臺灣高等法院 臺中分院103年度上字第522號

• 裁判案由: 返還不當得利
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 104 年 03 月 31 日
• 法官: 邱森樟、曾謀貴、謝說容
• 法定代理人: 鄭伊萱
• 上訴人: 勝欽青菜行即傅勝欽
• 被上訴人: 郁城企業股份有限公司法人

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　　103年度上字第522號上　訴　人　勝欽青菜行即傅勝欽
訴訟代理人　陳浩華律師
被　上訴人　郁城企業股份有限公司
法定代理人　鄭伊萱
訴訟代理人　劉鴻基律師
梁富田
上列當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於中華民國103
年9月30日臺灣臺中地方法院102年度訴字第1426號第一審判決提起上訴，並為上訴聲明之擴張，本院於104年3月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人下項之訴及訴訟費用負擔之裁判均廢棄。前開廢棄部分，被上訴人應將如附表編號3所示之支票返還予上
訴人。
上訴人其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔百分之七十五，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、上訴人於起訴狀雖列被上訴人公司之法定代理人為張○成，惟依上訴人所提被上訴人公司之變更登記表，被上訴人於上訴人起訴前之法定代理人早已變更為鄭伊萱，上訴人乃於民國102年6月19日聲請變更被上訴人之法定代理人為鄭伊萱，核此屬更正事實上之陳述，先予敘明。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文；又上開規定，於第二審訴訟程序，
亦有適用，民事訴訟法第446條第1項亦定有明文。查本件上訴人於原審起訴時，就給付金錢之請求部分，原係請求被上訴人應其新臺幣（下同）51萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；嗣訴狀繕本送
達被上訴人後，先後於原審102年9月14日、103年2月18日期日迭次變更上開聲明，終至原審103年3月18日確定為：請求被上訴人給付其55萬6,186元及同上之法定遲延利息，核此
屬不變更訴訟標的而單純減縮及擴張應受判決事項之聲明，依上開規定，核無不合。又查，本案經原審為上訴人全部敗訴之判決後，上訴人原僅就金錢給付中之527,153元部分提
起一部上訴，返還系爭3紙支票部分則全部上訴，迨上訴於
本院後，於本院104年2月12日準備程序期日，當庭就金錢給付部分擴張為請求被上訴人給付其556,186元（見本院卷第71頁正面），核此上訴聲明之擴張，揆諸首揭規定，亦無不
合，均應予准許。
貳、實體方面
一、上訴人方面
㈠、上訴人於原審起訴主張：兩造於97年8月26日簽訂「○○複
合餐飲委託管理合約書」（下稱系爭契約），由被上訴人將臺○○學工業園區複合餐飲中心（地址：臺中市○○區○○村○○路00號之2、3樓及地下1樓廚房）之經營權委託伊管
理，伊並交付如原判決附表所示之3張支票作為履約保證金
。又因對外之名義人為被上訴人，且餐飲交易費用皆匯入被上訴人帳戶，兩造就如何給付伊報酬乃以口頭約定，當每月15日訴外人廣○光電股份有限公司（下稱廣○公司）匯款入被上訴人帳戶時，被上訴人於扣除兩造約定之費用後，剩餘款項應於當月20日通知伊領現，而將伊製作所應享有之餐飲費用交付予伊。嗣兩造間之系爭契約因被上訴人與行政院國家科學委員會中部科學工業園區管理局（下稱○○管理局）解除餐飲管理契約，致伊無法於上開地址繼續營業而告終止，惟被上訴人就廣○公司於98年10月5日、98年11月5日所分別匯入被上訴人帳戶之98年8月及9月餐飲費，各為277,988
元及278,198元，仍遲未給付伊。至伊於98年9月17日將餐廳轉包與訴外人鄭○銘，此為被上訴人所知悉，則其所主張自98年9月1日起之使用費6萬元，自應由鄭○銘負擔之。另伊
否認被上訴人有為伊支出薪資、管理費、污水處理費、水電費、水電費罰金、電話費、健保費、勞保費、勞保退休金提撥及代付廠商帳款等費用。從而，系爭契約即已終止，被上訴人就伊於撤場前所未領取之556,186元營收款未領取，及
如原判決附表所示保證票據之履約保證金，依約自應負給付及返還責任。為此，爰依系爭契約之法律關係提起本訴，並聲明求為命被上訴人應給付上訴人556,186元，及自起訴狀
繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；
暨應將如原判決附表所示之票據返還上訴人之判決。並陳明願供擔保以假執行。
㈡、上訴人於本院補充陳述：
⒈上訴人確有556,186元之債權未收取，至被上訴人能否扣除
兩造約定之相關費用，由於被上訴人於原審所提之被證6並
不能證明為上訴人支出薪資、管理費、污水處理費、水電費、水電費罰金、電話費、健保費、勞保費、勞保退休金提撥及代付廠商帳款等，共計440,545元之費用，被上訴人仍應
提出相關之收據正本為憑。
⒉另被上訴人主張上訴人就自98年9月1日起之使用費6萬元未
給付，然該契約已於98年9月移轉經營權與第三人即原審證
人鄭○銘，此為原審證人鄭○銘所是認。又稽之上訴人與鄭○銘之讓渡書第6條約定：「雙方經郁城公司認可同意後，
自98年9月21日起，開始實施之。」可知被上訴人知悉對於
該讓渡書，益見鄭○銘於原審證稱被上訴人不知云云，顯與事實不符；況被上訴人公司辦公處所乃於系爭餐廳之2、3樓處，豈有可能不知該餐廳已轉由鄭○銘經營？更甚者，鄭○銘之女兒竟於99年3月當上被上訴人公司之法定代理人，其
等之熟識程度可見一斑，已足見證人鄭○銘明顯故意偏袒被上訴人。又鄭○銘於另案有承認被上訴人公司知道有承擔，且於本案原審亦已證述每月6萬元係由被上訴人交付繳費單
後，由其直接支付給○○管理局，而○○管理局亦從未向被上訴人請求給付管理及場地使用費，足見該筆費用均有正常支付，且係由鄭○銘負擔。至證人鄭○銘於原審103年9月13日雖證述伊有給付費用與○○管理局云云，然上訴人並未與鄭○銘約定有任何費用需給付與○○管理局，亦從未要求其給付費用與○○管理局，可見鄭○銘為故意偏袒被上訴人，而將使用費故意證稱為與○○管理局。是該費用性質應為本案之使用費，且鄭○銘係交付與郁城公司，非○○管理局。⒊再參之上訴人在兩造簽約時其勞保就在被上訴人公司名下，是為了應付○○管理局，避免被認定為轉包，後來上訴人將系爭契約轉由鄭○銘承擔，上訴人就退出被上訴人公司的勞保，由鄭○銘加入被上訴人公司的勞保，而其之所以會加入勞保，目的就是在規避被上訴人與○○管理局間之承攬契約不得轉由第三人承作之約定，且加入被上訴人公司的勞保，須有被上訴人公司的配合，由此可知，因被上訴人已明知鄭○銘承作，方才配合鄭○銘加入被上訴人公司的勞健保，至98 年9月之前加入被上訴人公司勞健保的人是上訴人傅勝欽；另觀諸原審證人闕○森之證詞，益見鄭○銘有給付使用費，鄭○銘亦應負擔該使用費，且鄭○銘承受上開契約，此為被上訴人所明知，被上訴人故意推稱不知，顯與事實不符。從而，自98年9月起鄭○銘即因契約承擔而由其直接將費用
交與被上訴人，否則為何被上訴人從未向上訴人請求上開款項？直至本案上訴人起訴後才向上訴人主張，其不合情理處，不言而喻。
⒋關於系爭票據部分，是被上訴人發生損害時作為擔保之用，所以不屬違約金的性質。退步言，如鈞院認定契約票據是擔保違約金，上訴人認為亦偏高，因上訴人尚有55餘萬元未取回，被上訴人主張有40萬元損害，但40萬元本屬被上訴人對○○管理局因違約賠償之金額，且被上訴人對於○○管理局本屬違約之狀態，非上訴人之行為所造成，故如認具有約定違約金性質，上訴人認為違約金過高，請酌減10萬元等語。二、被上訴人方面
㈠、被上訴人於原審則以：⑴廣○公司98年8月份餐飲費277,98
8元、同年9月份餐費278,198元，合計固為556,186元，惟
依兩造簽訂之系爭契約第4條約定，餐飲中心應納之稅金、
僱用人事管理、物料採購、業務與各項業務等概由上訴人全部負擔處理；第12條約定，瓦斯、水、電、垃圾、廢汙水處理等費用由上訴人繳納；又依系爭契約第9條第1項約定，上訴人每月應支付被上訴人6萬元之場地及設備使用費。詎上
訴人自98年9月起迄99年3月止計7個月，共42萬元之場地設
備使用費均未付，亦未繳納相關稅金、僱用人事管理、物料採購、業務與各項業務費用，及瓦斯、水、電、垃圾、廢汙水處理等費用，而由被上訴人於98年10月6、7日代上訴人繳納其應繳之98年8、9月水、電費及其逾期罰金，以及汙水處理費、電話費、健保費、勞保費、勞保退休金提撥及代付廠商帳款等費用，共計34萬4,619元，並據證人張○真證述在
卷。前揭上訴人應給付被上訴人之使用費，及被上訴人代上訴人支付之餐飲中心相關費用，合計76萬4,619元，已逾上
訴人請求之55萬6,186元，則上訴人之訴已顯無理由。⑵再
者，依系爭契約第11條約定，上訴人不得將被上訴人委託管理之餐飲中心經營權私自頂讓、轉包、分包、出租或出借，如有違反被上訴人得逕行終止合約並沒收全額履約保證金。惟上訴人因經營不善於98年9月17日，未經被上訴人同意私
自以每月3萬元之契約金，將餐飲中心經營權讓渡予訴外人
鄭○銘，被上訴人經鄭○銘告知而知悉上訴人有違約轉包情事後，即於98年10月13日依上開約定提示系爭3紙履約保證
金支票，以主張終止契約並沒收履約保證金。又依系爭契約第13條約定，上訴人不得妨害被上訴人公司名譽及影響被上訴人委託之經營權，否則被上訴人得終止合約並沒收全額履約保證金。惟上訴人因遭被上訴人主張沒收履約保證金，並提示3紙履約保證金支票退票糾紛，而向臺中縣政府消保官
申訴，經臺中縣政府函轉○○管理局處理後，致被上訴人遭○○管理局終止契約，並沒收40萬元保證金，被上訴人依上開約定自亦得沒收履約保證金，拒絕返還上開3紙履約保證
金支票。再依系爭契約第22條約定，上訴人未依約給付場地使用費或違約，除沒收履約保證金外，並應逕受法院強制執行。茲上訴人自98年9月1日起既未給付被上訴人每月之使用費6萬元，且迄99年3月1日止，計7個月，共42萬元，則被上訴人依上開約定亦得沒收履約保證金，而拒絕返還上開3紙
履約保證金支票。從而，被上訴人依前揭約定既有權沒收履約保證金，上訴人請求返還3紙履約保證金支票，自無理由
等語，資為抗辯，爰聲明求為駁回上訴人於原審之請求，並陳明願供擔保以免為假執行。
㈡、被上訴人於本院補充抗辯：
⒈按系爭契約第4條、第9條及第12條等約定係於系爭契約分別列舉，且名目各有不同，又稽諸上訴人於原審起訴狀、102
年7月9日陳報暨聲請調查證據狀，已自認餐飲費應扣除兩造約定之相關費用，再上訴人之訴代於原審103年8月21日爭點整理狀，並列有「原告自98年9月1日起未給付被告每月之使用費6萬元，亦未繳納相關稅金、僱用人事管理、物料採購
、業務與各項業務費用，及瓦斯、水、電、垃圾、廢汙水處理等費用」之不爭執事項，顯見上訴人自認上開各約定之義務係獨立存在。是上訴人辯稱系爭契約第9條約定之6萬元，包括第4條及第12條之費用，顯無可採。又98年8、9月被上
訴人代上訴人支付餐飲中心之管理費、汙水處理費、水電費、水電費罰金、電話費、健保費、勞保費、勞保退休金提撥及代付廠商帳款等，共計34萬4, 619元，此業據證人張○真於原審103年3月18日及6月5日言詞辯論期日證述在卷，且上訴人自98年9月1日起未給付被上訴人每月之使用費6萬元，
迄99年3月1日止，計7個月，共42萬元，而上訴人於原審103年8月21日爭點整理狀內，亦於不爭執事項㈣自認前開情事
，則合計上訴人應給付被上訴人之使用費，以及被上訴人代上訴人支付之餐飲中心相關費用，共計為76萬4,619元，既
已逾上訴人主張餐飲費55萬6,186元之請求，其此部分之請
求即無理由。
⒉被上訴人依系爭契約第11條、第13條及第22條等約定，有權沒收系爭3紙履約保證金支票，上訴人此部分請求，亦無理
由。至上訴人就其於98年9月17日未經被上訴人同意私將餐
飲中心經營權讓渡予訴外人即原審證人鄭○銘，固抗辯有契約承擔云云，惟按契約承擔，乃以承受契約當事人地位為標的之契約，原則上須由原契約各當事人與第三人之三面契約為之；而系紙讓渡書係由上訴人與鄭○銘所簽立，且證人鄭○銘亦於原審103年3月18日及9月16日言詞辯論筆錄證稱：
是上訴人私底下轉包給伊，伊沒有告知被上訴人，簽約時只有伊和上訴人、證人闕○森在場，因為伊本來就是在上訴人那邊幫忙，所以上訴人轉包給伊後，被上訴人知不知道這件事伊不敢斷言，但因被上訴人公司的梁總等也在餐廳的樓上出入，事後應該會知道，至於什麼時候知道，伊不確定，因為被上訴人後來沒有反對，所以伊才認為是默認，至於認可同意可能沒有等語，已足見上訴人前開主張顯不可採。且契約承擔跟被上訴人是否知道契約轉讓給鄭○銘的事實，是兩個不同法律概念，而證明本來就受僱於上訴人，上訴人是否有轉讓給鄭○銘，被上訴人無從得知，至於相關費用，上訴人應每月給付6萬元給被上訴人，其餘用都是由上訴人來支
付，所以是上訴人或鄭○銘支付，被上訴人並不知也無須知道。況依被上訴人提出之鄭○銘勞工保現被保險人投保資料顯示，鄭○銘投保時間是99年2月25日，此與上訴人主張其
轉讓系爭契約給鄭○銘後立即加入被上訴人公司之事實不符；且被上訴人在98年10月13日已經主張上訴人違約並提示3
張履約保證金支票，所以鄭○銘是在99年2月25日才加入勞
健保是很後面的事，此和上訴人所主張被上訴人知悉上訴人將系爭契約轉讓給鄭○銘的時間不符。
⒊另系爭3紙履約保證金支票，依最高法院98年度台上字第607號判決要旨所示，既係違約定金性質，則被上訴人自得依民法第24 9條第2款之規定予以沒收，充做不履行契約之損害
賠償。且該違約定金與當事人約定之違約金（民法第250條
）性質不同，自無民法第252條所規定違約金過高而予以酌
減之問題。原判決依民法第252條規定雖認無過高之情形，
但其理由顯有疑。又從契約前後文認定，上訴人認為履約保證金具有違約金性質，應屬懲罰性違約金性質。退而言之縱認系爭3紙履約保證金支票，其性質係違約定金或最低損害
賠償額之預定，且其均有民法第252條規定之適用者，惟被
上訴人已遭○○管理局沒收履約保證金40萬元，此外，兩造簽訂之合約期限至100年3月31日（第8條），而上訴人自98
年9月1日起即未給付被上訴人每月之場地及設備使用費6萬
元（第9條），致被上訴人喪失之場地及設備使用費利益共
114萬元（6萬×19個月），兩者合計共154萬元，已逾3紙履
約保證金支票100萬元之金額，遑論被上訴人其他損害尚未
計，是系爭履約保證金亦無過高之情形等語。
三、原審經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，認上訴人依系爭契約終止之規定，請求被上訴人給付55萬6,186元及法定遲
延利息，並請求被上訴人返還附表所示之3紙支票，均無理
由，應予以駁回，據此判決上訴人敗訴。上訴人對於敗訴部分聲明不服，提起一部上訴後，嗣於本院擴張上訴聲明，求為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人556,186元，
並自起訴狀繕本送達後翌日起至清償日止，依年息百分之5
計算利息。㈢被上訴人應將起訴狀如附表所示之票據返還上訴人。㈣第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。㈤願供擔保，請准予假執行。被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。㈢如受不利之判決，願供擔保免為假執行。
四、經原審整理兩造不爭執之事項（見本院卷第70頁反面）：
㈠、兩造於97年8月26日簽訂系爭契約，由被上訴人將中部科學
工業園區複合餐飲中心之經營權委託上訴人管理，約定管理期間自97年9月1日起至100年3月31日止，計2年6月；上訴人每月應支付被上訴人6萬元之場地及設備使用費。
㈡、委託管理期間應繳納政府之相關稅金（營業稅、地價稅、房屋稅等）及僱用人事管理、物料採購、業務與各項業務等概由上訴人全部負擔處理。又瓦斯、水、電、垃圾、廢汙水處理費等費用亦由上訴人繳納。
㈢、上訴人於簽約時曾簽發如起訴狀附表所示之3紙支票交付被
上訴人供做履約保證金。上開支票嗣經被上訴人於98年10月13日提示，均遭存款不足理由退票。
㈣、訴外人廣○公司98年8、9月份餐飲費277,988元及278,198元，分別於98年10月5日、98年11月5日匯入被上訴人所有之兆豐國際商業銀行○○簡易型分行00000000000帳號，尚未經
兩造會算結清。
㈤、上訴人於98年9月17日將系爭契約之餐飲中心經營權讓渡予
訴外人鄭○銘。
㈥、○○管理局於99年3月12日發函於被上訴人，以被上訴人自97年9月1日起未經同意私自委託上訴人經營餐飲中心，主張
自99年3月21日起終止契約，並沒收履約保證金40萬元。
五、本件之爭點為：上訴人請求被上訴人給付556,186元及返還
如原審判決附表所示3紙支票有無理由？
六、本院得心證之理由
㈠上訴人起訴主張：兩造於97年8月26日簽訂「○○複合餐飲
委託管理合約書」，由被上訴人將臺○○學工業園區複合餐飲中心之經營權委託上訴人管理，上訴人並交付予被上訴人如附表所示3張支票為履約保證金。嗣因被上訴人與○○管
理局解除餐飲管理契約，兩造間系爭契約因而終止，上訴人即無法繼續上開地址繼續營業。又因兩造間對外係以被上訴人為名義，故餐飲交易費用皆匯入被上訴人帳戶，但兩造已口頭約定當每月15日廣○光電股份有限公司（下稱廣○公司）將餐飲費匯款入被上訴人帳戶時，被上訴人於扣除兩造約定之費用後，剩餘款項應於當月20日通知上訴人領現，總計，上訴人於撤場前尚有556,186元之餐飲費用及如附表所示
保證票據之履約保證金尚未予領回，為此提起本件訴訟。被上訴人則抗辯稱：本件係因上訴人違約私自將營業權讓與訴外人鄭○銘，且未依約執行並配合食品安全管制系統之作業及給付第二年之場地及設備使用費，被上訴人自得沒收履約保證金。至於餐飲費用之部分，因上訴人尚積欠被上訴人98年9月起至99年3月止，按每月6萬元計算之場地及設備使用
費尚未繳付，合計7個月共42萬元，另電話費、租金販賣機
、污水處理費、管理費依約亦應由上訴人負擔，但由被上訴人代墊之費用共344,619元，前開費用合計已超過上訴人請
求之金額，經抵銷後，上訴人已不得向被上訴人請求等語。㈡按依兩造間系爭契約第4條規定：「甲方（即被上訴人）委
託乙方（即上訴人）經營本餐飲中心，以服務本園區員工及周邊廠區之供餐為目的，其應繳納政府相關稅金（營業稅、地價稅、房屋稅等）及僱用人事管理、物料採購、業務與各項業務等概由乙方全部負擔處理」；第9條第1項規定：「委託管理之場地及設備使用費：一、乙方每月應支付甲方新台幣六萬元整作為場地及設備之使用費」；第12條規定：「乙方於委託管理期間，其瓦斯、水、電、垃圾、廢汙水處理等費用，依照收費標準與規定，應按時自行繳納，如逾15天仍未繳納，甲方得自履約保證金中扣繳，乙方不得異議」，由前開各條文互核可知：上訴人所應負擔之各項費用不僅性質及名目有別，且其中第9條所規定之場地及設備使用費依約
係須付給被上訴人，與其餘二條所規定之費用應繳納之對象亦有不同，足證上訴人依前開條文所應負擔之費用，係個自獨立，難認第9條所約定上訴人應給付予被上訴人之場地及
設備使用費用，係包括第4條及第12條所約定之費用在內。
㈢次查，參以上訴人於102年4月22日起訴狀第2頁亦載明：「
本案之餐飲費用…被上訴人與上訴人計算扣除相關費用後…」，另其於原審103年8月21日爭點整理狀亦列有不爭執事項「上訴人自98年9月1日起未給付被上訴人每月之使用費6萬
元，亦未繳納相關稅金、僱用人事管理、物料採購、業務與各項業務費用，及瓦斯、水、電、垃圾、廢汙水處理等費用」；可見上訴人亦明知系爭合約第4條、第9條、第12條所約定之義務互有不同，且付款對象亦有別。本件上訴人嗣後又爭執第9條規定之6萬元，包括第4條及第12條所約定之費用
在內，主張撤銷其於103年8月21日所自認之上開事實，既屬無據，與契約之文義亦明顯有違，洵無可採。是上訴人依約既負有給付系爭契約第4條、第9條及第12條所定各項費用之義務，則其若有未依約履行及由被上訴人代墊者，被上訴人自得由廣○公司所付之餐飲費用予以扣抵，灼然甚明。
㈣上訴人雖又主張：系爭契約已於98年9月移轉予鄭○銘，故
每月6萬元之使用費應由鄭○銘負擔云云，然上訴人固與鄭
○銘簽立經營權讓渡書，但該讓渡書係其二人間私下之約定，對第三人並無拘束力，觀其內容亦僅約定有關鄭○銘應按月支付上訴人每月契約金3萬元，另提供100萬元之讓渡保證金，就上訴人依兩造間委託管理合約書，應負擔之各項權利義務則均無約定，依讓渡書第6條之約定：「雙方經郁城公
司認可同意後，自98年9月21日起開始施行」（原審卷第43
頁）；益證被上訴人既未參與經營權讓渡書之簽立，亦非該契約之當事人，否則何須約定經被上訴人同意後始開始施行？況單純經營權之讓渡與契約之承擔，二者性質有別，所謂之契約承擔，係契約權利義務之概括承受，故應由三方即契約當事人及承擔人三方共同為之，而無由契約一方當事人逕與承受人單獨約定之可能。然依證人鄭○銘於原審之證述：「上訴人係私下轉包給伊，伊沒有告知被上訴人，簽約時只有伊和上訴人，證人闕○森在場，因為伊本來就是在上訴人那邊幫忙，所以上訴人轉包給伊後，被上訴人知不知道我不敢斷言，但因被上訴人公司之梁總等人也在餐廳的樓上出入，事後應該會知道，…因為被上訴人後來沒有反對，所以我認為是默認…」，可見上訴人與鄭○銘之經營權讓渡書，係其二人私下之約定，而單純之沈默，與默示意思表示之同意究有不同，本件上訴人既無法舉證證明其與鄭○銘於簽立前開讓渡書後係以何時取得上訴人之同意並許可，自不能以被上訴人單純未有表示，即謂本件已生契約承擔之效力，且上訴人已脫離原來之契約關係，而由鄭○銘承擔原來契約之權利義務關係。故上訴人縱已將其內部經營權讓與予鄭○銘，亦屬其二人間內部之約定，並不影響上訴人與被上訴人原來有關委託管理合約書之約定與效力。
㈤次查，證人闕○森於原審103年6月5日言詞辯論時雖證稱：
「（簽立系爭讓渡書時，伊有在場，且讓渡書亦經上訴人郁城公司看過，因為上訴人倒閉跳票400多萬元，無法繼續做
下去因為沒有錢了，要讓給鄭○銘，當時鄭○銘也在旁邊，就由他完整繼續承租，他們的合約是簽2年尚未到期，就與
（被上訴人公司）梁總、曾副總協調，由鄭○銘繼續完成這2年未到期的合約，他們同意才會寫下這個合約等語（原審
卷第192頁反面）；然被上訴人倘真如闕○森所證：確有事
前同意上訴人由鄭○銘承擔，則被上訴人就鄭○銘承擔以前及以後之責任歸屬，應由何人承擔？原來契約第4、9、12條約定之費用，是否仍由上訴人負擔或由鄭○銘概括承受，其承受之時點自何時開始起算，兩造間原來契約之約定是否要變更等等涉及自身契約權益之事項，又何以於讓渡書中均無任何之約定，而任由上訴人與鄭○銘自行決定，此與經驗法則顯有不符，證人闕○森之證詞是否可採已非無疑。
㈥證人闕○森固又證稱：「（問：鄭○銘經營期間，是否就由鄭○銘繳納上開費用？）是的，這也是事先就講好的，哪有他在賺錢，我們繳錢的，既然是他在經營，就應該他繳…」；於原審法官問：使用費以後，就是在鄭○銘承受契約後由鄭○銘負擔，這部分是否有寫讓渡書上？亦答證稱：「這個沒有寫，我們只是當面跟梁總講好後，以後鄭○銘就交錢給你了，因為公司是人家的也沒有權利讓渡，所以沒有寫到，只是雙方都有口頭講好…」（原審卷第192頁反面），則被
上訴人既未表示原來之契約關係要概括讓與由鄭○銘承受，又何來契約之承擔？且闕○森雖稱6萬元之場地使用費用應
由鄭○銘負擔，然稽之讓渡書並無是項約定，參以證人闕○森關於鄭○銘是否有支付每月6萬元使用費給被上訴人？又
證稱：「說實在的我不知道，如果說沒有付，需要上訴人支付，被上訴人郁城公司就會打電話給上訴人，表示鄭○銘沒有支付，你要拿來付，我就會知道了，因為我受僱於上訴人，上訴人會告訴我，但我沒聽過有這個事」等語，然三方若已談妥系爭契約由鄭○銘接手承擔及以後之使用費亦均由鄭○銘負責支付予被上訴人，則何以在鄭○銘未支付時，被上訴人仍得要求上訴人支付場地使用費？闕○森前開所言顯有矛盾與瑕疵可指，自難採信，故不能依其證詞而為上訴人有利之認定，並謂：被上訴人已同意由鄭○銘承擔原來之契約及上訴人得為私下轉包。
㈦況鄭○銘原即受僱於上訴人，則其與上訴人約定接手後，究竟係是為上訴人或自己而在餐廳工作，旁人自無從得知，此參證人即被上訴人公司會計張○真亦到庭證稱：伊不知上訴人有轉包之事，亦足證之，上訴人以被上訴人辦公處所係設於餐廳之2、3樓處，不可能不知餐廳已由鄭○銘經營云云，核屬其個人臆測之詞，委無可採。是本件由系爭經營權讓渡書僅粗略約定上訴人將餐廳經營權，且應支付每月3萬元權
利金予上訴人，就兩造間原來契約之權利義務應如何處理，上訴人原應支付予被上訴人之場地使用費，是否轉由鄭○銘負擔及應何時繳納等均付諸闕如，亦無任何有關被上訴人之約定，讓渡書上亦無被上訴人之簽名或蓋章，足證被上訴人抗辯；伊不知上訴人私下有轉包，尚屬可採。
㈧末查，鄭○銘之女兒鄭伊萱係在99年3月份左右始擔任被上
訴人之負責人，另鄭○銘亦係在被上訴人為終止之意思表示後，始於99年2月25日由被上訴人公司加入勞保，此有被上
訴人提出之鄭○銘投保資料表足參，與經營權讓渡書簽立之時間即98年9月17日相距已達半年之久，上訴人徒以：上訴
人退出被上訴人公司之勞保後，即由鄭○銘加入，依鄭○銘加入勞保時間，亦可證明被上訴人明知鄭○銘已承擔本件契約，亦無可採。從而，本件依上訴人之舉證，既無法證明被上訴人確已知情並同意上訴人轉包，亦乏證據證明鄭○銘確有代上訴人繳納每月6萬元場地、設備使用費予被上訴人，
且上訴人與鄭○銘二人內部之關係如何，亦非被上訴人所能查悉。則上訴人依兩造間契約之約定，既不得私下讓與經營權，並負有按月6萬元予被上訴人之義務，竟違約私下轉包
致○○管理局終止與被上訴人之契約，就其應負擔之場地費亦未依約給付予被上訴人，此6萬元之場地費用與上訴人應
負責給付予○○管理局之費用復屬有別，被上訴人因之認上訴人已違約並沒收系爭履約保證票3張，自屬有據。
㈨次查，被上訴人固於98年10月13日提示前開履約保證票，只能證明被上訴人認上訴人有違約，故提示前開履約保證金，但不能證明其有藉此為終止合約之意思表示，是依兩造間契約之約定，上訴人除須每月給付6萬元之場地設備使用費予
被上訴人外，既尚須給付系爭契約第4條、第12條所定之各
項費用，上訴人於原審復自認98年9月1日起未給付被上訴人每月之使用費6萬元，亦未繳納相關稅金、僱用人事管理、
物料採購、業務與各項業務費用，及瓦斯、水、電、垃圾、廢汙水處理等費用（原審卷第222頁），則被上訴人主張以
其已領得之前開餐飲費為抵銷，自屬可採。又查，證人即被上訴人公司前會計張○真業於原審證稱：被上訴人於原審所提之存摺內頁第2頁至第5頁上面用鉛筆註記，係伊所註記，且實際上都是被上訴人郁城企業股份有限公司代替實際營運之上訴人支付的費用，伊確定被上訴人代上訴人告支出的款項為存摺第2頁第5、6、7、8、12、13、14、15、16、22、
23筆，第3頁第3、21、22筆，第4頁第1、2筆，第5頁第20、21筆，另存摺第2頁第17行82,785元，存摺第3頁第1行2,382元，這筆亦係被上訴人幫上訴人所代墊等情無訛，衡情證人於原審作證時，已離開被上訴人公司離職，自無偏袒被上訴人公司之必要，此外並有被上訴人於原審所提被證7、8、9
之中部科學工業園區管理局國庫專戶存款繳款聯單影本3紙
可憑。而其中存摺第2頁第14行，即為98年10月6日水電費罰金1,013元之繳款證明，第2頁第15行98年10月6日水電費76,594元、係水費11,719元，水費營業稅586元、電費61,228元，電費營業稅3,061元之合計，另存摺第2頁第16行之98年10月6日水電罰金1,417元，係1,471元之誤算，而存摺第2頁第17行即98年10月6日水電費用82.875元，係水費11,279元、
水費營業稅564元，電費67,564元，電費營業稅3,378元之合計，與被上訴人所提前開被證7、8、9互核大致相符，可見
張○真所證應與事實相符，自足採信。總計被上訴人代墊之費用總額為344,619元（其中98年10月6日之水電罰金仍應以其實際墊付之金額1,417元為準），再加計上訴人自98年9月起至99年3月止應每月給付予被上訴人之場地費用共42萬元
，合計已逾上訴人於本件所請求之金額，是經抵銷後，上訴人即不得再向被上訴人請求給付前開餐飲費。
㈩上訴人雖又主張：被上訴人如主張有支出如證人張○真所述代墊水電費及相關雜費之事實，則被上訴人應舉證提出相關支出證明，方可主張抵銷云云，然被證七、八、九，繳款人之所以為○○飲食廠，而非被上訴人公司，係因最早是○○飲食廠向○○管理局簽下餐飲合約，後來做不下去，經過○○管理局同意，才由被上訴人公司接手，所以實際繳款人後來雖然改為被上訴人公司，但因為原來合約名義人還是○○飲食廠，所以單據上仍以○○飲食廠為名，已經被上訴人陳明於卷，參以兩造對於被上訴人與○○管理局簽有餐飲合約並不爭執，是以○○飲食廠實際上既無營業之實，並已經○○管理局同意由被上訴人接手經營，則相關之費用雖沿用○○飲食廠之名，但實際上繳款人為被上訴人公司，亦屬當然之事，被上訴人此部分抗辯，應可採信。準此，上訴人請求被上訴人給付之98年8月份及9月份之餐飲費共556,186元，
扣除上訴人應給付被上訴人代墊之344,619元，及上訴人自
98年9月1日起未給付被上訴人每月之使用費6萬元，迄至被
上訴人遭○○管理局於99年3月21日終止合約前之99年3月1
日止，計7個月，共42萬元，被上訴人可主張抵銷之金額已
逾上訴人請求之金額，上訴人請求被上訴人應給付其
556,186元，即無理由。
按履約保證金之目的在於擔保契約之履行，以保障因付履約保證金之人不履行契約所造成對方之損害，通常屬於違約定金性質（最高法院98年度台上字第607號判決參照）。經查
，依系爭契約第22條規定：「乙方（即上訴人）如未於本合約期限屆滿時返還本餐飲中心，或未依約給付場地使用費或違約，除沒收履約保證金外，並應逕受法院強制執行，乙方不得異議」，則依該條文之意旨，難認係懲罰性違約金之約定，而應屬損害賠償預定型之違約金，而兩造對於被上訴人遭○○管理局終止契約，並被沒收履約保證金40萬元並不爭執，是本件被上訴人既有違約私下人轉讓權利予證人鄭○銘，又有按月給付場地使用費之違約事由，被上訴人因此主張沒收前開履約保證票，雖非無據，然被上訴人主張沒入附表所示之3張共100萬元之違約金，與被上訴人被沒入之保證金40萬元互核，已逾一倍以上，衡以餐飲之競爭激烈，利潤十分有限，上訴人自簽約後亦履約至98年9月，被上訴人已享
有相當之履約利益，且本件上訴人係因退票金額高達400萬
元，始無力履約，若令其再負擔面額達100萬元之違約金，
無異使其經濟狀況雪上加霜，尚屬過高，故本院斟酌上訴人，被上訴人主張依上開約定得沒收三張履約保證金，尚屬過高，應認被上訴人將其中面額各30萬元之履約保證金為有理由，至其餘1張面額40萬元之履約保證金支票，應返還予上
訴人。
七、綜上所述，訴外人廣○公司之系爭98年8、9月餐飲費雖已匯入被上訴人之帳戶，但經被上訴人行使抵銷權後，已逾上訴人得請求之556,186元，且本件確有違約及違約金應以60萬
元為適當等情，業經本院認定如前，上訴人依其於撤場前尚有餐飲費未領，且系爭契約已經終止為由，請求被上訴人給付556,186元及法定遲延利息，並請求被上訴人返還如附表
所示編號1、2之2紙支票，均屬無理由，原審因之駁回其此
部分之請求，自屬有據，上訴人仍執前詞指摘原審此部分之判決失當求予廢棄改判，核屬無據，其此部分之上訴為無理由，應予駁回。至於上訴人請求返還附表編號3之支票部分
，因本件履約保證金具有違約金之性質，並約定過高，應酌減為60萬元，已如前述，是被上訴人已無再持有附表編號3
之之權限，該支票應返還予上訴人，原審駁回上訴人此部分之請求尚有未洽，上訴意旨指摘及此求予廢棄改判為有理由，爰予廢棄改判，至上訴人此部分之上訴雖有理由，但其支票面額並未逾150萬元，無聲請假執行之實益，故原審駁回
上訴人關於此部分假執行之聲請，所持理由雖有不同，但結論並無二致，仍應認關於此部分假執行之上訴為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核不影響判決結果，茲不逐一論述，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第2項、第450條、第79條，判決如主文。中 華 民 國 104 年 3 月 31 日
民事第二庭 審判長法 官 邱森樟
法 官 曾謀貴
法 官 謝說容

以上正本係照原本作成。
兩造均不得上訴。

書記官 許美惠

中 華 民 國 104 年 3 月 31 日

附表：
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│編號│付 款 銀 行│票 號 │發 票 日│金額（新臺幣）│
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│ 1 │上海商業儲蓄銀行豐原分行│FYA0000000 │00年0月00日 │$300,000 │
├──┼────────────┼──────┼──────┼───────┤
│ 2 │同上 │FYA0000000 │00年0月00日 │$300,000 │
├──┼────────────┼──────┼──────┼───────┤
│ 3 │同上 │FYA0000000 │00年0月00日 │$400,000 │
└──┴────────────┴──────┴──────┴───────┘