氏金於與陳卜結婚前，無與其他人結婚之有關資料；林氏金與陳卜所生之長男陳蝦(明治 29年11月2日生)，亦未記載為陳桶之嗣子。 (六)陳卜之子孫祭祀陳桶之牌位，依其上所載文字，陳桶係於清光緒甲午年(即1894年、明治27年)9月16日往生。 (七)上訴人丙○○曾於100年8月4日，檢附原審卷㈡25頁以下之資料，向竹南鎮公所申請核發祭祀公業派下全員證明書，經公告期滿無人提出異議獲准核發（名冊如原審卷㈡128、129頁），上訴人丙○○並以其於100年12月3日，經系爭公業派下員大會推選而當選為公業管理人為由，檢具如原審卷㈡119頁以下之資料，向該公所聲請辦理管理人變更登記，並獲同意備查。以上雙方所不爭執之事實，並有被上訴人提出之土地登記( 簿)謄本(原審卷㈠10-13頁)、土地臺帳(原審卷㈠14頁)、新舊式（含日據時期）戶籍謄本（原審卷㈠15-21頁、63-70頁），上訴人提出之舊式（含日據時期）戶籍謄本（原審卷㈠108-115頁）、牌位照片(原審卷㈡252-253頁)可證，且有竹南鎮戶政事務所102年12月17日、103年1月14日苗竹鎮戶字第0000000000號、第0000000000號函暨檢附之戶籍資料( 原審卷㈠203-211頁、卷㈡15-19頁)、竹南地政事務所102年12月23日南地所一字第0000000000號函暨檢送之土地登記資料(原審卷㈠212-217頁)、竹南鎮公所103年1月17日苗竹鎮民字第0000000000號函檢送之系爭公業檔卷資料（原審卷㈡23-202頁)可稽，應堪信為真正，上開事實，本院並均採為判決之基礎。二、爭點之所在： (一)上訴人是否為系爭公業之派下員？ (二)上訴人丙○○是否有經派下員大會合法推選為系爭公業之管理人？肆、得心證之理由：一、上訴人是否為系爭公業之派下員部分： (一)台灣地區之祭祀公業有於前清設立者，有於日據時期設立者，年代咸亙久遠，人物全非，親族戶籍資料每難查考，致涉有「證據遙遠」或「舉證困難」之問題。當事人爭訟時倘又缺乏原始規約及其他確切書據足資憑信，輒致祭祀公業之設立方式乃至設立人及其派下究何未明，於派下身分之舉證當屬不易，如嚴守民事訴訟法第277條本文所定之原則，難免產生不公平之結果。故上揭法條前段所定一般舉證之原則，要非全可適用於祭祀公業之訴訟中。法院於個案中，自應斟酌同法條但書之規定予以調整修正，並審酌兩造所各自提出之人證、物證等資料，綜合全辯論意旨而為認定。當事人亦得依民事訴訟法第277條但書規定，主張以「證明度減低」之方式，減輕其舉證責任。苟當事人之一造依該方式提出相關之證據，本於經驗法則，可推知其與事實相符者，亦應認其已有提出適當之證明，他造欲否認其主張，即不得不更舉反證以證明之（最高法院96年度台上字第921號、97年度台上字第313號、98年度台上字第1980號、99年度台上字第1264號、100年度台上字第128號、第2103號、第2268號、101年度台上字第795號、103年度台上字第802號、第2725號判決意旨參照）。 (二)上訴人主張伊為系爭公業派下員之事實，既為被上訴人否認，揆諸舉證責任分配之法則，上訴人本應就該有利於己之特別要件事實，負舉證之責。惟系爭公業係早於日據時期即已設立，設立時間及設立人依現有資料，已無法查考，且系爭公業並無原始規約，則就此等年代久遠、人物全非、難以查考、舉證不易之待證實事，如強要上訴人負完全舉證之責，勢將產生不公平之結果，本院認應依民事訴訟法第277條但書之規定予以調整修正，以「證明度減低」之方式，減輕上訴人之舉證責任，並審酌兩造所各自提出之證據資料，綜合全辯論意旨而為認定。經查： ⑴並無任何證據證明陳添或陳卜為系爭公業之設立人。 ①系爭公業既係於日據時期即已設立，設立時間及設立人依現有資料，均已無法查考，且系爭公業並無原始規約；另陳卜雖於明治19年即落籍在系爭土地上，但此一居住設籍之事實，與其是否為系爭公業設立人無涉，兩造各自主張陳添或陳卜為系爭公業之設立人，顯均乏依據。復依現有土地登記資料所載，陳添固於日據時期之明治26年（或36年）11月9日即已管理系爭公業名下之系爭土地，地政機關於35年6月17日就系爭土地辦理總登記時，系爭土地之管理者仍為陳添，而有派下之公業，雖通常以選任派下擔任管理人為原則(見法務部93年5月編印之「臺灣民事習慣調查報告」775頁、103年10月6 版3刷），但此充其量僅能證明陳添為系爭公業之派下員，不能據以推斷系爭公業乃陳添所單獨設立，應屬當然；另依土地登記資料所載，本為系爭公業名下之前揭第000○0地號土地（從系爭土地分割而來），曾記載土地之管理人為陳淡，而陳淡究係分割時地政機關誤載陳添姓名所致，抑或另有其人，兩造各執一詞，經本院分別向竹南地政事務所、竹南鎮戶政事務所查詢，經竹南地政事所於103年10月20日南地一字第0000000000號函覆稱：○○○段00000地號係由000地號分割增加…管理人由陳添變成陳淡，是屬當事人間協議抑或疏忽誤載，因年代久遠又無其他佐證資料，無法判斷其因等語(見本院卷㈠148頁)；竹南鎮戶政事務所則於104年1月30日以苗竹鎮戶字第0000000000號函覆稱：經以陳淡為條件設定，查調內政部戶政資訊系統，日治時期竹南地區無相符合資料等語(見本院卷㈠235頁)，亦均無法確認，但此當不影響無證據證明陳添或陳卜為系爭公業設立人之判斷，應屬明確。 ②依現有證據，雖無法證明陳卜為系爭公業之設立人，但因陳添為系爭公業設立人之事實，亦同無證據證明，自不能徒憑陳添與陳卜無血緣關係，陳添與陳卜並非兄弟，且陳卜非陳阿玖公之直系血親，即率斷陳卜之子嗣即上訴人，不可能為系爭公業之派下員，而應再行參酌其他事證，詳予推敲。 ⑵上訴人提出之後開3份書證，均係遠年舊物，可信性頗高，應均具證據能力。 ①上訴人為證明渠等為系爭公業派下員之事實，分別提出如下所述內容之3份書證： ⒈以陳添、(陳)林氏金名義於明治44年6月間簽訂，內載：「仝立契約證書人陳添、陳林氏金等，緣因有承先祖父遺下水田弍段址在竹南一堡營盤邊庄土名營盤邊第○○○番田八分弍厘七毫五絲，因前祖父有將此業出典於陳策記，而後添(陳添)有自備典價金向陳策記取贖，碍因土地調查之際申告業主氏名陳添、陳貴，但陳貴乃是亡弟陳桶之長男，不幸陳貴去世而相續人無之，時陳貴之母林氏金出頭相續，經公親人等到場酌議，金(林氏金)備出金壹百拾圓，交添抵還陳策記之典價金，并前祖父有與人交涉債項，以外若有債項以及家器物業不干金(林氏金)之事，其祖先之風水坟墓破損，二比應當相商修理，茗忌神祭典，金(林氏金)永當奉祀，其海埔畑(如能浮復必)要作參份，應壹份與陳林氏金耕作，此係二比甘悅，各無反悔，亦無異端，等獘口恐無憑，今○有憑，仝立契約證書壹樣弍紙，各執壹紙永遠存○」等內容之契約書(影本見本院卷㈠49頁)。 ⒉以陳添之子陳永春名義於50年1月7日出具予己○○等4人，內載：「茲因竊民將竹南鎮營盤邊字山寮第○ ○○號，建物敷地0分八厘五毫五絲之土地，原名稱業主陳阿玖公，管理人亡陳添之繼承人陳永春，今次竊民陳永春將管理人之代表名義持分四分之壹出賣與台端等永久建築房屋居住使用之，而且將來台端需要辦理繼承管理人之代表名義變更種種手續而竊民絕對無條件，付台端便利蓋章，不敢異議刁難，其一切費用全歸台端負責清楚，但此賣渡代總款金新台幣參仟柒佰元正於民國五拾年壹月柒日止在當場交竊民全數受取清楚無訛之事」等內容之土地賣渡證兼收據(影本見原審卷㈡244頁)。 ⒊以系爭公業派下員全體名義於65年間出具予己○○等4人，內載：「具同意書人陳秋琳等十二人，係祭祀公業陳阿玖公嘗派下全員，茲同意管理人陳福順，於民國六十五年月日上午九時召開派下人大會，提案本會所有陳阿玖公嘗遺產，座落竹南鎮營盤邊段○○○段第○○○號建地，面積零．零捌弍玖公頃，茲前之管理人陳添，由派下人全員同意，全部出售與占建房屋人陳福順等四人，既收受如數價款，尚未辦理移轉登記乙案提請公決，經派下人全員同意通過，委託管理人陳福順授權，協同辦理移轉登記，絕無異議」等內容之同意書(影本見本院卷㈠53-54頁)。 ②上開3份書證之形式上及實質上之真正，雖為被上訴人所否認。惟上開3份書證之原本，經本院受命法官先後於103年10月14日、104年5月12日準備程序期日當庭勘驗，結果為：3份書證之影本均與原本相符；3份書證原本之紙張泛黃，均非常老舊，應已製作有相當年代，並非近日內所為；前揭土地賣渡證兼收據原本，並貼有載明為中華民國印花稅票之老舊印花，有勘驗筆錄附於當日之準備程序筆錄可稽（見本院卷㈠124頁反面、125頁、卷㈡29頁反面）。又前揭契約書、土地賣渡證兼收據影本，陳福順等人前於65年3月2日向苗栗縣政府申請核發派下全員證明書時，即已檢送附於系爭公業案卷內，有苗栗縣政府103年12月15日府民宗字第0000000000號函檢送之相關資料可稽(見本院卷㈠162頁、222頁、226-228頁)。則參諸上開3份書證紙張泛黃、極為老舊之情況證據，上開3份書證顯均係年代久遠之物，非上訴人臨訟杜纂；另前揭土地賣渡證兼收據上既貼有印花稅票，偽冒之可能性更低；再審諸前揭契約書全文之書寫格式及用詞，均非近代台灣之習慣用法等情事，依經驗法則判斷，上開3份書證為真正之可信性頗高（最高法院 83年度台上字第2247號、85年台上字第1837號、91年度台上字第2184號、95年度台上字第1233號、99年度台上字第689號判決意旨參照)，應均具證據能力。 ⑶林氏金為延續陳添之弟陳桶香火，以招夫生子之方式招贅後夫陳卜，並約定由陳瑕作為陳桶之嗣子，應非無據。 ①依舊時之臺灣習慣，招夫婚姻為招入婚之一，指男進女家之婚姻而言。招夫與招婿之相異，在於女當事人是否家女一點；家女在本家迎夫者為招婿，寡婦留在夫家迎接後夫者為招夫。現行民法均稱之為贅夫。招夫之由來甚遠，在台灣，依習慣毫不違反公序良俗（見前揭書 124頁）。而招家缺少男子孫，因而招夫以求男子孫，以冀祭祀及家業有人承繼，在台灣民事習慣稱之為「招夫生子」，顧名思義，係招夫生子，以備繼嗣（見前揭書125頁）。故依台灣習慣，寡婦得招夫而追立所生男子為亡夫之嗣子（繼承人）。招夫婚姻所生子女之歸屬，習慣上，事先必有所約定，如於招夫契約內已約定子女應歸屬於招家時，戶口名簿上縱有相反之記載，仍不得逕認為非招家之子女（見前揭書130頁）。而招夫子女，歸屬於招家者，其親屬關係（尤其血親關係），乃本於出生，並非依收養而發生者，故習慣上，乃是「還孫」，係採取女系（招家）之血親關係，稱母姓（招家之姓）而繼承其尊長及家產之權利（見前揭書131頁）（但有反對說，認係以招婚契約訂立以將來出生為條件之收養契約，故招婿《招夫》之子女於出生之同時，成為招家之養子，見前揭書412頁）。是以招夫所生之子歸屬於招家者，即成為前夫之嗣子，日據時期之判例則認為係過繼於招家（見前揭書361、412頁）。 ②觀諸陳添與林氏金所簽訂之前揭契約書，業已載明「…陳添、陳林氏金等緣因有承先祖父遺下水田…陳貴乃是亡弟陳桶之長男，不幸陳貴去世，而相續人無之，時陳貴之母林氏金出頭相續…」等文字，足證陳桶確為陳添之弟，林氏金並有與陳桶結婚生下陳貴，且在陳桶、陳貴死亡後，已無可資繼承之人等事實。其次，清律(戶律、房役門)「立嫡子違法條」附例規定：「婦人夫亡，無子守志者，合承夫分；須憑族長，擇昭穆相當之人繼嗣。其改嫁者，夫家財產及原有粧奩，並聽前夫之家為主」（見前揭書357頁），顯見依日據時期之習慣，若婦人在夫死後未能留於夫家，改嫁他人時，應不能繼承分配取得夫家財產，而陳添與林氏金係於明治44年6 月間簽訂前揭契約書，其時明治29年11月2日生之陳蝦已年滿14歲，亦即其時陳卜與林氏金早已結婚多年，若林氏金與陳卜結婚非招夫生子，陳卜並非入贅招家，林氏金豈能繼承(出頭相續)陳添先祖父所遺下之上開水田，陳添又何需將海埔畑分成三份，將其中一份交林氏金耕作，林氏金更無與陳添商修祖墓永遠奉祀之理，是參諸上情，林氏金係為延續陳桶之香火，依當時之臺灣民事習慣，以招夫生子之方式招贅後夫陳卜，應非無據，並可推知其等於招夫契約內，就所生應歸屬於招家之子，並追立成為亡夫即陳桶嗣子等條件，必有所約定。再者，依現有戶籍資料，陳卜與林氏金僅生下男嗣陳蝦1 人(見原審卷㈠108-115頁之舊式《含日據時期》戶籍謄本)，在招夫生子之情況下，將陳蝦約定作為陳桶之嗣子，以傳承延續其香火，應屬合理；況依上訴人提出之堂位永久使用權狀、以及祖先牌位、骨灰罈等照片所示(見原審卷㈡246、252-254頁)，上訴人確有奉祀陳桶之行為，而臺灣人自古以來非常重視祖先祭祀，自不可能隨意記載奉祀，則參諸上訴人奉祀陳桶之情況證據，益足徵陳蝦為陳桶之嗣子，並由陳蝦及其子孫傳承延續陳桶香火之事實。 ③依現有戶籍資料記載，陳卜雖早於明治19年10月27日即設籍於系爭土地上擔任戶長，林氏金則係於明治20年12月20日婚姻入戶，戶籍資料並無「招婿」或「招夫」事由之記載；亦無林氏金與陳桶結婚之記載，戶內亦無陳桶、陳貴之有關資料；且日據時期竹南地區有關姓名為「陳貴」之戶籍資料，亦均與林氏金無關；林氏金於與陳卜結婚前，亦無與其他人結婚之有關資料；林氏金與陳卜所生之長子陳蝦(明治29年11月2日生)亦未記載為陳桶之嗣子；又依陳卜之子孫祭祀陳桶之牌位所載，陳桶固亦係於清光緒甲午年(明治27年)9月16日往生。惟臺灣戶籍資料之記載始於日治時期明治38年12月，日本總督府以府令93號訂定戶口規則，明治39年建立戶口調查簿，始有初始戶籍資料之記載，無法再往上追溯資料，亦無明治39年初設戶籍前之資料可資提供，有竹南鎮戶政事務所102年12月17日、103年1月14日苗竹鎮戶字第0000000000號、第0000000000號函可稽(見原審卷㈠ 203頁、卷㈡15頁)。則林氏金是否曾與陳桶結婚並生下陳貴，既均發生於臺灣初設戶籍資料之前，自不能徒以查無陳桶、陳貴之戶籍資料，即謂無此人存在或林氏金未曾與陳桶結婚生下陳貴；另林氏金與陳卜結婚，以及陳蝦之出生，均早於臺灣初設戶籍資料之前，顯見現存戶籍資料之記載，恐僅係本於當事人之口述或其他未必完備之資料予以登載，而在日據時期，一般人民普遍知識水平不高，就戶籍資料錯漏不知要求更正之可能性，實難以排除，且初設戶籍資料時，陳桶、陳貴早已死亡多時，林氏金與陳卜結婚生下陳蝦亦經過多年，若謂林氏金之戶籍資料未將多年前之結婚、生子、招夫、繼嗣等狀況詳予登記，亦非無可能，自不能因林氏金之戶籍資料無招夫事由之記載，以及陳蝦未記載為陳桶之嗣子(戶籍資料與招夫契約相異之記載，並不影響應歸屬於招家子女約定之效力，已如前述)，即認絕無招夫生子之事；又林氏金之戶籍資料雖記載係於明治20年12月20日婚姻入戶，但未記載係與何人結婚而入該戶籍(見原審卷㈠108頁)，亦即當時即與林氏金結婚之人未必非為陳桶，換言之，未必有陳卜與林氏金結婚時，陳桶尚未死亡之矛盾情事。是以，上開日據時期之戶籍資料記載，仍不足以推翻前揭可信憑性甚高之前揭契約書之證明力。 ⑷陳添之派下前曾將派下權(或收益權)之一部歸就予己○○ 等4人，且承認上訴人之派下員資格。 ①祭祀公業條例施行前已存在祭祀公業之祀產並非自然人之遺產，其派下權之繼承不同於一般遺產之繼承，其派下員之資格係依照宗祧繼承之舊慣所約定；是基於尊重傳統習俗及法律不溯既往之原則，祭祀公業條例第4條第1項乃規定，對於已存在之祭祀公業明定其派下員依規約定之，無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）(見該條文之立法理由）。又祭祀公業派下權，乃派下員對於祭祀公業所有權利義務之總稱，非存在於祭祀公業個別財產之上，對於祭祀公業特定財產，並無具有派下權可言。而祭祀公業之派下權，原係絕對不得處分，亦不得讓與任何人，惟至後代，公業以祭祀為目的之根本性質逐漸沖淡，公業財產之收益，逐漸受到重視，因使原屬潛在且不確定之派下權，已逐漸變成顯在且確定之派下權。派下員得將其派下權全部或一部讓與其他派下員，亦得僅就收益權為讓與，習慣上稱之為歸就或歸管，此於祭祀公業之設立目的及本質，並無違背，尚非無效；但此派下權之讓與，應於同一祭祀公業內各派下之間發生者，方得認為有效，若將其派下權之一部或全部讓與派下以外之他人，則因其背於祭祀公業之設立目的及本質，自不得不認為無效（見前揭書755、763、782-784、789頁、最高法院86年度台上字第554號、102年度台上字第1353號判決意旨參照)。 ②陳卜僅為林氏金之招夫，對於招家之財產，原則上應無繼承權(見前揭書409頁)，亦即應不可能繼承陳桶之權利；另陳桶是否有系爭公業之派下權，固亦非明確。惟依現有證據，僅既能證明陳添為系爭公業之派下員，並非設立人，則陳添之弟陳桶亦同屬系爭公業之派下員，共同祭祀先祖陳阿玖公，應屬合理之推斷。復依陳永春出具予己○○等4人之前揭土地賣渡證兼收據所示，陳永春既將系爭公業名下之系爭土地，其代表名義中之持分1/4，作價出賣予己○○等4人，基於契約之有效性解釋原則，將前揭賣渡契約解為係派下員間派下權(或收益權)之一部讓與(歸就)，應遠較將之解為僅係單純土地之買賣，己○○等4人為系爭公業派下員以外之第三人，使前揭賣渡契約成為無效為合理；且前揭賣渡契約既載明「將來台端需要辦理繼承管理人之代表名義變更種種手續而竊民絕對無條件，付台端便利蓋章，不敢異議刁難」等語，亦可推知己○○等4人應亦係系爭公業派下員，否則當無辦理管理人代表名義變更之問題，並可進一步推論得知，陳桶應屬系爭公業之派下員，其派下員地位由嗣子陳蝦繼承後，再轉由己○○等4人繼承等事實。則在陳福來、陳福順死亡後，由其男系子孫(即上訴人己○○、戊○○以外之上訴人)，繼承取得系爭公業派下員資格，應非無據。 ③觀諸以系爭公業派下員全體名義於65年間出具予己○○ 等4人之前揭同意書，其時陳添之派下全體即陳秋琳等8 人(參見本院卷㈠53-54頁之同意書，以及原審卷㈠之派下全員系統表)，與己○○等4人同列名為系爭公業之派下員，甚至陳福順列名為管理人，足見當時陳添之派下亦承認己○○等4人之派下員資格；另前揭同意書雖記載將系爭土地全部出售予己○○等4人，但並未記載各派下之房份為何，將之解為陳添之派下先後轉讓部分房份(收益權)，再由己○○等4人合併原繼承之房份(收益權)，由其等取得系爭土地全部權利，應無不合，亦與前揭認定無何矛盾之處。再系爭公業在核發派下全員證明書及變更管理人為上訴人丙○○後，曾由上訴人丙○○及陳添之派下丁○○代表系爭公業，與訴外人王淑汝於101年7月3日簽訂買賣契約，以2340萬元之價金出賣系爭土地，有上訴人提出之土地買賣契約書為證(見原審卷140-146頁)。而上開契約書之真正，亦經證人即草擬契約書之代書甲○○於本院104年6月18日證述明確(見本院卷㈡51頁正面)；甲○○並證稱：「…當時在場的人，賣方有兩個人來，就是在契約書上面簽名的丁○○與丙○○，當初他們二人是代表祭祀公業出來談的…簽約時丁○○與丙○○兩人都同意出賣…(問：當時契約賣方丙○○與丁○○，你當時有核對他們的身分嗎？)有的，我們有核對他們的身分證，也有將身分證影印…(問：契約上丁○○與丙○○的簽名是他們親簽的嗎？)是的」等語(見本院卷㈡51頁正反面)，足見與上訴人丙○○共同出面洽商簽約之人，確係丁○○本人，非出於他人偽冒(被上訴人提出丁○○委任律師於101年8月8日寄發之律師函所示《見本院卷㈡69頁》，丁○○並未否認有共同出面洽商簽約之事)。倘若毫無任何事證證明上訴人方面亦為系爭公業之派下員，陳添之派下丁○○，豈有可能於上訴人方面取得派下全員證明書，上訴人丙○○並成為系爭公業管理人之後，共同出面洽商簽訂出賣系爭土地事宜。則依上開情況證據所示，當可佐參強化上訴人亦為系爭公業派下員之事實。 ⑸綜參兩造之攻防及全卷資料，雖無直接證據證明上訴人為系爭公業之派下員，尤以上訴人取得派下員資格之來源，仍有些許疑義，但在本件待證事實因年代久遠難以查考，應以「證明度減低」之方式，減輕上訴人之舉證責任之情況下，依前揭事證，上訴人為系爭公業派下員之事實，仍差可認定。二、上訴人丙○○是否有經派下員大會合法推選為系爭公業之管理人部分： (一)祭祀公業條例已於97年7月1日施行，祭祀公業依該條例第21條、第22條規定向主管機關登記為祭祀公業法人者，固有當事人能力，未登記為法人者，仍不失為非法人團體，亦有當事人能力（最高法院98年度台上字第1327號、第2000號、第2412號、第2437號、99年度台上字第1584號、第1643號、102年度台上字第629號判決、101年度台抗字第255號裁定意旨參照）。又祭祀公業管理人之選任，除規約另有規定或經派下員大會議決通過者外，應經派下現員過半數之同意，為祭祀公業條例第16條第4項所明定。而未登記成為法人之祭祀公業，其派下員大會之召集程序或決議方法，有違反法令或章程之決議效力為何？固未規定，惟參諸召集派下員大會之人，多非法律專家，對召集程序或決議方法是否合於法令或章程，未必熟悉，如認召集程序或決議方法一有違反法令或章程之情事，即概認為無效，徒增糾紛，對於派下員全體亦未必有利，此應屬法律漏洞，須類推適用其他規定填補之；另民法第56條第1項規定：「總會之召集程序或決議方法，違反法令或章程時，社員得於決議後三個月內請求法院撤銷其決議，但出席社員，對於召集程序或決議方法，未當場表示異議者不在此限」，此賦予社員向法院提起撤銷訴訟之訴權，已充分平衡決議之安定性與社員異議之權利，而觀諸祭祀公業派下員大會之性質與民法社團均屬人的結合，有其相似性，在民主精神與法人自治之基礎下，自應類推適用民法前開關於社團總會決議之規定，僅得由未喪失異議權之派下員於決議後三個月內訴請法院撤銷(臺灣高等法院暨所屬法院92年法律座談會民事類提案第1、2號，關於公寓大廈區分所有權人會議之研討結果參照；另參照最高法院92年度台上字第2517號判決意旨；又最高法院99年度台上字第634號關於重劃會之見解，亦同上旨；之前實務以祭祀公業並非法人，僅屬於某死亡者後裔公同共有祀產之總稱，本身無權利能力，祭祀公業派下員大會之決議，無適用或準用民法第56條第1項規定餘地之見解，在最高法院變更見解，將祭祀公會認為係非法人團體後，已無繼續參考價值)。 (二)上訴人丙○○曾於100年12月3日召開之派下員大會中，經出席派下員推選成為系爭公業管理人之事實，有竹南鎮公所 103年1月17日苗竹鎮民字第0000000000號號函所檢送系爭公業檔卷資料中之派下員大會會議紀錄、簽到名冊、管理人選任同意書、立同意書人清冊（見原審卷㈡137-142頁)可稽，該次派下員之召開經過及上開書證之真正，亦據受託辦理系爭公業派下全員證明書等事宜之代書辛○○，於本院104年6月18日準備程序時證述明確(見本院卷㈡52頁)；辛○○並證稱：「…開會當時我有在場，當天會議是要開派下員大會，推舉管理人，當時是在阿標海產店開兩桌，來的人先行簽到，然後開始開會，開完會才用餐，開會是由阿標亦即丙○○擔任主席…我先看報到人數已經過了半數，正式開派下員大會，我建議因為派下員證明已經取得，要推選管理人，等管理人產生才能補發權狀，然後大家推選，本來阿標說要給瑞恭那一房當管理人，但瑞恭又推選阿標，後來大家決議由阿標擔任管理人，大家是舉手表決，我記得全部都推選阿標…(簽到)名冊中的陳柳村當天沒有來，那個部分是阿標代簽的，另名冊中的乙○○我沒有看過，其他我都認識，陳瑞泰部分當天沒有來，陳瑞恭提起陳瑞泰，我當場用我自己的電話打電話給陳瑞泰，再由陳瑞恭與陳瑞泰講電話，電話中由陳瑞泰委託陳瑞恭，所以陳瑞泰的名字是由陳瑞恭代簽的，其餘的部分都是由到場的人本人親簽的…(問：在處理陳阿玖公派下大會相關事宜之前，你是否認識剛剛庭上所提示簽到名冊上面所載的相關人員嗎？)有認識一部分，陳瑞恭、陳瑞泰不認識，但在之前就有辦理過他們的繼承事件，我沒有見過他們，見過陳錦南…陳柳村身分證影本是他兒子拿給我的，他兒子就是剛才在庭的那一位證人(庚○○)，但名字我忘記了，見到陳瑞恭是在派下員大會那天才見到的，陳瑞泰都是在電話中與我聯繫，沒有見過面，因為他是住在台南…(問：你有無親眼見到他們當天每一個人在上面簽名？)我沒有親眼看到每個人在上面簽名，但簽到名冊上簽名的人，除了我剛才所講的以外，其他都在場…(問：你有一一核對身分、點名？)沒有…只有乙○○我不知道，其餘確實都是他們本人…(問：你剛才說你並沒有一一核對身分、點名，你如何確認那些人的身分？)因為他們本來我就認識，他們本來也就住在阿標海產店那邊…(問：請證人說明從編號12至 20號這些人，在辦理派下員證明之前，是否認識他們？如何認識？)在辦理派下員證明之前，全部我都不認識，在開始辦理之後，才漸漸認識的…(問：你所謂辦理派下員證明之後才認識？時間是100年12月3日派下員大會之前或之後？) 是在整理資料之期間漸漸認識，然後是在派下員大會之前就認識…陳柳村的身分證影本及印章是他兒子，就是剛才在庭的那一位證人給的…(問：你有聯絡過哪些人確認要辦理推舉書及切結書？)陳錦南是我辦理本件派下員證明之前就很熟，我有跟他確認過，還有丁○○也有確認過，他是我辦理過程中最常見面的，但辦理之前不認識他，還有阿標這一房的人一一都有確認過，不是阿標這一房的人，就是陳錦南與丁○○…(問：你認識陳錦南多久？)已經認識很多年了，陳永春的繼承案件是我辦理的，陳永春就是陳錦南的爸爸，陳錦南是在辦完本件取得派下員證明之後就過世了，是他女兒打電話告訴我的」等語(見本院卷㈡52-54頁)。辛○○於本院104年9月17日準備程序時，另證稱：「(問：在法庭開庭之外，有無見過證人庚○○？)有的，應該是100年底開派下員大會之前有見過，是在阿標的海產店見到他的，是阿標打電話叫他拿身分證影本與印章，我承辦祭祀公業的案件很多，我上次作證後回去找祭祀公業的資料，我找到一份證人庚○○的身分證影本（庭呈），我有印象當天阿標打電話叫證人庚○○拿證件來，我記的很清楚…至於證人庚○○拿何人的身分證件影本，我不記得了，但我同事跟我說，因為當時證人庚○○的父親還在世，所以必須要補陳柳村的身分證影本才行，後來也有補來陳柳村的身分證影本，但證人庚○○當場拿給我的究竟是他的或他父親陳柳村的身分證件影本，我承辦祭祀公業太多了，已經不記得了。我只有見過證人庚○○那一次面而已…(問：《100年12月3日》派下員大會之召集程序為何？由何人召集？有無通知全體派下員？有無書面通知資料？)有發公文，是用限時信，沒有掛號，因為怕有人上班沒有接到，或造成他們的不便…我通知書都是送派下員的戶籍地，我全體派下員都有通知，之前因為用掛號信有些困擾，所以才改以限時方式寄發通知書」等語(見本院卷㈡99頁)。 (三)被上訴人雖主張辛○○之證詞虛偽不實，不可採信云云。惟辛○○雖係受託辦理系爭公業派下全員證明書等事宜之代書，但不能據此即謂其所為之證詞必然偏頗不實；另辛○○關於陳柳村之子庚○○是否曾提供陳柳村之身分證影本，前後證述固有出入，其證述陳添之派下陳錦南係於取得派下員證明後死亡，亦與事實有所不合(按：依原審卷㈡170頁之系爭公業異動後派下全員系爭統表所載，陳錦南係於100年7月27日死亡)，但人之記憶常隨時間之流逝，或與日常事務結合，難免逐漸模糊或產生干擾，辛○○擔任證人時，距100年 12月3日派下員大會之召開，已時逾3年半，辛○○因時間因素造成記憶完整性不足，致證述內容與實情略有出入，並不違常理，亦不能據此些微之瑕疵，即認其證言不可採信。又100年12月3日派下員大會召開時，陳錦南業已死亡，該次派下員大會簽到名冊、管理人選任同意書、立同意書人清冊（見原審卷㈡138、141-141頁)，固有誤列(但陳錦南部分並無人簽章)，然此充其量僅能認為上訴人或辛○○當時不知陳錦南已死亡之事實而已，並不能據此即認為該次派下員大會各項紀錄之記載虛為不實，或辛○○之證詞有瑕疵；此觀上訴人丙○○在知悉陳錦南死亡後，隨即委託辛○○於100年 12月23日向竹南鎮公所申辦派下員變動事宜，由陳錦南之子陳嘉基繼承取得派下員資格(見原審卷㈡132-202頁)，亦可推知其等就陳錦南之死亡，並無虛偽隱瞞之理由。至於陳柳村之子庚○○，於本院104年9月17日準備程序期日擔任證人時，雖證稱：伊不認識辛○○，亦從未見過云云(見本院卷㈡97頁反面)，惟庚○○同時證稱：「(問：對於證人辛○○說有見過你一次面，有何意見？)我印象中有去過丙○○海產店，時間忘記了，應該是這三、四年間，也有簽名，但我對證人辛○○沒有印象了，因為我那時很快就走了」等語( 見本院卷㈡99頁)，則庚○○是否因僅與辛○○見過一次面，始未存有對辛○○之印象，不無可能，庚○○之證詞，自不足以推翻辛○○證詞之可信性。 (四)系爭公業尚未依祭祀公業條例規定申報登記完畢，成為祭祀公業法人之事實，有竹南鎮公所103年1月17日苗竹鎮民字第0000000000號函檢送之系爭公業檔卷資料（原審卷㈡23-202頁)可稽，但系爭公業雖尚未依祭祀公業條例登記成為祭祀公業法人，揆諸前揭說明，仍不失為非法人團體。而參諸前揭派下員大會會議紀錄、簽到名冊、管理人選任同意書、立同意書人清冊及辛○○之上開證詞，上訴人丙○○應確曾於100年12月3日召開之派下員大會中，經出席派下員推選成為系爭公業管理人。而100年12月3日召開派下員大會時，系爭公業已知之派下現員，經向竹南鎮公所申請核發派下全員證明書獲准核發者計20名(見原審卷㈡84-87頁之竹南鎮公所 100年11月25日苗竹鎮民字第0000000000號函、派下現員名冊、派下全員系統表)；另該次派下員大會出席之派下現員，縱剔除上訴人丙○○代簽是否有委任不明之陳柳村後，仍計有11位，業逾獲准核發派下證明書之派下現員過半數，在系爭公業並無規約規定之情況下，已合於祭祀公業條例第16條第4項之規定。再該次之派下員大會通知，辛○○已依派下員之戶籍地址全部寄發通知書之事實，除有辛○○之上開證詞可證外，並據辛○○提出大宗函件郵資單及購買票品證明單可查(見本院卷㈡109頁)；雖該次派下員大會之通知未以掛號郵寄，無法確認寄送地址是否正確，以及是否全體派下員均有收受通知，但此充其量僅係召集程序之瑕疵，未受通知之派下員得否據以撤銷該次派下員大會決議問題，並非該次會議決議當然無效。復該次派下員大會出席之派下員，除陳瑞泰係電話中口頭委託陳瑞恭出席外，其餘9名派下員即上訴人全體均係親自出席，雖黃挺美未核對親自出席之10名派下員身分，但除上訴人乙○○外，其餘上訴人均係黃挺美所認識之人，衡諸上訴人乙○○與其餘上訴人之立場一致，應無他人偽冒之動機與理由；另黃挺美雖不認識親自出席之陳瑞恭，但依一般常情，僅為選任管理人，而甘冒刑責偽以他人身分出席派下員大會之可能性非高，且黃挺美既曾以電話聯繫陳瑞泰，再讓陳瑞恭與陳瑞泰通電話後，由陳瑞泰委託陳瑞恭，自亦可推認出席之陳瑞恭並非他人偽冒；又陳瑞泰既係委託陳瑞恭出席，自係由陳瑞恭代簽相關紀錄文件，其餘到場之派下員縱有他人代簽之情事，但仍不能據此即認為出席有瑕疵或未出席，被上訴人所陳該次派下員大會之決議無效云云，委無可採。三、綜上所述，上訴人與陳添之派下應同為系爭公業之派下員；且上訴人丙○○亦確經派下員大會合法推選為系爭公業之管理人。從而被上訴人訴請確認上訴人對系爭公業之派下權不存在，並請求確認上訴人丙○○對於系爭公業之管理權不存在，均為無理由，不應准許。原審為被上訴人勝訴之判決，容有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄改判如主文所示。伍、本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，均與本案判決結果不生影響，爰不予逐一論述，併此敘明。陸、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第 78條、第85條第1項前段，判決如主文。中華民國 105 年 3 月 8 日民事第三庭審判長法官翁芳靜法官王銘法官劉長宜以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。書記官李妍嬅中華民國 105 年 3 月 8 日

臺灣高等法院 臺中分院103年度上字第230號

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