臺灣高等法院 臺中分院103年度抗字第407號

• 裁判案由: 定暫時狀態處分
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 104 年 01 月 05 日

臺灣高等法院臺中分院民事裁定　103年度抗字第407號
抗　告　人　張元毓
代　理　人　溫令行律師
蘇亦洵律師
相　對　人　許宗喜
彭文正
洪紀源
上三人共同
代　理　人　黃文崇律師
上列當事人間聲請定暫時狀態處分事件，抗告人對於中華民國
103年8月5日臺灣臺中地方法院103年度全字第93號裁定，提起抗告，本院裁定如下：
主 文
抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、抗告意旨略以：
㈠原裁定未予當事人陳述意見之機會，即逕行駁回本件聲請，更未載明本件聲請令當事人陳述意見有何不適當之處，嚴重侵害抗告人之程序權。又原審就抗告人所提出聲證一至聲證七、聲請調閱台灣台中地方法院檢察署（下稱台中地檢署）103年度他字第3870號刑事偵查卷筆錄調查、聲請訊問第三
人何淑惠及高政義、函查台中商業銀行大甲分行、華南銀行、台灣銀行、兆豐銀行關於金享餘塑膠股份有限公司（下稱金享餘公司）存款印鑑變更資料及公司存款異動紀錄等可供即時調查之證據，均未予調查，亦未說明不採認之理由，嚴重侵害或剝奪抗告人最低之程序權保障。
㈡依金享餘公司於民國103年3月1日臨時股東會紀錄，可知金
享餘公司股東高政義已當選新任監察人（詳抗證二），原監察人即相對人許宗喜自斯時起已解任，然相對人許宗喜於103年4月1日製作之臨時股東會會議通知仍以監察人自居，事
實上其根本已非監察人，無從召集股東會。退步言，金享餘公司除於103年3月1日即已召集股東會外，於103年3月15日
亦曾再次召集股東會，是該公司於103年3月間至少二度正常召集股東會，並無董事會不為召集或不能召集股東會之情事，相對人許宗喜恣意解釋股東會無法正常運作而召集股東會，要非合法。又系爭股東會除存有相對人許宗喜無召集權之瑕疵外，由該非法召集之103年4月12日臨時股東會錄音及譯文（詳原審聲證二），亦可查該次股東會確有違反累積投票制之決議方法違法、未通知全體股東之召集程序違法（詳原審聲證一）等諸多嚴重瑕疵，而有公司法第189條所定應予
撤銷之事由，相對人許宗喜及相對人洪紀源以董事長及監察人身分把持公司自有未當。詎原裁定僅以「時任監察人之許宗喜召開股東會程序，究竟有無合法必要性，自應就（本案訴訟）資以確認」即否認抗告人聲請之必要性，對於原審聲證一至聲證三完全未予審酌，豈非將為防止於本案訴訟審理中有重大損害或急迫危險之發生所制定之定暫時狀態假處分制度收縮至零？再依抗告人所提系爭股東會錄音光碟及譯文，顯可查相對人彭文正於系爭股東會根本未經任何人提名其選舉董事，然依原審聲證三之經濟部登記資料，相對人彭文正竟登記為金享餘公司之董事，此未經選舉而登記為公司董事之情事不可謂不重大，並經抗告人於原審提出證據嚴正主張，原裁定竟於整體理由中對上情隻字未提，逕行駁回抗告人之聲請，非常誇張。
㈢相對人許宗喜有將公司資產大幅動用之情事，抗告人除提出103年4月12日及103年7月10日二時間點之資產負債表，可查公司現金及存款短少新台幣（以下未特別註明者同）1,500
萬元外，更提出相對人許宗喜有向台中商銀、華南銀行、台灣銀行、兆豐銀行違法變更存款印鑑、擅自動用存款之事實，並提出證據方法即請求原審向上開銀行函查以資為證，然原審均未審酌，亦未於原裁定中針對上開相對人許宗喜違法變更印鑑之事實為何不足以致公司生重大損害或急迫危險予以說明。另就相對人許宗喜有指示相對人彭文正與公司會計何淑惠一同將公司人頭戶餘源企業社至少366萬元存款大幅
動用至僅存25萬元之情事，抗告人除提出上開資產負債表而顯可查上情為真外，更聲請訊問何淑惠，並請求向台中商銀大甲分行調閱上開帳戶明細資料，以上開證據方法證明之，然原審亦均未審酌，亦未於原裁定中針對上開相對人許宗喜指示相對人彭文正提領公司人頭戶中公司存款之事實為何不足以致公司生重大損害或急迫危險予以說明。
㈣原裁定對公司法第173條少數股東請求召集股東會之程序有
重大誤解，蓋本件聲稱召集系爭股東會者為相對人許宗喜，並非少數股東，甚且，少數股東召集股東會亦必須請求董事會召集，與本件原因事實顯然完全不同，根本無法適用。再者，原裁定所謂「30%比例」之數據，究竟法源依據為何？
從何而來？如認相對人持股未達30%比例，豈非更不應任由
持股比例非佔多數之相對人違法擔任公司經營權人而重大侵害全體股東之權益？甚原裁定所稱系爭股東會簽到簿上之「訴外人張志成（股數16.85%）」根本於系爭股東會時即已死亡（於103年2月20日死亡），如何簽到？原審裁定之邏輯及對原因事實及法律之重大錯解，若確有依法予抗告人陳述意見之機會，自不當發生如此多之錯誤，惟原審竟將此等不利益全歸諸於抗告人，而逕行駁回抗告人之聲請，其認事用法實有諸多重大違誤。
㈤系爭股東會為違法而無效或退步言有諸多得撤銷之重大瑕疵，經抗告人提出諸多可供即時調查之明確證據在案，系爭違法股東會選任之董事即相對人許宗喜（後更違法登記為董事長）及監察人即相對人洪紀源、更有甚者於系爭股東會連提名都無卻直接登記為董事之相對人彭文正，三者交相賊由相對人許宗喜假違法董事長身分變更銀行印鑑、與相對人彭文正共同將公司存款違法動用高達1,500萬元、相對人洪紀源
假違法監察人身分拒為監督處理，金享餘公司高達上億元之資產危在旦夕，根本不可能放任等待本案判決確定。抗告人已提出聲請事由，並就原因事實及有何防止發生重大損害或避免急迫危險之情事均有敘明，復提出諸多可供即時調查之證據，詎原裁定竟未經任何審理調查即駁回聲請，自有未合。
㈥相對人許宗喜確有違法動用金享餘公司存款之情事，更製作不實財務報表。查訴外人翰橙國際有限公司（下稱翰橙公司）對金享餘公司聲請本票裁定，於原法院103年度司執字第
59875號強制執行事件於103年6月底陸續查封金享餘公司存
款，分別有兆豐銀行大甲分行2,928,615元；華南銀行大甲
分行扣到兩筆，分別為707,195元及4,272,103元；台灣銀行扣到504,652元、美元180,625.15元及日圓369元若干；台中商銀大甲分行存款則為零元（顯已遭相對人許宗喜提領一空），有原法院民事執行處公文為證（詳抗證一）。詎抗告人取得相對人許宗喜、洪紀源所製作之103年7月10日金享餘公司資產負債表，其上竟記載台中商銀尚有存款1,854,627元
，其他各銀行之存款數額，亦與法院查封之金額顯然完全不同。相對人許宗喜、洪紀源顯有重大蓋然性製作不實財務報表提供予金享餘公司股東，然而卻於檯面下瞞天過海將公司資產挪用殆盡。
㈦綜上所述，相對人違法把持金享餘公司以來，原本金享餘公司總資產約9千5百萬元，其中除現金及應收帳款等外，並包含外埔區上鐵山段575、578、579地號土地、外埔區長生路
808號廠房及設備，總資產超過上億元，然經相對人聯手挪
用、動用公司現金已逾上千萬元，並製作不實財務報表對外欺瞞股東。如任由其等繼續擔任違法董事長、董事、監察人至判決確定，其等勢必假其外觀上經營之權利違法亂紀、對公司五鬼搬運，致金享餘公司發生重大損害持續擴大，亦嚴重戕害股東之權利。另本件定暫時狀態處分之聲請，涉及金享餘公司人頭帳戶餘源企業社帳戶資金消失問題，並非聲請法院選派檢查人所得解決；且定暫時狀態處分之目的係為防止發生重大損害及避免急迫危險之發生，與檢查人檢查公司業務帳目及財產情形是否有短少完全不同，檢查人縱查得公司業務帳目及財產確實短少，亦無從禁止違法選任之形式上負責人執行業務及動用公司帳目及資產。
㈧爰依法提起本件抗告，並聲明：
⒈原裁定廢棄。
⒉禁止相對人許宗喜於原法院103年度訴字第1293號確認金
享餘公司103年4月12日臨時股東會決議無效之訴（下稱系爭確認臨時股東會決議無效訴訟）判決確定前行使金享餘公司董事長及董事職權。
⒊禁止相對人彭文正於系爭確認臨時股東會決議無效訴訟判決確定前行使金享餘公司董事職權。
⒋禁止相對人洪紀源於系爭確認臨時股東會決議無效訴訟判決確定前行使金享餘公司監察人職權。
⒌請准提供現金或等值之有價證券為擔保宣告假處分。
二、相對人則以：
㈠按監察人於無召集股東會之必要時召集股東會，與無召集權人召集股東會之情形有別，僅係該股東會之召集程序有無違反法令，得否依公司法第189條規定，由股東自決議之日起
一個月內，訴請法院撤銷其決議而已，該決議在未經撤銷前，仍為有效（最高法院86年台上字第1579號判例參照）。抗告人於原審假處分聲請狀已自承：「……詎相對人許宗喜竟以金享餘公司監察人之身分發布臨時股東會會議通知，召集103年4月12日臨時股東會……」等語，則依抗告人所述，相對人許宗喜既以金享餘公司監察人身分召集金享餘公司臨時股東會，為兩造不爭執之事實，依上揭判例意旨，相對人許宗喜以監察人身分召集該次股東會，屬有召集權人召集之股東會，縱召集程序有何未符法令情事（相對人否認），在未依法由法院以形成判決撤銷前，仍屬有效之股東會決議。抗告人指為無效云云，已與上揭判例意旨相違；是抗告人以相對人許宗喜於103年4月12日以監察人身分召集股東會決議為無效，為防止發生重大損害或避免急迫危險有必要禁止依該股東會會議決議分別被選任為董事、監察人之相對人行使董事或監察人職權，即無理由。
㈡次按抗告人雖提出金享餘公司103年4月12日帳戶或資產負債表及103年7月10日帳戶或資產負債表，表示金享餘公司在二者之間存款變動達1,500萬元，並據以認相對人違法提領公
司現金存款，掏空公司資產云云，抗告意旨亦稱「非空穴來風」云云。惟：
⒈短期資產負債表上存款及現金會計帳目之變動與公司資產是否遭人違法提領，並無必然關係，自不能因此即認金享餘公司有發生重大損害或急迫情形，此部分業據原裁定審認無誤。況抗告人於103年2月20日金享餘公司原董事長即抗告人之父張志成死亡後，即持偽造之102年10月1日委任經理人契約自稱代理董事長職務，占有金享餘公司印鑑及存摺不肯歸還（關於返還印鑑等民事訴訟已經原法院103
年度訴字第1038號事件受理中），則其自行製作之金享餘公司103年4月12日帳戶資產負債表（按此未經金享餘公司董事會審認通過，其數額相對人俱爭執中），其上所載各會計帳目資料至相對人許宗喜當選金享餘公司董事長於103年5月15日辦理代表人變更登記後，金享餘公司始重新啟用新的銀行存摺及印鑑。在此之前即103年5月15日前，金享餘公司之銀行原存摺、印鑑俱由抗告人持有中，並為抗告人任意擅自提領數筆銀行存款，數額尚在統計中，乃抗告人自己擅提金享餘公司銀行存款，反指相對人提領存款，掏空資產云云，豈非作賊喊抓賊。
⒉又抗告人於102年10月1日非法取得金享餘公司印鑑後，在其自稱代理金享餘公司董事長期間，私擅偽造金享餘公司於102年12月1日簽發，未載到期日、受款人為抗告人為負責人之翰橙公司、面額為840萬元，利息為自發票日按每
百元日息0.1計付（按即年息36%）之票號0000000號本票
乙紙，及其他陸續到期本票共十餘張，並持向原法院聲請本票裁定強制執行，復據為執行名義查封金享餘公司銀行存款及全部不動產，其中台銀等三家銀行存款，合計遭扣押達1,380餘萬元，有本票影本、本票裁定暨抗告人所提
抗證一足證。至抗告人所指台中商業銀行大甲分行存款零元乙節，係因金享餘公司前為購地興建倉庫向該行借款1,500萬元尚在按月繳交利息，該銀行因抗告人之惡劣執行
行為，將金享餘公司扣押前尚有之2,337,106元抵銷金享
餘公司借款本息之一部分，有該銀行存證信函可資佐證，使該銀行存款歸零（至103年7月10日金享餘公司資產負債表上台中商銀存款1,854,627元暨其他銀行存款金額俱為
扣押後金享餘公司應收票據及帳款等而來）。是如加計前揭台中商業銀行大甲分行原尚有之233餘萬元，四筆存款
即達1,600萬餘元以上，與抗告人所稱中間差額1,500萬元大約相近。抗告人明知其私擅提領金享餘公司存款，並偽造本票，利用法院非訟程序強制執行金享餘公司銀行存款，致使金享餘公司銀行存款減少1,600萬元以上，卻反誣
指相對人提領存款、質疑為相對人挪用云云，顯不厚道，並進而作為定暫時狀態處分之理由，更屬無稽。
⒊據上，可證單以102年7月1日資產負債表自不足釋明公司
已因相對人行為發生重大損害或有急迫危險，反而抗告人不斷以偽造之本票、文書等欲迫使相對人無法經營公司，當為公司最大之危機。
㈢再相對人許宗喜（股數16.85%）、彭文正（股數7.44%）、
洪紀源（股數2.68%）俱未達30%，而金享餘公司另其餘股東股數俱超過公司法第173條所定百分之三之少數股東召集權
行使限制，即抗告人股數亦達4.56%，單獨即得行使上述少
數股東請求召集股東會之決議，如相對人確有提領存款掏空公司或作成不利公司決策致有重大損害公司利益，則各股東（含抗告人）俱得請求董事會召集股東會，並於會中查明屬實後作出解任董事、監察人，甚至全面改選之決議。相對人並無不召集股東會之情事，抗告人行使少數股東權又無任何障礙，故抗告人請求以假處分方式禁止相對人等人依公司法行使董事、監察人之職權即屬無必要，原裁定所為駁回抗告人假處分之聲請，咸屬正當。
㈣上述銀行存款全部達1,600萬元部分，均為翰橙公司扣押或
因扣押而不存在，自不能於金享餘公司銀行存款會計科目中再為記載，先予敘明。況抗告人為持股達百分三以上之股東，如對該銀行存款帳目有何疑義，僅需依公司法第245條第1項規定聲請法院選派檢查人，檢查該銀行存款、帳目之去向即可，無需定暫時狀態處分，亦屬至明。且查，抗告人以翰橙公司持有金享餘公司本票對金享餘公司全部資產進行查封之強制執行程序，如金享餘公司全體董、監事均無法行使職權，則在訴訟中即無人得為金享餘公司提出攻防方法以維護金享餘公司全體股東利益，則受益者將是抗告人，而金享餘公司其他股東將蒙受重大不利益，是抗告人一再要求停止相對人在金享餘公司之董、監事職務，其目的容係在此。另抗告人雖持103年3月1日股東會記錄認金享餘公司已選任高政
義當選監察人，許宗喜於103年3月1日解任，無召集股東會
權云云。惟該103年3月1日股東會會議記錄，微論抗告人已
書明拒絕承認，且係抗告人自行召集開會，乃真正係無召集權人召集之股東會，依法當然無效，否則許宗喜在該次會議已當選董事長，其自當有權召集股東會等語，資為抗辯。並聲明：抗告駁回。
三、按於爭執之法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分。前項裁定，以其本案訴訟能確定該爭執之法律關係者為限，民事訴訟法第538條第1項、第2項定有明文。所稱
爭執之法律關係，即被保全之權利，凡當事人間得主張一定之實體法上權利，且得以本案訴訟確定者，均屬之。而法院於判斷聲請人之損害是否重大、危險是否急迫、有無必要等不確定法律概念時，應較量聲請人因定暫時狀態處分所可獲得確保之利益，或因未處分致本案判決勝訴時所生之損害，與相對人因該處分所蒙受之不利益或損害，或未為該處分所可能取得之利益，並視規制性處分或滿足性處分、重大性或急迫性、釋明難易程度、身分法益或財產法益、公益或私益、社會地位高低或經濟上強弱勢、是否有不可回復之重大損害等情形決之。又定暫時狀態處分之聲請，應表明其請求之原因及定暫時狀態之原因，並均應釋明之，此觀同法第538
條之4準用第533條，再準用第525條第1項第2款、第3款，第526條第1項規定即明。前者之表明及釋明，係供法院判斷當事人間有無爭執之法律關係，僅須使法院大致相信聲請人對於相對人有一定實體法上之權利，且得以本案訴訟確定者即足，至於該實體法上權利是否確係存在、本案請求有無理由，要屬本案訴訟應判斷之實體事項，尚非受理定暫時狀態處分聲請之法院所應審究者。後者之表明及釋明，則係供法院判斷有無准許何項特定內容之定暫時狀態處分必要（最高法院99年度台抗字第915號裁定意旨參照）。再就前開請求之
原因及定暫時狀態之原因，倘不能提出能即時調查之證據以釋明者，即無就爭執之法律關係定暫時狀態之必要，於此情形，如非因釋明而有不足時，縱陳明願供擔保以代釋明，亦無足以補之，法院自應駁回其聲請（最高法院94年度台抗字第792號、94年度台抗字第156號裁定意旨參照）。
四、經查：
㈠抗告人以其係系爭確認臨時股東會決議無效訴訟之原告，亦為該案被告金享餘公司之股東及經理人，持有21.41%股份，在金享餘公司董事長張志成死亡後，本應由其代行董事長職務或由董事李福春、林和清繼續運作董事會業務，詎相對人許宗喜竟以金享餘公司監察人身分於103年4月12日召開臨時股東會，並在該次會議中違法選任其自己、相對人彭文正、洪紀源等人分別為金享餘公司之董事長、董事、監察人，於103年5月16日申請變更登記完成，復大量動用金享餘公司之資產，於103年4月12日金享餘公司之現金加存款仍有20,510,100元，惟至103年7月10日僅剩5,180,379元，另尚指示相
對人彭文正提領金享餘公司人頭戶即餘源企業社至少3,668,148元之款項，至103年7月10日亦僅剩254,209元，抗告人欲查帳，卻遭相對人許宗喜禁止及否認抗告人之經理人身分，若任由其等繼續違法擔任上開職務、挪用資金至判決確定，公司將成為空殼，勢必嚴重戕害股東權益，爰聲請定暫時狀態處分，請求禁止相對人許宗喜、彭文正、洪紀源等3人於
系爭確認臨時股東會決議無效訴訟判決確定前行使公司董事長、董事、監察人之職權，並願提供現金或等值有價證券為擔保等語。相對人則主張許宗喜以監察人身分召集該次股東會，屬有召集權人召集之股東會，縱召集程序有何未符法令情事，在未依法由法院以形成判決撤銷前，仍屬有效的股東會決議等情。可見，兩造係就相對人許宗喜以金享餘公司監察人身分於103年4月12日召開之臨時股東會所作成決議是否無效一節有爭執，該爭執之法律關係並無不能以本案訴訟確定之情形；抗告人並已提出另案原法院103年度訴字第1038
號返還印鑑章事件103年5月19日言詞辯論筆錄、103年4月12日金享餘公司會議錄音光碟及譯文、金享餘公司登記資料、103年4月12日金享餘公司帳戶式資產負債表、103年7月10日金享餘公司帳戶式資產負債表、金享餘公司103年5月29日公告，及正心不動產估價師聯合事務所估價報告書等影本為證（見原審卷第8至32頁），堪認抗告人就本件暫時狀態處分
請求之原因，即其與相對人間有上開爭執之法律關係存在乙節已為釋明。又定暫時狀態處分之本案訴訟，無論給付之訴、確認之訴或形成之訴，衹須能確定兩造間爭執之法律關係即屬之；定暫時狀態之處分，並非為保全債權人請求之強制執行，而係準用保全強制執行假處分之規定，以定爭執之法律關係之暫時狀態而已；至債權人主張之實體上理由是否正當，則非屬定暫時狀態處分程序所能審究（最高法院100年
度台抗字第697號裁定意旨參照）。準此，本件抗告人所爭
執之法律關係既非不得以本案訴訟確定之，相對人以上開股東會決議未依法由法院以形成判決撤銷前，仍屬有效，抗告人以該決議無效為由聲請定本件暫時狀態處分為無理由云云，即無足取。
㈡惟就本件有何防止發生重大之損害、或避免急迫之危險、或有其他相類之情形，而有必要定暫時狀態處分之原因，抗告人固於原審提出另案原法院103年度訴字第1038號返還印鑑
章事件103年5月19日言詞辯論筆錄、103年4月12日金享餘公司會議錄音光碟及譯文、金享餘公司登記資料、103年4月12日金享餘公司帳戶式資產負債表、103年7月10日金享餘公司帳戶式資產負債表、金享餘公司103年5月29日公告，及正心不動產估價師聯合事務所估價報告書等件為證；並聲請調閱台中地檢署103年度他字第3870號刑事偵查卷筆錄，並聲請
訊問證人何淑惠、高政義，及向台中商業銀行大甲分行、華南銀行、台灣銀行、兆豐銀行函詢金享餘公司、餘源企業社103年4月12日至同年6月30日之帳戶明細與印鑑變更資料；
復於本院提出原法院103年7月11日中院東民執103司執菊字
第59875號函暨該函所附聲明異議狀，及金享餘公司103年3
月1日臨時股東會紀錄等影本為證；主張相對人聯手挪用、
動用公司現金已逾上千萬元，並製作不實財務報表對外欺瞞股東，如任由其等繼續擔任違法董事長、董事、監察人至判決確定，其等勢必假其外觀上經營權利違法亂紀、對公司五鬼搬運，致金享餘公司發生重大損害，戕害股東之權利，自有定本件暫時狀態處分之必要性。然查：
⒈抗告人提出前揭另案原法院103年度訴字第1038號返還印
鑑章事件103年5月19日言詞辯論筆錄、103年4月12日金享餘公司會議錄音光碟及譯文、金享餘公司登記資料、金享餘公司103年3月1日臨時股東會紀錄等影本，並聲請調閱
台中地檢署103年度他字第3870號刑事偵查卷筆錄，以查
明相對人許宗喜曾於該案偵訊中表示「那天只是開一個茶會而已，不是股東會」等語，均為釋明系爭股東會決議確有無效或得撤銷事由；然依上述，債權人主張之實體上理由是否正當，非屬定暫時狀態處分程序所能審究，抗告人既已提起系爭確認臨時股東會決議無效訴訟，時任監察人之相對人許宗喜召開系爭股東會究有無合法必要性，自應待該本案訴訟實體審認結果以資確認。準此，抗告人所提前揭事證，僅足釋明其與相對人間有上開爭執之法律關係存在，尚難認係本件有必要定暫時狀態處分原因之釋明，抗告人上開調卷之請求，自亦無必要。
⒉再者，抗告人固提出103年4月12日及103年7月10日金享餘公司帳戶式資產負債表、原法院103年7月11日中院東民執103司執菊字第59875號函暨該函所附聲明異議狀等件，主張相對人聯手挪用、動用公司現金已逾上千萬元，並製作不實財務報表對外欺瞞股東，其等繼續擔任違法董事長、董事、監察人，將致金享餘公司發生重大損害，戕害股東之權利，並聲請訊問證人何淑惠、高政義，及向台中商業銀行大甲分行、華南銀行、台灣銀行、兆豐銀行函詢金享餘公司、餘源企業社103年4月12日至同年6月30日之帳戶
明細與印鑑變更資料等語。惟按資產負債表僅係企業在一定期間就資產、負債及業主權益等狀況所為會計報表，用於公司內部除錯、經營方向參考，尚無法說明企業資金變動具體原因為何，公司亦可能因入儲或清空大量存貨或償還債務或進行投資等而短暫有數百萬元之資產負債變化，若無其他相關資料如現金流量表、股東權益增減變動表、資產減值準備明細表等，並經專業會計評估後進行綜合判斷，實無法單憑公司某一期間資產負債流動即妄下定論，逕認該公司有發生重大損害或有急迫之情形。至抗告人所提上開執行法院函文暨該函所附聲明異議狀所載，上開台中商業銀行大甲分行、華南銀行、台灣銀行、兆豐銀行自金享餘公司於各該銀行帳內所扣押金額，固與相對人許宗喜、洪紀源所製作103年7月10日公司資產負債表之記載情形不符；惟上開各銀行係分別於103年6月25日及103年7月1日陳報扣押金額，迄至相對人於103年7月10日製作前揭
資產負債表，尚有時間差，期間公司經營資金運用有無變動，亦難僅從形式上之資產負債表記載得以看出，是尚難僅以前述記載不符情形，即認相對人有挪用公司現金並製作不實財務報表欺瞞股東之情。準此，抗告人所提上開資產負債表及執行法院扣押資料等事證，亦難認已釋明本件聲請定暫時狀態處分之原因。另按民事訴訟法第284條規
定，釋明事實上之主張者，得用可使法院信其主張為真實之一切證據，但依證據之性質不能即時調查者，不在此限。抗告人為釋明其聲請定暫時狀態處分之原因，乃聲請訊問證人何淑惠、高政義，及向台中商業銀行大甲分行、華南銀行、台灣銀行、兆豐銀行函詢金享餘公司、餘源企業社103年4月12日至同年6月30日之帳戶明細與印鑑變更等
資料；然依此項證據方法之性質，既非法院所能即時調查，與上開規定要件不合，難謂抗告人已為適法之釋明，自無調查必要。
⒊又金享餘公司雖經代表人即相對人許宗喜簽署，於103年5月29日發布公告，否認有委任抗告人擔任公司經理人之事實；惟其內容僅係表明抗告人未經合法委任程序，長期以公司委任經理人身分自居，並多次以公司董事會之名義，散布不利於公司之不實言論，傷害公司名譽、損害股東權益及全員士氣，爰否認委任經理人之事實等語，並未禁止抗告人行使其股東權利，亦不致使抗告人或金享餘公司發生重大之損害或有急迫之危險。另抗告人所提正心不動產估價師聯合事務所估價報告書，乃係對金享餘公司資產總額之初步估價，與金享餘公司有無發生重大之損害或有急迫之危險一節並無干係，自非屬本件有無必要定暫時狀態處分原因之釋明。
㈢基上所述，抗告人所提上開事證，雖足釋明本件聲請定暫時狀態處分請求之原因，然尚難據以認本件有為防止發生重大之損害、或避免急迫危險之情事，而有定暫時狀態處分之必要，足認抗告人本件聲請並不符合上開定暫時狀態處分之要件。且經原審調閱系爭確認臨時股東會決議無效之訴訟起訴狀、答辯狀及雙方所附證據，足見金享餘公司之股東，除抗告人（股數4.56%）外，尚有相對人許宗喜（股數16.85%）
、彭文正（股數7.44%）、洪紀源（股數2.68%）與訴外人張志成（股數16.85%）、林和清（股數16.85%）、陳永城（股數10.43%）、李福春（股數9.16%）、劉金郎（股數4.51%
）、高政義（股數4.23%）、吳玉金（股數3.78%）、陳永泉（股數1.41%）、謝志松（股數1.27%），有股東出席簽到簿附於原法院103年度訴字第1293號卷宗可考。是除兩造外，
金享餘公司其餘股東多數股數俱超過公司法第173條所定百
分之三之少數股東召集權行使限制，即抗告人股數亦達
4.56%，單獨即得行使上述少數股東請求召集股東會之決議
，如相對人確有提領存款掏空公司或作成不利公司決策致有重大損害公司利益，則各股東（含抗告人）俱得請求董事會召集股東會，並於會中查明屬實後作出解任董事、監察人，甚至全面改選之決議。相對人並無不召集股東會之情事，抗告人行使少數股東權又無任何障礙；則本件定暫時狀態處分有無必要即是否有針對合計持股未達30%比例之相對人行使
公司之職權予以禁止之必要性，即非無疑。又相對人雖主張其等依系爭有效之股東會會議決議分別被選任為董事、監察人等，亦僅僅得主導公司經營，抗告人復未提出金享餘公司目前有何經營不善、跳票、公司帳戶遭銀行凍結之相關資料供參，當不得遽認金享餘公司目前營業不正常，且相對人有何行使董監事職權致造成對金享餘公司之營運產生無法彌補之影響，或對內、對外法律關係陷於不確定，將使公司及全體股東遭受重大損害及急迫危險，交易秩序影響甚鉅等行為，自不得因兩造間上開經營權之爭，即禁止相對人行使上開權利，致影響上開訴訟期間公司股東及交易相對人之權益。準此，尚難認抗告人聲請本件定暫時狀態處分有何利益或未准予其之聲請有何重大之損害或急迫性，抗告人請求以定暫時狀態處分方式，禁止相對人依公司法行使董事、監察人之職權即屬無必要。
㈣抗告意旨雖又以原裁定未予當事人陳述意見之機會，即逕行駁回本件聲請，更未載明本件聲請令當事人陳述意見有何不適當之處，復未就抗告人所提上開可供即時調查之證據予以調查，嚴重侵害抗告人之程序權等語。惟就抗告人所提出各該資為釋明之證據，本院已審認如上；至定暫時狀態處分裁定前，應否使兩造當事人有陳述之機會，屬法院職權判斷，縱未使之有陳述之機會，亦難逕指為違法（最高法院100年
度台抗字第761號裁定意旨參照）。況本件定暫時狀態處分
為抗告人所聲請，其於聲請時，本即得檢具各該有利證據供法院審酌；抗告人以原裁定駁回其之聲請，即逕指原審為本件定暫時狀態處分裁定前，未使其有陳述之機會，侵害其程序權云云，尚無足取。另抗告人提出抗告後，兩造就本件定暫時狀態處分原因事實之釋明，與有無處分之必要等，已為充分之書面陳述並分別提出相關證據釋明或抗辯，並到庭陳述意見，本院自得資為判斷本件有無定暫時狀態處分必要之依據，併此敘明。
五、綜上所述，抗告人既不能就本件定暫時狀態處分原因盡其釋明之義務，即無所謂釋明不足，而得依其陳明願供擔保，由法院命其供擔保後定暫時狀態處分之餘地。原裁定以抗告人主張之定暫時狀態假處分，尚難認有民事訴訟法第538條第1項所謂防止發生重大之損害或避免急迫之危險或其他相類之必要情形，而駁回抗告人本件聲請，經核於法並無不合。抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。六、據上論結，本件抗告為無理由，爰依民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 104 年 1 月 5 日民事第一庭 審判長法 官 陳滿賢
法 官 宋國鎮
法 官 許秀芬
以上正本係照原本作成。
再為抗告應以適用法規顯有錯誤為理由。
如提起再抗告者應於裁定送達後10日內向本院提出抗告理由狀（須按照他造人數附具繕本）並繳納抗告裁判費新臺幣1,000元，
同時委任律師或具有律師資格之關係人為代理人。
書記官 吳姁穗

中 華 民 國 104 年 1 月 5 日