臺灣高等法院臺中分院103年度重上字第131號｜法律人

臺灣高等法院臺中分院民事判決　103年度重上字第131號上　訴　人　洪大建築股份有限公司法定代理人　陳錦文訴訟代理人　張柏山律師複代理人　李國源律師上　訴　人　內新都市更新會法定代理人　曾俊雄訴訟代理人　賴錦源律師上列當事人間請求移轉房屋所有權等事件，上訴人對於中華民國103年5月22日臺灣南投地方法院100年度重訴字第13號第一審判決各自提起上訴，本院於104年12月23日言詞辯論終結，茲判決如下：主文原判決除確定部分外，關於所命上訴人甲○○○○○○給付上訴人洪大建築股份有限公司超過新台幣一千零四萬三千六百七十二元本息部分，及該部分假執行之宣告暨命上訴人甲○○○○○○負擔訴訟費用之裁判廢棄。上開廢棄部分，上訴人洪大建築股份有限公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。上訴人甲○○○○○○之其餘上訴，及上訴人洪大建築股份有限公司之上訴均駁回。第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用，由上訴人甲○○○○○○負擔十分之三，餘由上訴人洪大建築股份有限公司負擔。事實及理由壹、程序方面按當事人之法定代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人承受其訴訟以前，當然停止；而當事人有訴訟代理人者，訴訟程序不因其法定代理權消滅而當然停止；又當事人之新任法定代理人，於得為承受時，應即為承受之聲明；聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達於他造，民事訴訟法第170條、第173條、第175條第1項及第176條分別定有明文。查上訴人洪大建築有限公司之法定代理人原為李榮基，嗣於104年3月10日變更為戊○○，並已由戊○○於104年5月29日具狀向本院聲明承受訴訟等情，業據戊○○提出民事聲明承受訴訟及繼續委任狀，及新北市政府104年3月10日新北府經司字第0000000000號函暨有限公司變更登記表影本各1 份附卷可稽（見本院卷㈡第8至10頁），核與上開規定尚無不符，自應准許。再者，上訴人洪大建築有限公司復於104 年8月28日變更其公司名稱為洪大建築股份有限公司（下稱洪大公司），亦據洪大公司提出股份有限公司變更登記表1 份在卷足憑（見本院卷㈡第50至55頁）；另上訴人甲○○○○○○（下稱甲○○○○○○）於92年7月29日經南投縣政府依法核准立案之名稱應為「甲○○○○○○」，業據甲○○○○○○於本院審理時提出「都市更新會立案證書」影本1紙在卷足參（見本院卷㈠第183頁），本判決爰將其名稱改列為「甲○○○○○○」。至原判決將被告名稱記載為「南投市甲○○○○○○」，顯係誤載，應由原審逕行裁定更正，附此敘明。貳、兩造主張一、洪大公司主張：㈠關於甲○○○○○○借貸地上物拆遷補償費8,000,000元，尚未返還之借款餘額1,723,012元部分： ⒈兩造於94年10月19日簽訂合作開發契約書（見原審卷一第22頁，下稱系爭開發契約書），洪大公司擬承包甲○○○○○○辦理之「南投市內新社區921震災重建工程」，兩造於系爭開發契約書內約定，由洪大公司處理甲○○○○○○社區中不願及不能參與重建分配住戶之土地產權，並取得相對產權之分配權利，且於系爭開發契約書第2條約定，由洪大公司借予甲○○○○○○8,000,000元，作為甲○○○○○○發給住戶之地上物拆遷補償費（下稱系爭拆遷補償費借款），而甲○○○○○○應於銀行核貸完成時無息優先償還洪大公司。洪大公司簽訂系爭開發契約書當日，已交付發票日為94年10月20日面額5,000,000元及發票日94年11月10日面額2,000,000元，發票人均為洪大公司之2紙支票予甲○○○○○○，並於94年10月27日將1,000,000元匯入甲○○○○○○設於臺灣土地銀行股份有限公司（下稱土地銀行）南投分行、帳號第000000000000號帳戶內。甲○○○○○○嗣又代洪大公司將部分土地款1,276,988元給付予部分原住戶即訴外人簡○田、廖○裕、曾○涼、曾○。惟俟甲○○○○○○向合作金庫商業銀行股份有限公司（下稱合作金庫）美村分行辦理之貸款於95年3月間核貸完成後，扣除上開1,276,988元，甲○○○○○○並未依約返還借款餘額6,723,012元，經洪大公司以台北老松郵局95年11月2日第888號存證信函催告後，仍置之不理。 ⒉甲○○○○○○雖辯稱其曾於95年4月3日委請訴外人曾○源給付洪大公司1,000,000元及於95年6月30日給付洪大公司1,000,000元，以清償系爭拆遷補償費借款。惟甲○○ ○○○○該2筆款項實係清償洪大公司於95年1月25日匯予內新都更會之2,000,000元借款（見原審卷一第210頁、卷三第209頁）。甲○○○○○○雖又稱洪大公司該筆95年1月25日匯款係為補貼甲○○○○○○土地增值稅之用；惟依甲○○○○○○95年2月7日內新都字第67號函、97年2 月13日投內新字第970213號函第2頁說明二、系爭開發契約書第9條及證人丁○○之證詞，可知本件土地增值稅應由不願參與分配之所有權人負擔，洪大公司並未承諾予以補償，故該筆匯款實為甲○○○○○○向洪大公司之借款。 ⒊又關於甲○○○○○○於95年6月19日給付予洪大公司之 3,000,000元，依洪大公司提出之撥款記錄表序號1之記載（下稱系爭撥款記錄表，見原審卷二第12-1頁「撥款記錄表」），已計入甲○○○○○○支付之工程款內，亦非清償系爭拆遷補償費借款。甲○○○○○○固提出已付19筆工程款明細（下稱系爭工程付款明細，見原審卷一第306 頁），辯稱系爭工程付款明細內並未包含該筆95年6月19 日之付款，而該筆款項係匯給訴外人正勤建設開發有限公司（下稱正勤公司）云云。惟依合作金庫南投分行101年11月29日合金投存字第66號函及函附交易資料所載，上開 3,000,000元款項甲○○○○○○係匯予洪大公司，而非正勤公司；故甲○○○○○○上開所辯，顯無足採。 ⒋再原判決固認系爭拆遷補償費借款尚有未清償餘額1,723,012元，然因洪大公司開工後歷913個日曆天始完工，已違反系爭開發契約書第6條約定，而認其不得請求返還該餘額。惟依兩造於94年11月間簽訂之工程契約書【工程名稱為「九二一內新都市更新重建工程」，下稱系爭工程契約書（見外放證物），關於該契約所指涉之工程，下稱系爭工程】第8條付款方式之約定，且參甲○○○○○○向合作金庫美村分行所辦理之100,220,000元之建築融資，雖於95年3月17日同意融貸，並於95年9月15日完成土地之他項權利登記，然尚未實際撥款予甲○○○○○○，而甲○○○○○○遲至95年10月27日始存入36,000,000元自備款，顯見於95年10月27日以前，甲○○○○○○並無財力完成其所交付之系爭工程，無所謂工程進度可言。甲○○○○○○既遲延至95年10月27日始存入前揭自備款，依系爭工程契約書第18條第3項第4款約定，甲○○○○○○尚無財力足以依付款進度執行支付時，洪大公司方得終止或解除系爭工程契約，舉重以明輕，未有工程進度所為遲延，應非可歸責於洪大公司。至洪大公司於95年2月3日向縣府申報系爭工程開工，實肇因甲○○○○○○於94年5月5日即向南投縣政府領取建築執照，洪大公司為免該建造執照於95年2月5日喪失效力（建築法第54條規定），始向南投縣政府申報系爭工程之開工。且系爭工程於96年12月30日即經南投縣政府核准竣工，至房屋之供水、供電所需具備之水錶、電錶，非洪大公司承攬施作範圍，是縱使本件遲延至97年8月4日始獲撥付最後1期款，然以此日期認定係系爭工程完工日期，尚有失公允。㈡兩造於94年11月間簽訂系爭工程契約書，由洪大公司承包甲○○○○○○之上開工程，惟系爭工程已完工，依契約約定，甲○○○○○○尚應給付洪大公司工程款23,375,111元：⒈依系爭工程契約書約定，洪大公司應依工程圖樣、施工說明書及估價單所列工程項目，於工程地點即南投縣南投市內新段1289、1289-1、1337、1339、1340、1341、1342地號土地上負責興建內含51戶之建築物，而甲○○○○○○應給付工程總價為156,000,000元或依據實作數量調整。嗣因兩造於開工辦理建築融資時，已同意由原來51戶變更為48戶，其中3戶不興建，洪大公司實作數量減為48戶，並約定總工程款為146,500,000元，此由訴外人合眾建築經理股份有限公司（下稱合眾公司）製作之撥款預計表可知。而系爭工程業於98年6月11日完工結算，結算後實際工程費用為146,503,000元，惟甲○○○○○○迄至97年5月10日止僅給付計123,127,889元，洪大公司自得依系爭工程契約書第2條、第8條及民法第505條第1項前段規定，請求甲○○○○○○給付積欠之工程款23,375,111元。 ⒉系爭工程之48戶工程總價應為146,500,000元： ⑴系爭工程契約書第3條第2項雖有以實作數量計算工程總價之約定，然因95年3月17日甲○○○○○○獲合作金庫美村分行同意融資後，即進行系爭工程契約書內容之變更，諸如變更為只興建48戶、只興建地上四層、變更為全部筏式基礎、變更前後陽台為鋁合金框加強化玻璃，涉及工程估價單項目之數量增減、項目增刪，經雙方折衝協商，最後合意以146,500,000元為變更後之工程總價，並經甲○○○○○○委託之合眾公司見證而作出撥款預計表。該表明確載明總工程費用為146,500,000 元，此與撥款紀錄表所載發票總額及工程假結算表載明之48戶總工程額，相符合致，亦見146,500,000元為雙方最後合意48戶之工程總價，此並經證人丁○○於102 年4月1日證稱屬實。而此合意效力與和解效力相當，原判決僅憑樓板面積增減之比率計算系爭工程總價為144,140,270元，認定有誤。 ⑵又兩造於96年4月6日簽訂之協議書（見原審卷一第237 頁、卷二第219頁、卷三第208頁，其上標題為「南投內新工地請款明細表--96.3.15」，下稱系爭96年4月6日協議書）協議事項第3點所稱之工程款跟撥付款，係指甲○○○○○○應付之35戶總工程款106,195,900元，不包含洪大公司所分得之13戶工程款在內，而分配給洪大公司的13戶建物，其工程款係由洪大公司自行負擔，故始特別約定此前該13戶應付之利息由洪大公司負責支付。倘其係指甲○○○○○○應付之48戶總工程款，何必特別為前述約定？顯見甲○○○○○○之主張有違論理法則、經驗法則。 ⑶再兩造於98年6月15日復已簽立協議書（見原審卷一第52頁、第53頁，下稱系爭98年6月15日協議書）約定甲○○○○○○應將洪大公司受分配之13戶所有權移轉並點交予洪大公司，而洪大公司應負擔上開13戶之土地產權、建築規劃費用與營建費用合計金額為49,793,687元（下稱系爭權利變換費用），是關於系爭96年4月6日協議書之協議事項第3點，業已失效： ①系爭96年4月6日協議書之協議事項第3點，約定之總工程款僅係35戶之工程款，因縣政府都市更新條例相關法規之登記限制，該48戶之建築融資案無法分割為35戶與13戶辦理，且甲○○○○○○已就該48戶之建築基地分別於95年8月21日設定他項權利予合作金庫、同年9月5日設定信託登記予合作金庫，致先前關於13戶與35戶各自辦理融資之協議確為不可行，故兩造嗣於98年6月15日再簽訂協議書時，將該13戶工程款 40,769,216元納入，此由系爭98年6月15日協議書附件「13戶權利變換找補明細」（見原審卷一第53頁、第115頁，下稱系爭13戶權利變換找補明細）之第3項營建費用可證。是系爭96年4月6日協議事項第3點即已失效，而應以系爭98年6月15日協議書內容為準。 ②甲○○○○○○雖辯稱每坪工程費用為43,000元，系爭工程之總工程款應為143,858,220元。然依全部48 戶之建坪總面積3345.54坪計算，則13戶總面積為921.33坪，其總工程費應為39,617,190元，並非系爭13 戶權利找補明細所載之40,769,216元；又如13戶總工程款為40,769,216元，依48戶之建坪總面積比例計算，則48戶總工程款應為148,041,465元，亦非內新都市更新會所稱之143,858,220元。且該148,041,465元金額與洪大公司所主張之總工程款146,500,000元差距較近，而洪大公司未主張較高金額之148,041,465 元，係遵守兩造正式開工時所協議48戶總價為146,500,000元之故。 ③又南投縣南投市內新都市更新權利變換計畫書釐正版（下稱系爭權利變換計畫書釐正版）為內新都市更新會單方擬定，其擬定的金額並非實作實算的金額，亦僅對甲○○○○○○的成員有約束力。且依證人陳○娟到庭所述，該權利變換計畫書釐正版製作之目的在於更正建築執照與使用執照面積不同的問題；其中第56頁「表9-1權利變換所而需費用表」製作者即陳○ 娟只係聽從甲○○○○○○理事長己○○片面之詞，單純依建照執照及使用執照面積計算，無任何雙方用印簽名其上，不似各期洪大公司請款估驗明細表上，皆有兩造用印確認，如何符合系爭工程契約書「記明於本契約附款條文內」之契約意旨，或證明雙方對於工程總價之約定？況該表9-1「營建工程費用143,858,220」之記載只是依每坪單價4.3萬元預估而來，雙方所約定每坪單價又為何？ ④再本件撥付工程款流程既係由合作金庫依據合眾公司所查核、估驗內新都市更新案興建工程進度所出具工程進度查核報告書，以決定工程款撥付進度，而該工程進度查核報告書（原證7）內之《四、營建融資撥付預計表》、《工程結算表》及《T-67撥款記錄表》（被上證7）中48戶總工程款皆為146,500,000元，並於多期請款估驗單明細表內（上證1），表明合約金額為146,500,000元，並由兩造用印蓋章，即表示雙方對於系爭工程總價已合意由上開51戶建物之工程總價，變更為施作48戶建物之工程總價146,500,000元。倘雙方變更施作48戶建物之工程總價也是採實作數量計價者，除戶數變更外，尚有上開只興建地上四層、全部筏式基礎、前後陽台為鋁合金框+強化玻璃等變更，非僅單純興建樓地板面積數量之增減變動，何以雙方未再對於「工程估價單」項目進行細目分析與約定，顯見系爭工程亦已變更為總價契約，而非實作實算契約。故系爭工程之48戶總工程款應依合眾公司97年1月南投甲○○○○○○案工程進度查核報告書（見原審卷一第254頁）之營建融資撥付預計表之工程費用欄位所示金額即146,500,000元為據。至合眾公司依工程進度通報融資銀行撥付期款，即使無權限查驗系爭工程品質，也只關係工程瑕疵問題，無涉完工與否問題。 ⑤另自系爭96年4月6日協議書之協議事項簽立，而洪大公司與協力廠商確認施工工項後，工程均已陸續復工，且施工至96年12月30日竣工，或至97年4月10日取得全部房屋使用執照為止，期間並無甲○○○○○○所稱其付款到106,095,900元後，因其未再付款，而洪大公司就沒有再繼續進行工程，停工約半年，為了要避免房屋無法完工，後來甲○○○○○○才按已完成之工程進度，額外撥款到約1億2千多萬元之情事。此由洪大公司於97年7月26日台北北門郵局1991號存證信函附件之撥款記錄表（見原審卷一第308頁）左側載示自序號第9號以下，各月均有請領工程款與撥付工程款之紀錄，可證確無停工或停工半年之事實。⒊系爭工程確已完工：參照甲○○○○○○與合眾公司間之建築經理業務委任契約書（見原審卷四第233至236頁）、甲○○○○○○及各住戶與合作金庫間之不動產信託契約書（見原審卷四第 237至239頁背面），及證人張○於原審102年2月18日審理時之證詞，可知系爭工程業經合眾公司辦理完工驗證與查核、合作金庫核撥全部建築融資款項，並有系爭工程付款明細所載甲○○○○○○於97年8月4日撥付「接水電完成」之最末筆建築融資撥款2,019,000元為證明，顯見洪大公司業已完工，且於98年6月15日完工。 ⒋關於甲○○○○○○已付工程款部分： ①依系爭撥款記錄表記載，甲○○○○○○於95年6月19 日匯款3,000,000元、96年7月19日提領現金2,775,000 元，及自甲○○○○○○融資帳戶內撥付之各期工程驗收款總額117,353,889元，總計甲○○○○○○已支付系爭工程之工程款123,128,889元。甲○○○○○○雖辯稱其已給付之工程款總額為134,128,889元云云；惟系爭工程付款明細中，甲○○○○○○於95年10月27日係匯款14,000,000元予訴外人中信金資產管理顧問股份有限公司（下稱中信金公司），並非洪大公司，其餘18筆付予洪大公司之總額為120,128,889元，若加計甲○ ○○○○○於95年6月19日匯予洪大公司3,000,000元，其總額為123,128,889元，與洪大公司之主張相符。 ⑵又依上開建築經理業務委任契約書第10條第5項約定，甲○○○○○○應提供合眾公司及合作金庫系爭工程契約書，而系爭工程契約書第15條係約定洪大公司請領工程款所用之印鑑應為簽立該契約所用之印鑑，其領款辦法依該契約附件一付款進度表執行，此為兩造、合眾公司及合作金庫所應知悉。惟合作金庫美村分行所提供之3紙「工程收訖證明書」之立書人大小章印文，雖與甲 ○○○○○○於原審所提出名為洪大公司所出具之收據、借據（被證31），外觀形式上相同，但與系爭工程契約書所用之印鑑，兩者字體、排列上明顯不同，亦與其他工程收訖證明書（原證7）不同，且證人丁○○亦於原審102年3月18日審理時證述：「（問：提示卷二第 213頁至230頁被證31，這是否你經手？你可有收到被告這些錢？）……至於是誰蓋的印章，我不知道」、「（問：213頁至217頁，上面的印章是否為原告的印章？提示）我不知道是不是原告的印章，但我知道這些帳是真的」等語。而系爭工程契約書所用印鑑皆由洪大公司保管，且上開印文亦非洪大公司於合作金庫美村分行或臺中商銀鹿谷分行所留存之印鑑章所蓋用，洪大公司亦否認所有此印章存在；是難以上開3紙工程收訖證明書之印文與上開收據、借據外觀相同，即推論洪大公司已請領全部第1期工程款金額，亦無法證明該收據、借據為洪大公司所出用。 ⑶再觀諸系爭工程契約書第15條之約定，及系爭工程款須經合眾公司進行工程進度查核後，通報融資銀行撥付期款，並將工程款項匯入洪大公司於合作金庫申設帳戶內，且開立工程收訖證明書及統一發票，以監督撥付工程期款確由承造人收訖，避免遭他人挪用，此由南投甲○○○○○○案工程進度查核報告書（原證7）內所附文件可知；證人丁○○於本院作證時，亦再次證述：「洪大公司沒有收到這筆錢。因為甲○○○○○○應該要自行提出建築款的自備款，所以這筆錢是甲○○○○○○要繳給給銀行建築融資的自備款，但甲○○○○○○剛好沒有這筆錢，我記得是我找朋友去調現的」、「這怎麼會是根據我的指示，這與工程款沒關係」、「這與工程款沒有關係。你們只要看你們自己的存摺，就知道匯款的來源」等語。是誠如原判決所認定95年10月27日匯款14,000,000元之對象為中信金公司，尚難計入甲○○○○○○已付之工程款內。㈢又甲○○○○○○於系爭工程施工期間，分別於96年12月間、97年4月11日、97年4月21日向洪大公司借款1,500,000元、12,600元及150,000元，金額合計為1,662,600元： ⒈甲○○○○○○於96年12月間向洪大公司借款1,500,000 元支付建築師設計費，洪大公司承諾借款並交付其「發票人：李榮基、發票日：97年1月31日、簽發金額：1,500, 000元、付款銀行：華泰商業銀行萬華分行」之支票1紙。而依系爭工程契約書第10條約定，監造單位係由甲○○○○○○所指派，且依合眾公司查核報告書第3頁（見原審卷一第33頁背面）記載，設計監造為陳人忠建築師事務所，可知甲○○○○○○指派陳人忠建築師事務所負責設計、監造系爭工程，故97年間建築師設計費即應由甲○○○○○○負擔。甲○○○○○○向洪大公司取得上開支票以支付建築師設計費，其取得原因自屬借款。 ⒉甲○○○○○○復於97年4月11日向洪大公司借款12,600 元，以繳付使用執照申請規費9,600元及罰鍰3,000元。該規費及罰鍰收據（見原審卷二第176頁）所載明之繳款義務人為甲○○○○○○；且洪大公司於97年4月11日代為繳交後，將收據交付予甲○○○○○○，甲○○○○○○立即在該等收據上簽名認帳（即「己○○6/17」），益證前開規費與罰鍰確應由甲○○○○○○負擔。 ⒊甲○○○○○○又於97年4月21日向洪大公司借款150,000元，洪大公司於同日將150,000元匯入內新都市○○○設於○○○○○村○○○號0000000000000號帳戶（下稱甲 ○○○○○○融資帳戶）內。至97年4月11日止，甲○○ ○○○○累計積欠洪大公司21,508,111元之工程款，故洪大公司財務周轉已甚為困難，而甲○○○○○○陳稱其合作金庫美村分行專戶餘額不足以支應月底繳放款息，洪大公司遂委由其前任法定代理人李榮基匯款150,000元予甲 ○○○○○○，且依甲○○○○○○融資帳戶存摺內頁明細影本（見原審卷一第319頁）顯示，若無該筆匯款，甲 ○○○○○○確實不足以支應月底繳放款息，可證該筆匯款係屬甲○○○○○○向洪大公司之借款。 ⒋上開3筆借款共計1,662,600元，洪大公司於97年間聲請調解時，已催告甲○○○○○○清償，惟迄今已逾2年，甲 ○○○○○○仍未給付；爰依民法第478條規定，請求甲 ○○○○○○返還借款1,662,600元。㈣洪大公司復於97年1月25日匯款250,000元入甲○○○○○○融資帳戶，甲○○○○○○應返還該筆不當得利金額予洪大公司： ⒈甲○○○○○○於97年1月初，謊稱其為洪大公司代墊1千餘萬元自備款，並代為支出6百餘萬元之利息等語，請求洪大公司於1月底前返還，否則將於第15期工程款中扣除。洪大公司擔心影響公司營運，遂於97年1月25日將250, 000元匯入甲○○○○○○融資帳戶內，作為返還甲○○ ○○○○上開代墊款項之用。惟經洪大公司事後查證，甲○○○○○○從未有何為洪大公司墊款、支付之行為，顯見甲○○○○○○利用詐欺手段，令洪大公司陷於錯誤，致交付財物，故甲○○○○○○取得上開250,000元即屬無法律上原因而受有利益，洪大公司爰依民法第179條、第182條第2項規定，請求甲○○○○○○返還。 ⒉又系爭48戶工程辦理之建築融資總額為100,220,000元，依貸款銀行要求需繳存36,000,000元自備款於指定專戶；惟自起訴迄今，甲○○○○○○全部僅撥付工程款123,127,889元給洪大公司，扣除上開48戶融資款100,220,000元，上開撥付款中僅包括自備款22,907,889元。縱洪大公司之13戶需分擔總數36,000,000元之自備款，依分得房屋面積比例計算，亦應係9,908,117元，甲○○○○○○之35 戶則應分擔26,085,941元之自備款；惟依甲○○○○○○融資帳戶存摺明細影本存摺頁碼第2頁，甲○○○○○○ 於95年10月27日轉帳存入16,000,000元，其餘額為36,102,235元，旋即於第15筆轉帳支出36,040,000元，存入內新都市○○○設於○○○○○村○○○號第0000000000000 帳戶之自備款專戶（下稱甲○○○○○○自備款專戶，其存摺影本見原審卷六第121至122頁）後，甲○○○○○○融資帳戶餘額為62,235元，而同日即獲合作金庫美村分行第1次建築融資款核撥9,630,000元，甲○○○○○○並自其自備款專戶撥入4,447,000元，且隨即自其融資帳戶內提款14,000,000元匯予中信金公司。依證人丁○○之證述，此係因甲○○○○○○自備款不足，向中信金公司借貸14,000,000元作為自備款等語。故總數36,000,000元之自備款，甲○○○○○○實際僅存入21,923,000元（計算式：00000000－00000000＝00000000），甲○○○○○○35戶尚應補4,162,941元之自備款，顯見甲○○○○○○確無替洪大公司墊付自備款之事實。 ⒊再兩造對於洪大公司97年1月25日有為上開匯款，並不爭執，所爭執者為該筆匯款性質究係洪大公司所主張之不當得利，抑或甲○○○○○○所抗辯洪大公司就其13戶自備款應補貼於甲○○○○○○之貸款利息？兩者僅擇一存在。雖洪大公司對於給付性不當得利，負擔該變動係無法律上原因之舉證責任，但甲○○○○○○仍不能免除積極否認之具體陳述義務，既甲○○○○○○對於該筆匯款抗辯為自備款應補貼之貸款利息，而利息係因利率計算而生，則其亦負有解明洪大公司分配取得13戶應於何時開始計算利息？以多少利率為計算基準？若依原判決以合作金庫美村分行97年1月25日前歷次之借款最高利率4.65%或最低利率3.24%者，洪大公司應分擔13戶自備款利息應介於577,075元至402,901元之間，何以雙方是約定匯款250,000元之整數？若非250,000元之數額，於98年6月即將辦理13戶移轉登記迄今，亦未見甲○○○○○○催討洪大公司應分擔13戶自備款利息之餘款，則何來該筆款項係補貼甲○○○○○○貸款利息之說？㈤甲○○○○○○未依約將洪大公司應受分配之13戶，辦理產權移轉並交付洪大公司，致洪大公司受有損害，甲○○○○○○應賠償洪大公司15,500,000元： ⒈系爭工程完工點交予甲○○○○○○後，甲○○○○○○竟拒依系爭開發契約書第1條約定對洪大公司所受分配13 戶辦理產權移轉，亦拒絕給付上開積欠之工程款、借款等費用，洪大公司迫於無奈，遂與甲○○○○○○簽立系爭98年6月15日協議書，約定甲○○○○○○應將洪大公司受分配之13戶所有權移轉並點交予洪大公司，而洪大公司應負擔上開13戶之系爭權利變換費用49,793,687元（未計入價購土地成本）。又洪大公司價購土地之成本總價17,626,989元業已於94年11月15日付清，是關於13戶之土地部分，甲○○○○○○不得行使同時履行抗辯權，而負有移轉土地所有權之義務；至於13戶建物部分，洪大公司依系爭98年6月15日協議書，固有給付系爭權利變換費用49,793,687元之義務，惟縱洪大公司未依約給付，甲○○○○ ○○亦僅能依法催告或行使同時履行抗辯權，於契約未解除前，甲○○○○○○仍有移轉洪大公司該受分配13戶所有權之義務。況洪大公司固需給付系爭權利變換費用，惟迄起訴日止，甲○○○○○○尚有部分應償還而未償還予洪大公司之負債、及應付而未付予洪大公司之工程款，於相互抵銷後，甲○○○○○○對於洪大公司尚有負債。再依系爭98年6月15日協議書第3條約定，兩造仍須進行工程款、借款等核算，核實增、減完成「確實金額」再進行找補，甲○○○○○○迄今仍拒不完成「確實金額」找補；洪大公司自得逕自核算應收回之借款、工程款，再依系爭98年6月15日協議書第3條規定，自系爭權利變換費用49,793,687元中予以扣除。 ⒉甲○○○○○○雖辯稱於系爭98年6月15日協議書簽立時，其已向民間友人借款，以清償合作金庫100,220,000元融資貸款等語。惟依起訴狀附表2編號1、2、3之土地及其上建物之不動產異動索引（見原審卷四第242至253頁）所示，該3戶償付建築融資日期係為99年4月16日，甲○○○○○○所辯並非屬實。又縱認洪大公司尚未繳付系爭權利變換費用，且洪大公司上開應分擔之自備款亦全數由甲○○○○○○籌措；惟系爭工程總額146,500,000元，縱經甲○○○○○○以全部自備款36,000,000元及融資貸款100,220,000元給付洪大公司後，尚欠10,280,000元。況甲 ○○○○○○尚有第1期工程款14,000,000元係匯給無關之中信金公司。且融資貸款總額100,220,000元，洪大公司之13戶按面積比例應負擔者僅27,599,638元，則洪大公司既於10戶建物所有權移轉時，已給付甲○○○○○○ 32,550,000元，就尚未過戶予洪大公司之3戶建物，確已再無融資貸款之負擔。 ⒊又甲○○○○○○遲未將如起訴狀附表2所示之3戶建物辦理所有權移轉登記予洪大公司，經洪大公司以台北北門郵局99年6月28日第2402存證信函催告後，仍拒絕履行，更分別於99年12月22日、100年3月10日、100年4月20日將上開3戶之土地與其上建物，分別以5,200,000元、5,000, 000元、5,350,000元之價金出賣於訴外人李○樺、陳○鈺、簡○真等3人，其已因可歸責於甲○○○○○○之事由而陷於給付不能之狀態，則洪大公司自得民法第226條第1項規定，請求甲○○○○○○賠償其所受損害15,550,000元。㈥另甲○○○○○○於系爭13戶權利變換找補明細虛列4,119,729元，應返還不當得利3,069,729元予洪大公司： ⒈關於甲○○○○○○虛列細項： ⑴甲○○○○○○原應給付13戶之土地面積為1655.85平方公尺，最後實際依系爭98年6月15日協議書分配予洪大公司之13戶土地面積僅1,607.7平方公尺，短少48.15平方公尺，依洪大公司購地成本17,626,989元換算，應扣除因面積減少之價金512,570元，何有反而需增加價金714,890元之理，顯見甲○○○○○○就土地找補部分虛列1,227,460元。 ⑵又依陳人忠建築師事務所103年1月22日忠建字第000000000號函所示，系爭工程48戶總建築規劃設計費4,342,368元，洪大公司取得13戶所應分擔費用僅1,195,780元，顯見甲○○○○○○就建築規劃費用虛列22,496元。⑶再依工程總價146,500,000元計算，洪大公司取得13戶應分擔之工程費用為40,342,465元，甲○○○○○○臚列40,769,216元，亦虛列426,751元。 ⑷共同負擔費用15,637,807元部分，依洪大公司取得13戶土地總面積1,607.7平方公尺占全區土地12,247.77平方公尺比例計算，洪大公司應分擔費用為2,052,692元，甲○○○○○○臚列2,465,561元，虛列442,869元。 ⑸又融資利息8,074,267元，按洪大公司取得13戶之總坪數為921.33坪占48戶總坪數3,345.69坪之比例計算，洪大公司所應分擔之費用為2,223,453元，甲○○○○○ ○載列2,223,576元，顯虛列123元。 ⑹就信託費2,000,000元部分，按洪大公司13戶總坪數占 48戶總坪數之比例計算，洪大公司應分擔550,750元，甲○○○○○○臚列550,780元，虛列30元。 ⑺又依上述，甲○○○○○○並未為洪大公司墊付自備款利息，其顯虛列自備款利息2,000,000元。 ⑻綜上，甲○○○○○○於系爭13戶權利變換找補明細虛列計4,119,729元，均係甲○○○○○○無法律上原因而受有之利益，致洪大公司受有財產損害，洪大公司自得依不當得利法律關係，請求甲○○○○○○返還；又扣除洪大公司已匯入甲○○○○○○融資帳戶共32,550,000元與原先兩造認係33,600,000元之差額1,050,000 元，甲○○○○○○應返還不當得利之數額即為3,069,729元。 ⒉又該協議書第3條約定文義明白表示就13戶權利變換須再進行找補確實金額（工程款部分），並無原判決所認雙方依附表13戶權利變換找補明細已達成和解，無庸再進行任何核算外；依證人乙○○到庭證述內容亦可知，兩造於98年6月15日協議時，對於營建費用未進行任何會算，只是證人乙○○自行依系爭權利變換計畫書釐正版轉載而來，當時簽立協議書之目的只在洪大公司應受分配13戶所有權移轉而撤回刑事告訴，至13戶權利變換找補金額並未確定，而是待該13戶過戶後再結算確認金額等情。是自無原判決所謂對於協議書附件記載為49,793,687元，不得為相反認定之情。㈦關於甲○○○○○○所為抵銷抗辯部分： ⒈甲○○○○○○主張其墊付系爭96年4月6日協議書協議事項第1點所載10筆總額1,727,923元工程款（即協議事項上方表格項次2、3、5、6、7、8、9、10、11、12）部分： ⑴對於原審判決書五、兩造爭執事項㈩1.部分，系爭96年4月6日協議書之協議事項第1點，由甲○○○○○○代洪大公司墊付建貿工程行之混凝土灌漿工程費用174, 329元、先峰工程行之室內粉刷、木門框等工程費用380,125元、双進企業社之鋼筋材料及紮筋工資等工程費用257,588元、東樺鋁業股份有限公司之鋁窗工程費用154,935元、丞水電工程行之水電工程費用430,500元，合計1,397,477元，洪大公司現已不爭執。 ⑵甲○○○○○○固主張上開10筆工程款其中項次2、6、8、9、10等五筆工程款已由其為洪大公司墊付，惟： ①就項次2福生工程行工程款234,000元部分，內新都市更新會始終未能證明其已為墊付。 ②就項次6宏達企業社工程款47,250元部分，證人即弘達企業社負責人許○燿雖證稱其曾參與內新都市更新會之工程、參與工程項目係切割牆壁等語；惟與系爭96年4月6日協議書項次6所載宏達企業社之工料項目為「挖土及回填」，迥然相異，且甲○○○○○○所提出之收據上記載受款人「弘達企業社」與該協議書記載之「宏達企業社」，亦屬不同，足見內新都市更新會之主張顯不實在。 ③就項次8甲○○○○○○付予曾○源18,621元部分，按曾○源係甲○○○○○○法定代理人之胞弟，其證述難認公允，且其證詞亦不能證明甲○○○○○○支付原審卷一第295頁收據所示款項。又洪大公司並未向曾○源借用電話，亦未僱請其雇夜，是確無內新都市更新會代洪大公司支付18,621元予曾○源之事實。④就項次9甲○○○○○○付予永泰吊車行9,975元部分，甲○○○○○○並未舉證，其主張無可採信。 ⑤就項次10甲○○○○○○付予訴外人曾○船20,600元部分，證人曾○船既證稱其係做搬鐵條及回填土之工程等語，與系爭96年4月6日協議書所載工料項目為打石、清潔工，顯然相左；又證人曾○船證稱其做1天只有1,200元，只做了8天等語，亦與甲○○○○○○所提出原審卷一第297頁收據所載20,600元之金額不同，顯見甲○○○○○○之主張為虛構。 ⒉洪大公司固於97年7月8日簽立同意書（見原審卷一第107 頁、第239頁，下稱系爭97年7月8日同意書），載稱：「洪大公司於近期內領取甲○○○○○○撥付建築融資款2,019,000元時，優先償付同意書內之4紙票據總額為1,217,849元」，然該4紙票據金額已全部由洪大公司支付，並無甲○○○○○○代為墊付之情事： ⑴洪大公司於97年7月8日在南投市調解委員會調解時簽立同意書及本票，同意書是給本票之持有者，本票是給其他協力廠商，該紙票面金額360,349元本票係付給做裝潢的劉智雄，該紙票面金額450,000元本票是付給廣源鋁業有限公司，該紙票面金額157,500元本票是給做油漆的曾金壩，而該紙票面金額250,000元本票要給友丞水電工程行，但其未到場。甲○○○○○○於97年8月4日由其設於合作金庫之帳戶將上開2,019,000元款項撥款入洪大公司帳戶時，洪大公司即提領現金撥交各受款人，並同時收回當事人有到場之3紙本票，僅該紙票號 WG0000000號、票面金額250,000元開給友丞水電工程行的本票，因其未來領取而未取回，惟洪大公司仍提領現金請甲○○○○○○轉交，同時以電話告知友丞水電工程行該款項由甲○○○○○○轉交外，同時請其將該本票予以撕毀。是系爭97年7月8日同意書所記載之4紙本票1,217,849元，實際已全部由洪大公司支付，且該4紙本票亦於書立系爭97年7月8日同意書時由各該受款人簽收。 ⑵縱洪大公司書立系爭97年7月8日同意書後未依約定事項履行，亦應由各執票人出面主張其等債權未獲清償，縱或各該執票之第一手權利人，已將票載債權讓與甲○○○○○○，亦應依民法第297條規定通知債務人，始為合法。甲○○○○○○豈可僅憑上開同意書，即主張因代為清償系爭97年7月8日同意書載示之4紙本票債務而取得債權，進而以該債權向洪大公司主張抵銷？況甲○○○○○○於97年8月4日撥款予洪大公司時，各執票人除友丞水電工程行未到場外，其餘均在場，甲○○○○○○方為撥款；又洪大公司書立者係同意書並非委託書，如洪大公司未依約將該4筆款項支付予各執票人，當日豈能獲甲○○○○○○撥款而順利離開銀行？ ⑶證人庚○○於原審102年6月24日審理時亦證稱：其交付洪大公司開立之本票予甲○○○○○○，首次有2紙，再陸續交付5紙等語；則甲○○○○○○自應提出該7紙本票以證明甲○○○○○○交付1,035,349元確與洪大公司有關。此外，證人庚○○證稱共交付7紙洪大公司開立之本票予甲○○○○○○，且退票予甲○○○○○○，則甲○○○○○○亦應提出退票理由單，否則難謂已盡舉證之責。至甲○○○○○○主張洪大公司開立該4紙本票並未交付給各廠商云云，顯與證人庚○○前述結證內容相左，而屬不實；又證人庚○○證稱係持洪大公司開立之本票去調現，既是持票調現，亦不能遽認甲○○○○○○自庚○○所取得之票據確為洪大公司所開立，甚且甲○○○○○○所提出之本票，其上所載發票人均非洪大公司。 ⒊關於名義為洪大公司負責人陳有信、代表人丁○○、日期為95年11月2日所作成之收據（原審卷一第243頁、卷二第217頁，下稱系爭95年11月2日收據），並非洪大公司授權丁○○所簽立，亦與洪大公司無關： ⑴系爭95年11月2日收據所蓋用之洪大公司公司章，以肉眼觀察可見其邊緣為細框，與系爭開發契約書、系爭工程契約書中洪大公司之公司章為粗框對照，顯然不同，顯見系爭95年11月2日收據之洪大公司公司章並非真正；又系爭95年11月2日收據與系爭開發契約書、系爭工程契約書之「陳有信」印章樣式、字體，亦完全不同，而系爭95年11月2日收據之「陳有信」印章僅係普通之便章，一般人均有可能任意偽刻後使用，故系爭95年11月2日收據極有可能係他人偽造洪大公司大小章後所製作，其形式、內容均非真實。 ⑵又關於系爭工程各期施工完成，請領工程款的方式與流程，證人丁○○證稱：係由合眾公司查核之後放款匯入甲○○○○○○帳戶，再由甲○○○○○○匯入洪大公司帳戶，洪大公司會將這個金額大部分匯給伊，地上物是伊拆的，筏式基礎亦為伊所做，伊做完收錢，系爭工程是由伊施作，應該由伊向業主收取並付給廠商，但後來合作金庫美村分行的建築融資申請下來，就沒有這問題，伊只有經手建築融資前面1、2期而已；而96年2月9日以後，所有的事情，伊已經沒有辦法管了等語。則系爭95年11月2日收據所示款項之支付流程與系爭工程之工程款請領方式與流程不同，而拆除地上物及筏式工程亦均非系爭工程之承攬範圍，顯見其確非因系爭工程承攬範圍而支付；又至少96年2月9日以前，系爭工程之工程款均由丁○○向業主收取，並由其付給廠商。準此，系爭95年11月2日收據既為95年11月2日所開立，則該收據所載款項係由丁○○負責，而與洪大公司無關。 ⑶再關於系爭95年11月2日收據所載甲○○○○○○代墊款3,000,000元部分，甲○○○○○○稱該3,000,000元係於95年6月19日借給正勤公司，以支付工程款云云（見原審卷二第190頁）。惟觀諸甲○○○○○○融資帳戶存摺明細，於95年6月19日僅有1筆3,000,000元款項匯出，而甲○○○○○○先前已提出匯款單1紙（見原審卷一第236頁），主張該筆匯款係用以清償系爭拆遷補償費借款之債務，亦非支付工程款；則甲○○○○○○就同一筆3,000,000元之匯款，前後主張之收款人、支付用途顯然矛盾，難謂可採。 ⑷證人曾○源固證稱：系爭95年11月2日收據所載款項，前2筆合計4,404,659元，屬證人曾○源代墊者係3,319,659元，而訴外人即住戶曾煆枝已給付工程款代墊者為1,085,000元，另外3筆伊就不知道是什麼款項等語。然該收據所載第3筆「東海漁村投資款1,120,000元」，看來亦是由證人曾○源所代墊，顯見證人曾○源之證詞虛偽無憑，此收據內容不堪為證據；且曾煆枝代墊款部分，甲○○○○○○既前已主張，即不得納入系爭95年11月2日收據中重複主張。證人曾○源雖又證稱其合計代墊9,237,379元云云。惟依內新都市更新事業權利變換計畫說明書第100頁所載，證人曾○源之分配編號12，分得89.66坪、61.20坪房屋各1戶，其2戶房屋應分擔之之總工程款為6,606,105元，與其陳稱合計代墊之9,237,379元，顯不相當，足見證人曾○源關於其代墊款項之證述，亦虛偽無憑。 ⒋關於甲○○○○○○主張住戶曾煆枝已代其給付工程款1,250,000元（甲○○○○○○先前主張係給付485,000元，嗣於證人曾○憲到庭結證後改為主張1,250,000元）部分，證人曾○憲於原審102年2月18日審理時之證述內容及所提出之收據（見原審卷三第137至139頁、第156至158頁），與其父曾煆枝手寫計算之金額1,085,000元（見原審卷二第220頁）不符，證人曾○憲又稱無法證明不符之原因，則該筆款項難認屬實；況依證人曾○憲之證詞，其父曾煆枝係接受工地主任張振松以支票向彼調借現金，故縱然其代墊1,085,000元為真實，該筆款項亦與洪大公司無干。 ⒌關於甲○○○○○○主張委由房屋編號D34、D35及編號C34、C35之住戶曾○源分別各墊付工程款1,600,000元、800,000元、800,000元（見原審卷二第213頁、第214頁、第216頁）部分，依證人丁○○之證詞，該3筆款項均係由其收取；且依合眾公司之南投甲○○○○○○案工程進度查核報告書所載，其於95年9月1日派員至系爭工地執行「第1次工程進度查核」，系爭工地完成項目有：A區基地樑RC完成、1樓地坪完成，B區基地樑施工中、C區尚未施工，而甲○○○○○○所稱D34、D35應係屬A區（見原審卷一第34頁、第36頁背面備註欄所載，編號34、35應歸為A區），故甲○○○○○○所主張95年7月17日D34、D35二樓板完成之800,000元付款及95年9月8日C34、C35三樓板完成之800,000元付款，難認屬實。 ⒍關於甲○○○○○○提出訴外人李○庭之收據及丁○○授權書各1紙（見原審卷二第229頁及第230頁），主張代付協力商李○庭2,000,000元及4,000,000元部分，惟該等債務係丁○○積欠李○庭之債務，縱由內新都更會代其付予李○庭，亦與洪大公司無關。 ⒎另甲○○○○○○提出原審卷二第224頁、第225頁匯款單影本，主張分別代洪大公司支付正勤公司2,000,000元、205,000元部分，亦係丁○○之借款，該2筆款項確與洪大公司無關。㈧綜上，關於洪大公司原審訴之聲明第1項部分，甲○○○○ ○○共應給付洪大公司82,110,723元（計算式：6,723,012 ＋23,375,111＋1, 662,600＋250,000＋50,100,000＝82,110,723），扣除經甲○○○○○○行使抵銷權後，洪大公司依系爭13戶權利變換找補明細須給付甲○○○○○○49,793,687元，則洪大公司得請求之金額應為32,317,036元（計算式：82,110,723－49,793,687＝32,317,036）；又關於洪大公司原審訴之聲明第2項部分，甲○○○○○○共應給付洪大公司3,069,729元。準此，爰於原審聲明：⒈甲○○○○ ○○應給付洪大公司32,317,036元，及其中6,723,012元自 95年11月3日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，餘25,594,024元自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⒉甲○○○○○○應給付洪大公司3, 069,729元，及自追加訴之聲明狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⒊洪大公司願供擔保，請准宣告假執行。二、甲○○○○○○則以：㈠就洪大公司主張甲○○○○○○向其借貸系爭拆遷補償費借款8,000,000元，尚餘1,723,012元未清償部分： ⒈兩造於系爭開發契約書第2條固約定，由洪大公司借款甲 ○○○○○○8,000,000元，作為甲○○○○○○發給住戶地上物拆遷補償費之用，而甲○○○○○○應於銀行核貸完成時無息優先償還洪大公司等語；惟系爭拆遷補償費借款之約定，係因甲○○○○○○於當時無資力提出拆遷補償費，而合作金庫雖於95年3月17日同意100,220,000元融資貸款，然僅同意融資，並未實際撥款入甲○○○○○○帳戶，甲○○○○○○既未實際取得資金，即無可能依約定無息優先償還洪大公司。依民法第98條規定，洪大公司主張合作金庫於95年3月17日同意100,220,000元融資貸款時，還款條件業已成就云云，應有誤會。 ⒉甲○○○○○○於分戶貸款完成前，已償還或因代償洪大公司應付之貨款，總金額已超過系爭拆遷補償費借款8,000,000元，洪大公司復請求清償借款，實為無理：⑴甲○ ○○○○○於95年4月3日委請嘉美電子有限公司（下稱嘉美公司）負責人，亦為甲○○○○○○理事即曾○源，清償洪大公司1,000,000元（見原審卷一第235頁）。⑵甲○○○○○○於95年6月19日已清償洪大公司3,000,000元（見原審卷一第236頁），洪大公司固主張該筆給付已計入系爭撥款記錄表所載之甲○○○○○○已付123,127,889 元工程款中，然該工程結算表乃洪大公司單方所擬具，而其上所載之甲○○○○○○已付款金額，難以稽考，且系爭工程付款明細所載19筆匯款，總金額134,128,889元，並未包含前開95年6月19日給付之3,000,000元，此亦有甲○○○○○○融資帳戶之存摺明細（見原審卷一第311至 321頁）可查。⑶甲○○○○○○於95年6月30日清償洪大公司1,000,000元（見原審卷一第289頁）。⑷洪大公司於起訴狀自認甲○○○○○○代洪大公司支付簡○田、廖○裕、曾○涼、曾○之土地款共計1,276,988元。 ⒊又甲○○○○○○並無於95年1月25日向洪大公司借款2,000,000元，洪大公司於該日之匯款係兩造於協商價購土地當時，洪大公司因購買13戶土地，承諾負擔地主移轉土地登記所需增值稅及補助甲○○○○○○建蓋活動中心之款項，此有證人曾○源、曾建成於原審證述為憑。且互核被上證4所示，由洪大公司及其前任法定代理人李榮基於原法院99年度訴字第255號所有權移轉登記等事件所具民事答辯狀所載：「……被告等（按：指洪大公司及其法定代理人）因已投注近參仟萬元資金於系爭工程（購地款 1726.7萬元＋拆遷補償費800萬元＋增值稅200萬元），致不得不於3月許進場施工，豈奈原告（按：指張○）硬是從中作梗，暗地阻擾下游廠商施工，致系爭工程毫無進度，……」等語，可見洪大公司明知上開匯款係為補貼地主之增值稅款項，益見洪大公司於本案主張其為甲○○○○○○之借款云云，屬臨訟杜撰之詞。 ⒋再依系爭開發契約書第6條約定：「乙方（即洪大公司）應於94年10月2日前，簽訂營造合約，並於94年11月5日開工，如違約或未能如期完工致住戶權益受損，其代墊之費用不能向甲方（即甲○○○○○○）求償歸還，並應放棄本約之約定權利，反之如本約所述非歸責於乙方責任則不再此限」，洪大公司係於95年年初就系爭工程開工，然並未依建築執照完工，且未驗收點交，嗣後不得已以現況報竣工，並交由陳人忠建築師事務所辦理結算，此從系爭工程房屋坐落編號51-A4僅蓋2樓（設計上均為3樓半）即可證實。洪大公司雖稱合眾公司之撥款資料可證明系爭工程已完工及點交云云。然查，合眾公司僅係查看工程進度憑以通報融資銀行撥付期款，並無權限查驗工程品質是否符合圖說，自不得以上開資料，即認系爭工程已驗收完畢。而洪大公司就系爭工程既無完工及驗收點交之情形，即便系爭工程如洪大公司所稱係98年6月15日完工，亦顯逾系爭工程契約第4條所約定425日歷天完工之期限。準此，洪大公司未如期完工（或逾期完工），其請求甲○○○○○○償還前開代墊之款項，依前揭約定，即屬無憑。㈡洪大公司主張依系爭工程契約書，甲○○○○○○尚有工程款23,375,111元未付部分： ⒈系爭工程之48戶工程總價應為143,858,220元：洪大公司雖於本案主張其所施作48戶工程款為146,500, 000元，並以此為基礎請求甲○○○○○○給付工程款。惟查，洪大公司並未完工，其現況結案所結算之工程總價僅為143,858,220元，此有系爭權利變換計畫書釐正版第 56頁表9-1權利變換所需費用表所記載之143,858,220元可考，且張○於原法院99年度訴字第95號民事案件起訴狀所提出原證5，已主張洪大公司所製作帳務明細，及洪大公司之前任法定代理人李榮基於臺灣南投地方法院檢察署（下稱南投地檢署）98年度他字第313號偵查案件所提出之刑事陳報⑵狀檢附之被證1「洪大支付（96.05.12-97.04.22）明細總表」，其上所記載之48戶總工程款亦均為143,858,220元，堪認系爭工程以現況結案結算之價格為143 ,858,220元，且此權利變換計畫書所載完工數量、結算總價並為兩造98年6月15日會算洪大公司投資13戶應找補金額之基礎。準此，原審判決將之變異為144,140,270元，於法難謂無誤。 ⒉關於系爭工程是否已完工部分： ⑴洪大公司雖主張依合眾公司之撥款資料，可證明系爭工程已經點交云云。然合眾公司僅係受甲○○○○○○之委任辦理銀行融資之控管，並協助貸款銀行合作金庫辦理系爭工程進度之查核、工程估驗，俾利貸款銀行辦理撥款之審核，其並無於承攬人報竣工後，擁有驗收之權限。再依兩造所立系爭工程合約（第7條第4項及第20條第1項），報竣工之日期牽涉洪大公司施工是否逾期，而工程驗收合格，則事涉履約保證金之發還及工程保固期之起算。準此可知，合眾公司並無驗收之權限。而如前所陳，洪大公司施作系爭工程並未完成即退出工區，其根本未向甲○○○○○○申報竣工、更在甲○○○○○○之成員進場管理居住及甲○○○○○○要求洪大公司辦理驗收之請求，均置之不理。多年後，洪大公司在與其合作夥伴張○、丁○○等人理不清系爭工程之利益分配後，竟據上開合眾公司之查驗資料，謊稱其已完工提起本案主張；乃原審判決不查，遽此認洪大公司已施工完成，其之認定殊背離事實。 ⑵又洪大公司施作之系爭工程具有下列瑕疵及未施作項目，有系爭工程施作缺失一覽表、51-A4棟建造執照及使用執照（見原審卷一第300至304頁）可證；且由證人戊○○結證之內容可知，洪大公司於98年3月26日委託其以每戶100,000元作修繕，修繕內容僅為部分缺失，並非全部，而繼至99年4月尚未完工，所更換之衛材亦不符系爭工程契約附件（見原審卷一第245頁）之約定，況更換後之衛材仍再次裂開。足見，洪大公司除未完工外，也未依約施作：①瑕疵部分：A.各樓層之衛材（洗臉盆、沖水馬桶）未依合約規範裝設香格里拉以上等級，而裝設簡陋不堪用之衛材，致使用不久後就需更換。B.隔間門以劣質品安裝，喇叭鎖使用大陸貨。C.各戶室內僅水泥粉光，就直接油漆未批土。②未施作部分則有：A.屋頂未施作防水PU，住戶入住後，需再鋪設防水設施。B.各屋車庫交屋前均未施作，也無水龍頭，交屋現況為泥土地。C.路面無人工壓花地版。D.電錶、電箱未施作。E.不銹鋼水塔未安裝通風馬達。F.房屋未清潔，致於交屋前需付3,000元清潔費。G.系爭工程房屋編號 51-A4僅蓋2樓（設計上均為3樓半）。 ⒊基上所述，洪大公司就系爭工程既無完工及驗收點交之情形，縱甲○○○○○○仍有工程款未付清，洪大公司於驗收完成前仍不得向甲○○○○○○請求。㈢洪大公司主張甲○○○○○○於系爭工程施工期間多次向其借款，金額合計為1,662,600元，以及洪大公司於97年1月25日匯款250,000元予甲○○○○○○，請求甲○○○○○○ 返還不當得利。甲○○○○○○固不爭執有收取上開匯款，惟建築師規劃費用應由洪大公司負擔；而洪大公司於97年1 月25日匯款250,000元部分，係緣於系爭96年4月6日協議書之協議事項第3點後段而來，乃洪大公司為補貼系爭工程營建融資利息之給付，並非甲○○○○○○之欠款，甲○○○○○○亦無不當得利之情，此節並有證人謅睿紘之證詞可考。原審不允洪大公司之請求，實屬有理。㈣洪大公司主張甲○○○○○○將如起訴狀附表2所示之3戶辦理所有權移轉登記予他人，受有15,500,000元損害部分： ⒈系爭98年6月15日協議書簽訂時，因甲○○○○○○已向民間友人借款清償合作金庫100,220,000元融資貸款，但需負擔年息18%，故將系爭13戶權利變換找補明細列為系爭98年6月15日協議書之附件，其找補明細之金額並加列銀行融資利息及自備款利息，亦於系爭98年6月15日協議書第4條約定：「產權移轉過戶前，乙方（即洪大公司）提供名冊貸款額度確定後，買賣及設定同時送件，貸款額度如有不足依權利變換找補金額以現金找補一次付清」。此項協議目的係欲盡快清償借款，以減少甲○○○○○○對外高額利息之負擔，且系爭98年6月15日協議書簽立後，內新都更會即依洪大公司所提供之買受人名冊，配合辦理13戶房屋之產權移轉，然因其中有3戶撤件，最後僅移轉10戶。故該3戶房屋最初未過戶，並非起因於甲○○○ ○○○不履行協議，此亦有證人乙○○之證詞可考。 ⒉又依合作金庫美村分行等金融機構查詢資料觀之，洪大公司出賣之10戶房屋，僅以貸款金額已達41,600,000元，若加計買受人所付之自備款，則甲○○○○○○稱洪大公司出賣而取得超過60,000,000元之價金，並非浮誇。然洪大公司在上開協議後經甲○○○○○○發文催告，僅陸續給付32,550,000元，並未依系爭協議書約定一次清償系爭13戶權利變換找補明細所載之49,793,687元，甲○○○○○○迫於償還對外借款之壓力，不得已乃於99年7月5日以南投市○○里○○○00號存證信函，要求洪大公司於99年7 月15日起15天內付清所欠之款項，否則剩餘之3戶即依建價收回，不足額再另行追討。惟洪大公司仍置之不理，甲○○○○○○乃收回該3戶，並分別將之出賣於簡○真、陳○鈺、李○樺等人，取得之價款分別為5,200,000元、 5,000,000元、5,350,000元，以清償部分貸款。故前述給付不能之情狀，甲○○○○○○實無可歸責，洪大公司據此請求15,500,000元之損害賠償，即無理由。 ⒊至原審判決雖認甲○○○○○○應就出賣3戶所取得共15,550,000元價金賠償洪大公司等語。惟查，洪大公司前於97年2月29日業以台北老松郵局第204號存證信函行文於甲 ○○○○○○（見原審卷一第200頁），表明其取自於內新都市更新委員會更新案中不能或不願參與分配13戶分配權，已讓售於衡陽資產管理有限公司，則洪大公司已無權利請求甲○○○○○○移轉上開3戶房地所有權移轉登記之權利。洪大公司於甲○○○○○○將3戶房地轉讓於簡 ○真等3人後，變更訴之聲明請求甲○○○○○○損害賠償，於法同屬無據。原審判決明知債權已轉讓，竟仍准許洪大公司15,550,000元之請求，其判決自屬違誤。㈤關於洪大公司主張系爭13戶權利變換找補明細虛列4,119,729元，甲○○○○○○應返還不當得利3,069,729元部分，就系爭13戶權利變換找補明細所載洪大公司取得13戶權利應給付甲○○○○○○找補金額49,763,687元，原審判決既認該協議具有和解性質，自不應再逕自變動找補金額為48,598,649元。又系爭13戶權利變換找補明細所載金額乃兩造會同建築師、會計師指派之人員，並在證人乙○○見證下所簽立；其金額計算基礎係根據系爭權利變換計畫書釐正版所示完工之面積去核算，且兩造並無爭議。洪大公司嗣後再主張該計算有虛列情形，核屬無據。再系爭權利變換計畫書釐正版所示完工面積及系爭13戶權利變換找補明細所載，均由系爭工程建築師指派所屬人員丙○○參與會算；且證人丙○○製作完該權利變換計畫書釐正版後，兩造並根據此版本所示完成之3345.54坪為基礎，再於98年6月15日簽立原審卷一第52頁所示之協議書，當時並請證人乙○○會算洪大公司購買13戶房地所應找補給甲○○○○○○之金錢為49,793,687元，故兩造同意該權利變換計畫書釐正版之記載，亦無疑義。就此，並有證人丙○○、乙○○之供述可憑。㈥另甲○○○○○○對洪大公司有下列給付及債權，依民法第546條第1項、第176條第1項及第179條前段規定，自得據此與洪大公司本件請求之金額互為抵銷： ⒈甲○○○○○○依系爭96年4月6日協議書第1點協議事項，已代洪大公司支付協力廠商工程款1,727,923元：原審判決雖剔除福生工程行234,000元、宏達企業社挖土及回填費用47,250元，曾○源雇夜、電費、電話費等18,621元、永泰吊車行吊車費用9,975元、曾○船之打石及清潔工等費用20,600元，共330,446元。惟依洪大公司所提出原證28南投地檢署98年度調偵字第65號不起訴處分書內容，洪大公司亦知悉甲○○○○○○有為其代墊上開金錢，並引為刑事答辯之內容。就此，並有甲○○○○○○代為清償後收回票據，未立票據之廠商開立收據之支票影本3紙及收據7紙在卷（見原審卷一第290、298、299頁及第291 至297頁）；且經證人許○貞、曾○福、許○耀、謝○宗、曾○源、黃清田、曾○船、李○樺、張益嘉及庚○○等人到庭結證屬實，復有證人張○於原審102年9月16日審理時提出之代墊款項明細表（見原審卷四第112頁）可考。是甲○○○○○○代償後，引據民法第546條第1項規定主張抵銷，自有所本，原審判決將上開330,446元，不予論列，實有違誤。 ⒉洪大公司負欠友丞水電工程行1,217,849元，乃簽立系爭 97年7月8日同意書，以該同意書內總額為1,217,849元之4紙本票據擔保付款，然並未付款，而由甲○○○○○○為其償還其中1,035,349元，此除有被證7之同意書，友丞水電工程行負責人庚○○於原審到庭結證屬實外，並有該工程行所出具之證明可稽（詳被證18）。此4紙票面總金額為1,053,879元，庚○○向甲○○○○○○收取之金額為 1,035,349元，並開立收領證明，且友丞水電工程行僅有施作系爭工程，該票據原因關係為系爭工程之協力工程款，此項債務自屬洪大公司應行清償者，甲○○○○○○代洪大公司清償，自可依民法無因管理或不當得利之規定向洪大公司請求返還。上情，並有證人庚○○於本院之結證可憑，是原審判決認甲○○○○○○就此項債權不能向洪大公司主張抵銷，認事用法，難謂無違。 ⒊甲○○○○○○有代洪大公司清償系爭工程之協力廠商聖宏邦公司之水泥款項353,746元（見原審卷一第325頁），除有被證20收據可證外，並有證人林○惠之證詞可稽。是該水泥款項確為洪大公司所負欠，甲○○○○○○墊付後，自可對洪大公司主張抵銷。原審判決將此項墊款剔除，其說明並不合理。 ⒋甲○○○○○○曾代洪大公司墊付予簡雲、曾彩賀、曾萬來土地款之3紙支票總額1,321,911元（見原審卷一第326 頁、卷二第223頁）。洪大公司雖主張其為支付不願及不參與重建住戶之土地補償款，已開立如原證20所示之支票，其中3成現金開立甲○○○○○○之受款人之支票2紙，另7成則開立各補償權利人名義之支票，由各權利人兌領完畢云云。惟簡雲、曾彩賀及曾萬來於95年3月28日洪大公司開立支票時，早已死亡多年，洪大公司所開立之支票即無從兌領，故甲○○○○○○將之退回，並代洪大公司支付其繼承人7成補償金，此有不參與分配者補償金額分配彙總表（見原審卷二第79頁）可考。 ⒌甲○○○○○○曾委由曾○源代洪大公司支付系爭工程廠商2,693,000元、代償洪大公司退票171,659元、代洪大公司支付東海漁村投資款1,120,000元，且甲○○○○○○ 代洪大公司墊款3,000,000元，洪大公司並向甲○○○○ ○○法定代理人己○○借貸3,640,000元，總計12,164, 659元，有系爭95年11月2日收據在卷可佐，且經證人曾○源、辛○○、丁○○結證屬實，證人丁○○並證稱該等款項均是用以支出協力商工程款。又前揭收據乃丁○○以洪大公司中部辦事處代表人身分所立，其上洪大公司大、小章與合作金庫美村分行104年3月31日合金村營字第0000000000號函所附三紙工程收訖證明書上用印相符（詳本院卷一第202至204頁）；且丁○○施作期間，洪大公司有交付大、小章供丁○○使用，是丁○○以洪大公司名義所開立之收據，對洪大公司發生效力，此有丁○○到庭結證稱：收據上所載代墊款及借款，均有收領屬實等語可稽。再參酌95年8月23日洪大公司立切結書於系爭工程貸款銀行即合作金庫美村分行，業已表明：「……，本公司同意於當期撥款時，優先直接撥付給廠商，剩餘款項才撥入洪大公司，以利工程順利完工，特此切結」等語（見原審卷一第119頁），則甲○○○○○○依該切結內容，逕清償洪大公司所負欠協力商之款項，自得對洪大公司主張抵銷。原審判決剔除此項金額，有所違誤。 ⒍參與重建住戶曾煆枝就重建後門牌號碼為南投市○○里○○路000巷0號之房屋，曾書立付款予洪大公司之資料，有其手寫帳目（金額1,085,000元）及其郵政儲金存簿內頁影本在卷（見原審卷二第220至221頁），經其子即證人曾○憲到庭結證並提出收據3紙（見原審卷三第156至158頁），該收據為洪大公司所立，總金額為1,250,000元。原審判決雖認為前開3紙收據總額1,250,000元，而曾煆枝所寫的付款總額「共108,5000」，縱認定係1,085,000元之筆誤，其金額亦不相符；且該3紙收據均係蓋用丁○○所持有之洪大公司大小章，並非洪大公司授權所使用，尚難認係付款予洪大公司等語。然曾煆枝所支付之款項為系爭工程款之一部分，而洪大公司亦有授權丁○○收領使用系爭工程之工程款（詳如下述），甲○○○○○○自得就其成員所付之工程款主張計列。 ⒎又曾○源曾分別於95年5月15日、7月17日給付洪大公司工程款各1,600,000元、800,000元，95年9月7日為洪大公司墊付宏得、福生、復發工程行協力款計612,700元（此筆款項，原審判決似漏未判斷），95年9月8日給付洪大公司工程款800,000元，總金額為3,812,700元，業經丁○○以洪大公司中部辦事處代表人開立3紙收據及1紙借據（見原審卷二第213至216頁）。而丁○○確有收領上開金額及立據，業經原審傳訊證人曾○源、辛○○、丁○○到庭結證屬實，且如上所述，上開收據亦係丁○○以洪大公司中部辦事處代表人所立，洪大公司有授權丁○○收領及使用工程款並得對外借款，是上開金額實不容洪大公司否認。退而言之，若認洪大公司未授權丁○○得對外借款，惟丁○○持有洪大公司大、小章並得使用，其以洪大公司名義立據，且丁○○為洪大公司中部辦事處代表，就系爭工程又為代表人，依民法第169條表見代理之規定，上開借貸債務亦不容洪大公司否認。 ⒏甲○○○○○○曾分別代洪大公司支付系爭工程協力商李○庭工程款2,000,000元、4,000,000元，共6,000,000元，有李○庭於96年12月17日書立之證明書，及丁○○於98年7月25日書立之授權書在卷可稽（見原審卷二第229、 230頁），並經證人丁○○於原審結證稱：李○庭承包系爭工程道路及其他雜七雜八事務，乃授權甲○○○○○○法定代理人己○○處理，而該筆債務也確實是甲○○○○○○代清償完畢等語。甲○○○○○○並無義務償還洪大公司與正勤公司合作所生之債務，則甲○○○○○○清償後，自得依民法第176條第1項請求洪大公司償還，並於洪大公司本件請求中主張抵銷。且此情況，洪大公司亦屬無法律上之原因，受有利益，甲○○○○○○併得援引民法第179條規定，於洪大公司本件請求中主張抵銷。 ⒐又甲○○○○○○於95年11月7日匯款2,000,000元予高國瑋，並於95年4月12日委託張美主（誤載為張美玉）匯款 205,000元予正勤公司，總金額2,205,000元，有匯款單2 紙在卷可證（見原審卷二第224至225頁）；此係因當時丁○○無力支付洪大公司協力商款項，甲○○○○○○乃依洪大公司所派現場代表人丁○○之要求先支付一部分工程款，並依其指示將款項分別匯入高國瑋（為正勤公司名義負責人）及正勤公司帳戶內。而如上所陳，丁○○有收領工程款之權限，甲○○○○○○此之給付，自亦應列計而發生清償之效力。原審判決不予論列，自有違誤。 ⒑另洪大公司依系爭98年6月15日協議書之約定，應於當日給付甲○○○○○○系爭權利變換費用49,793,687元，然僅分別於98年12月1日、99年1月11日及99年4月14日給付內新都更會3,000,000元、10,500,000元及19,050,000元，共計清償32,550,000元，並未依協議一次付清，故再加計內新都市○○○○○○○○○○○○0○號3、2、1之土地與其上建物出賣於李○樺、陳○鈺、簡○真等人所取得之價金15,550,000元，則洪大公司尚欠甲○○○○○○系爭權利變換費用餘額1,693,687元，致甲○○○○○○承受利息損失2,924,433元（利率以合作金庫美村分行函覆原審之20份借貸契約中最低之年息4.24%為準）。是甲○ ○○○○○自得依民法第231條第1項債務人遲延之損害賠償規定，就系爭98年6月15日協議書中洪大公司未付之本金及洪大公司違反一次付清之約定所生利息損失，主張抵銷。 ⒒綜上，上開甲○○○○○○於95年6月19日給付洪大公司 3,000,000元之款項，業經洪大公司計入已付工程款內，而甲○○○○○○代洪大公司支付簡○田、廖○裕、曾○涼、曾○之土地款共計1,276,988元，亦經洪大公司起訴狀所自認並已扣除，故扣除上開2筆金額，甲○○○○○ ○給付洪大公司、代洪大公司清償協力廠商工程款之金額，已達34,586,263元再加計系爭13戶權利變換找補明細所示洪大公司應給付甲○○○○○○之49,793,687元，共計84,379,950元，則扣除洪大公司已付之32,550,000元，洪大公司即負欠甲○○○○○○51,829,950元。此外，洪大公司尚欠甲○○○○○○上開系爭權利變換費用餘額1, 693,687元及利息損失2,924,433元。準此，縱認洪大公司得訴請甲○○○○○○返還借款、給付工程款、損害賠償等，甲○○○○○○仍得以此項金額與洪大公司請求之金額抵銷，且經抵銷後洪大公司實尚欠甲○○○○○○金錢，洪大公司提起本案請求，亦屬無據。 ⒓另依上述，原審判決就上開甲○○○○○○得主張抵銷之債權合計27,151,900元部分（330,446元＋1,035,349元＋353,746元＋12,164,659元＋1,250,000元＋3,812,700元＋6,000,000元＋2,205,000元＝27,151,900元），認不得列為本件甲○○○○○○得抵銷之金額，核有違誤；則若加計原審認甲○○○○○○得抵銷之金額4,532,432元，二者合計亦已達31,684,332元。是本件即便以原審所認定洪大公司得向甲○○○○○○主張之債權總額25,176,332元（應再扣除甲○○○○○○所付第1期工程款14,000, 000元，僅餘11,176,332元），洪大公司本案請求，亦顯屬無據。乃原審判決判命甲○○○○○○應給付洪大公司20,643,900元，已有違誤。㈦洪大公司就上開丁○○向甲○○○○○○所收取之款項，不論是否為工程款、墊款或借款，雖概以未經洪大公司授權，不應計列等語置辯。惟查： ⒈丁○○代表正勤公司，李榮基代表洪大公司前於94年10月15日簽立合作契約書，就洪大公司中部辦事處所承攬營繕工程，兩公司成立合作關係，股份為正勤公司65%、洪大公司35%（詳被上證2）。而依正勤公司另一合夥人張○前向原法院提起移轉登記訴訟（原法院99年度訴字第95號）已陳明洪大公司在中部地區承攬之營繕工程，係正勤公司向洪大公司借牌來施作（詳被上證3）；此觀之系爭工程前半段，丁○○負責施工期間，洪大公司根本不負擔營建成本，由丁○○自行籌措資金之情即足證，是張○上開借牌之說法並非無據。況姑不論系爭工程是否為正勤公司向洪大公司借牌來施作，系爭工程簽立當時，丁○○代表正勤公司在場，且丁○○就系爭工程乃為於95年初開工繼至96年2、3月間停工期間，洪大公司接手系爭工程施作前之工地現場實際負責人，丁○○並為洪大公司中部辦事處之代表人，業據證人丁○○於本院到庭結證屬實，並有洪大公司所提出合眾公司所出具系爭工程進度查核報告書，丁○○列名為洪大公司之代表人（詳原審卷一第33頁背面）可證。 ⒉洪大公司與正勤公司所簽立上開合作契約書第2條雖美其明為洪大公司負責財務部分，但實際情形係洪大公司於96年2、3月間接手系爭工程施作前（系爭工程進度並已超過50%），所有應付成本即應支付協力廠商協力款，係由丁 ○○籌措，洪大公司並不負擔。故洪大公司乃於95年8月 23日書立上開切結書授權於甲○○○○○○（切結書形式上係授權於系爭工程貸款銀行合作金庫美村分行）。惟原審判決未究明系爭工程融資銀行之期款核撥流程，即認上開切結書所載，甲○○○○○○非授權之對象，自非甲○○○○○○得引為洪大公司授權正勤公司或丁○○使用洪大公司大、小章之依據云云。按洪大公司於95年8月23日書立上開切結書，並無改變合作金庫撥款流程，切結前後其核撥款項均係先入甲○○○○○○所設帳戶內，再由甲○○○○○○支付款項，故洪大公司上開切結（授權），實質上被授權人為甲○○○○○○，而非貸款銀行，原審望文會意，就此已有誤會。又依證人丁○○於本院結證內容，亦見洪大公司有無切結並無改變合作金庫撥款流程，而甲○○○○○○因洪大公司該切結內容自得將原應付於洪大公司之各期工程款，依洪大公司工程現場代表人或工地主任之要求，優先直接付給洪大公司所負欠廠商，且甲○○○○○○為免日後墊付金額有爭議，乃由丁○○以洪大公司名義立據，則甲○○○○○○自得就立據金額據以對洪大公司本案請求之款項抵銷。準此，洪大公司稱甲○○○○○○付錯人，不承認立據之金額且對其不生效力之辯詞，殊非事理，亦屬卸責之詞。 ⒊又依證人丁○○、辛○○於本院到庭證述內容可知，洪大公司至少有交付二本存摺、2顆公司大、小章給洪大公司中部辦事處代表人丁○○使用，以方便其提領、使用工程款，足見丁○○有收領使用工程款之權限，要屬至明。且丁○○既持有洪大公司所交付洪大公司大、小章，其以洪大公司名義向甲○○○○○○借款並書立借據，依法自應對洪大公司發生效力，甲○○○○○○自得據為本案主張抵銷之依據，同無疑問。再參諸洪大公司及其前任法定代理人李榮基在張○向原法院所提前開移轉登記訴訟中，於99年9月30日以被告身份所具民事答辯狀（詳被上證4），及該答辯狀附證6「南投市內新工地收入與支出明細表」、附證8「公司與更新會帳款明細表」內容可知：⑴李榮基及洪大公司於前開附證6「南投市內新工地收入與支出明細表」列舉第1期至第5期工程款金額及丁○○所實收 53,576,000元金額，除第1期14,000,000元工程款外，其餘4期與洪大公司在原審提出之撥款記錄相符（詳被上證7，同原審卷二第12-1頁撥款記錄表），撥款記錄表所示第2期撥入之帳戶為洪大公司設於合作金庫美村分行帳戶，撥款記錄表所示第3、4、5期撥入之帳戶為洪大公司設於臺中商銀鹿谷分行。益見，證人丁○○、證人辛○○於本院所證述內容，信而有徵，丁○○有收領工程款之權限及使用入帳之款項至明。⑵又依上開附證8「公司與更新會帳款明細表」詳列丁○○所收領第1期工程款14,000,000 元及第2期工程款6,256,000元加減帳情形，其中第1期款之加減帳中扣減「還更新會借款11,950,000元」、「更新會支付鋼筋款2,000,000元」，總額為13,950,000元等情可知，因丁○○為洪大公司施作系爭工程之代表人，為施作系爭工程有權限對外借款，其效力並及於洪大公司，否則即無必要將丁○○向甲○○○○○○所借款項列入加減帳中，執為主張。⑶再關於上開第1期14,000,000元工程款部分，甲○○○○○○係依洪大公司中部辦事處代表人丁○○指示之帳戶給付，自發生清償工程款之效力。否則，洪大公司怎會於上開答辯狀內將該第1期款列入已收領之款項內，並引為答辯之主張。甲○○○○○○係自原準備之36,000,000元自備款金額中，貸予部分款項予洪大公司及為洪大公司墊付工程款，致資金出現約14,000,000元之缺口，丁○○為補齊自備款之缺口，乃向外舉債借款入甲○○○○○○帳戶補齊缺口（按自備款到位後，銀行才撥融資款），故上開14,000,000元雖形式上匯予中信金公司，但本質為甲○○○○○○依丁○○之指示給付之工程款。原審判決未究明實情，認該14,000,000元乃甲○○○○○○為償還中信金公司借款，錯將此巨額工程款項剔除於清償範圍，自屬率斷而有誤會。 ⒋綜上所陳，丁○○為洪大公司所設中部辦事處之代表人，並為洪大公司施作系爭工程之代表人，於系爭工程施作中有權限收領甲○○○○○○或成員所付之工程款，且有權限代洪大公司借款以支應施作系爭工程所需之成本，丁○○因此負欠甲○○○○○○之款項，洪大公司有義務結清，事證明確。乃洪大公司於96年10月22日簽立承諾書同意結清丁○○欠款（被上證12），事後卻因理不清與其合作夥伴張○、丁○○間之金錢會算，竟就丁○○所負欠款項，於本案中概不認列，核洪大公司所為，已有失誠信等語，資為抗辯。並於原審聲明：洪大公司之訴駁回；如受不利益之判決，請准供擔保免為假執行。參、原審為洪大公司及甲○○○○○○各一部勝訴、一部敗訴之判決，洪大公司及甲○○○○○○均不服，分別就其敗訴部分提起上訴，各聲明：㈠洪大公司上訴部分：⒈洪大公司上訴聲明：⑴原判決關於駁回洪大公司後開第⑵項請求及該部分假執行聲請暨訴訟費用負擔之裁判均廢棄；⑵上開廢棄部分，甲○○○○○○應再給付洪大公司9,402,471元，及其中3,723,012元自95年11月3日起至清償日止，其中2,609,730元自100年5月28日起至清償日止，其中3,069,729元自103年4月8日起至清償日止，均按週年利率5%計算之利息；⑶上訴部分願供擔保，請准宣告假執行。⒉甲○○○○○○則答辯聲明：⑴洪大公司之上訴駁回；⑵如受不利益之判決，請准供擔保免為假執行。㈡甲○○○○○○上訴部分：⒈甲○○○○○○上訴聲明：⑴原判決不利於甲○○○○○○部分廢棄；⑵上廢棄部分，洪大公司第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。⒉洪大公司則答辯聲明：甲○○○○○○之上訴駁回。㈢至原審判決駁回洪大公司逾9,402,471元本息之請求部分，則未據洪大公司聲明不服，該部分已告確定，不在本院審理範圍。肆、兩造經本院整理及簡化爭點，並告知爭點整理協議與爭點整理結果效力之不同後，同意成立爭點整理協議如下：一、兩造不爭執事實：㈠兩造於94年10月19日簽訂系爭開發契約書，並於契約書第2 條約定由洪大公司代墊地上物拆遷補償費8,000,000元，洪大公司交付發票日為94年10月20日面額5,000,000元及發票日94年11月10日面額2,000,000元，發票人均為洪大公司之支票予甲○○○○○○，並於94年10月27日匯款1,000,000 元，於內新都市○○○設於○地○○○○○○○號000000000000號帳戶內，兩造依系爭開發契約書第2條後段約定，該款項於銀行核貸完成時，無息優先償還洪大公司。㈡甲○○○○○○已代洪大公司支付簡○田、廖○裕、曾○涼、曾○之土地款共計1,276,988元。㈢合作金庫美村分行於95年3月17日核貸予甲○○○○○○建築融資貸款100,220,000元。㈣甲○○○○○○於95年4月3日委請嘉美電子有限公司負責人曾○源匯款給付洪大公司1,000,000元。㈤甲○○○○○○於95年6月19日匯款給付洪大公司3,000,000元。㈥甲○○○○○○於95年6月30日轉帳給付洪大公司1,000,000元。㈦兩造於96年4月6日簽立系爭96年4月6日協議書，內容包括「南投內新工地請款明細表--96.03.15」及該明細表下方4點「協議事項」。㈧洪大公司分別於97年1月25日匯款250,000元、97年4月21日匯款150,000元入甲○○○○○○融資帳戶內。㈨甲○○○○○○於97年1月31日向洪大公司取得支票1紙，發票人：李榮基、發票日：97年1月31日、票面金額：1,500, 000元、付款銀行：華泰商業銀行萬華分行，用以支付建築師設計費。㈩洪大公司於97年4月11日支付建築執照規費9,600元、罰鍰 3,000元。 兩造於98年6月15日簽立系爭98年6月15日協議書，約定甲○○○○○○應將洪大公司受分配之13戶所有權移轉並點交予洪大公司，而洪大公司應該負擔該13戶之土地找補、建築規劃費用與營造費用等合計49,793,687元（找補金額），其附件即系爭13戶權利變換找補明細記載：洪大公司應該負擔13戶的費用47,793,687元及自備款利息2,000,000元，共計49,793,687元。並於協議書第3點約定：「甲乙雙方同意融資貸款核撥前，就權利變換找補金額，再進行找補確實金額（工程款部分）」；協議書第4點特別約明：「貸款額度如有不足依權利變換找補金額以現金找補一次付清」。嗣後甲○○○○○○已經移轉10戶給洪大公司，至今洪大公司已匯款共32,550,000元予甲○○○○○○；內新都市○○○○○○○○○○○0○號1、2、3所示之3戶未移轉過戶給洪大公司。 甲○○○○○○分別於99年12月22日、100年3月10日、100 年4月20日將起訴狀附表2編號1、2、3所示之土地與其上建物，分別以價金5,200,000元、5,000,000元、5,350,000元出賣與簡○真、陳○鈺、李○樺等3人（見原審卷六第119頁）。 洪大公司於95年1月25日匯款2,000,000元予甲○○○○○○。 洪大公司於97年4月21日匯款150,000元予甲○○○○○○。依系爭96年4月6日協議書之「協議事項」，甲○○○○○○無給付此協議以外其他尾款之義務，甲○○○○○○全部應付的工程款確定為106,195,900元。 原審判決書五、兩造爭執事項㈨部分，甲○○○○○○將上開土地及其上建物出賣與簡○真、陳○鈺、李○樺等三人，以甲○○○○○○之售價各為5,200,000元、5,000,000元、5,350,000元，合計15,550,000元，為洪大公司依民法第226條第1項請求賠償所受損害之金額，兩造現已不爭執。 原審判決書五、兩造爭執事項㈩1.部分，系爭96年4月6日協議書之協議事項第1點，由甲○○○○○○代洪大公司墊付建貿工程行之混凝土灌漿工程費用174,329元、先峰工程行之室內粉刷、木門框等工程費用380,125元、双進企業社之鋼筋材料及紮筋工資等工程費用257,588元、東樺鋁業股份有限公司之鋁窗工程費用154,935元、丞水電工程行之水電工程費用430,500元，合計1,397,477元，兩造現已不爭執。原審判決書五、兩造爭執事項㈩2.部分，泰昌公司於98年2 月23日經原法院司執字第20642號囑託臺中地院，經臺中地院以96年度執全助八字第544號、97年度執助八字第2879號，強制執行甲○○○○○○融資帳戶及甲○○○○○○自備款專戶13,654元、942,880元，共取得956,534元，及甲○○○○○○另於98年4月3日代洪大公司支付泰昌公司1,178, 421元，該2筆合計2,134,955元為洪大公司之債務，並已由甲○○○○○○代洪大公司為清償，兩造現已不爭執。 原審判決書五、兩造爭執事項㈩9.部分，甲○○○○○○分別於95年11月8日、95年11月10日匯款400,000元、200,000 元予顈泰公司，是代正勤公司支付顈泰公司混凝土款項200,000元、400,000元，該款項為洪大公司之債務並因而清償，兩造現已不爭執。 原審判決書五、兩造爭執事項㈩11.部分，甲○○○○○○ 委由訴外人曾○源於95年10月18日匯款400,000元代正勤公司支付宏得德鐵材行鋼筋材料款400,000元，該款項為洪大公司之債務並因而清償，兩造現已不爭執。 系爭工程之48戶建物使用執照樓板面積合計為9,996.77平方公尺，兩造現已不爭執。二、兩造爭執事項：㈠洪大公司於95年1月25日匯款2,000,000元予甲○○○○○○，該筆款項是否係甲○○○○○○向洪大公司之借款？抑或係協商價購土地當時，洪大公司承諾自願負擔地主移轉土地登記所需支付之增值稅而補貼給甲○○○○○○之金額？如係借貸關係，則甲○○○○○○以何筆款項清償，且甲○○○○○○於95年4月3日透過嘉美公司負責人曾○源匯款給付洪大公司1,000,000元及甲○○○○○○於95年6月30日匯款給付洪大公司1,000,000元，究係清償系爭拆遷補償費借款，抑或清償95年1月25日甲○○○○○○向洪大公司2,000, 000元借款？㈡甲○○○○○○於95年6月19日給付洪大公司3,000,000元，究係用於清償系爭拆遷補償費借款，抑或係用於清償系爭工程之工程款？㈢系爭拆遷補償費借款經甲○○○○○○清償及主張抵銷後，其借款債務餘額為何？㈣系爭96年4月6日協議書之協議事項第3點「總工程款撥付至106,195,900元」所稱總工程款之真意，係指35戶或48戶之總工程款？是否係指扣除甲○○○○○○借給洪大公司或甲○○○○○○為洪大公司代墊之款項，折算為工程款後，兩造就48戶總工程款才約定甲○○○○○○撥付至106,195,900 元，就可以不用再撥付？系爭98年6月15日協議書之真意，是否使系爭96年4月6日協議書之協議事項第3點失效？㈣之1，系爭48戶之新建工程，兩造約定之總工程款金額為何？洪大公司是否已完成系爭48戶之新建工程？若未完工，應結算之金額為何？甲○○○○○○已給付洪大公司之工程款金額為何？㈤甲○○○○○○於97年1月31日向洪大公司取得支票1紙，用以支付建築師設計費1,500,000元，該建築師設計費之債務應由洪大公司或甲○○○○○○負擔？該筆費用是否係甲○○○○○○向洪大公司借款以支付予建築師？㈥洪大公司於97年4月11日繳納12,600元用以支付本件建築工地所生之建築執照規費9,600元、罰鍰3,000元，該規費與罰鍰應由洪大公司或甲○○○○○○負擔？㈦洪大公司於97年4月21日匯款150,000元入甲○○○○○○融資帳戶內，該筆匯款性質是否為甲○○○○○○向洪大公司所借款項？㈧洪大公司於97年1月25日匯款250,000元入甲○○○○○○融資帳戶內，該筆匯款的性質，甲○○○○○○是否對洪大公司構成不當得利？抑或該筆匯款為洪大公司就其13戶之自備款應補貼於甲○○○○○○之貸款利息？㈨甲○○○○○○未依系爭98年6月15日協議書之約定，將洪大公司起訴狀附表2編號1、2、3所示之土地及其上建物之所有權移轉登記予洪大公司，是否係可歸責於甲○○○○○○之債務不履行？㈩甲○○○○○○代洪大公司墊付於系爭工程下包商之工程款及洪大公司借款為何？甲○○○○○○得用於抵銷洪大公司本案請求之金額為何？亦即： ⒈系爭96年4月6日協議書之協議事項第1點，由甲○○○○ ○○墊付的10筆工程款，其中所列福生工程行板模工程 234,000元、宏(弘)達企業社挖土及回填工程47,250元、曾○源雇夜等18,621元、永泰吊車行吊車費9,975元、曾 ○船打石、清潔工20,600元，是否為洪大公司之債務？如是，甲○○○○○○是否已代洪大公司清償？ ⒉洪大公司於97年7月8日簽立系爭97年7月8日同意書，其內容為：洪大公司同意於近期內領取內新更新會撥付建築融資款2,019,000元時，優先償付該同意書內之4紙票據總額為1,217,849元。而甲○○○○○○97年8月4日已撥付2, 019,000元工程款予洪大公司之事實，為兩造所不爭執，惟該4紙本票金額是否已經全部由洪大公司於97年8月4日支付持票人？如否，甲○○○○○○是否代洪大公司為清償及清償金額為何？ ⒊洪大公司是否積欠聖宏邦公司水泥款353,746元？如是，甲○○○○○○是否已代為清償？ ⒋洪大公司是否已支付簡雲、曾彩賀、曾萬來土地款之3張支票總額1,321,911元？如否，甲○○○○○○有無代洪大公司墊付？ ⒌系爭95年11月2日收據是否為洪大公司授權丁○○所簽立的？又該收據所載，甲○○○○○○主張委託曾○源代洪大公司支付內新工地廠商工程款2,693,000元、代償洪大公司退票1,711,659元、代洪大公司支付東海漁村投資款 1,120,000元，以及甲○○○○○○代洪大公司墊款3,000,000元，以及洪大公司向曾○源借貸3,640,000元，上開各筆款項是否屬實？甲○○○○○○對洪大公司因此所生之債權是否存在？ ⒍住戶曾煆枝是否已代甲○○○○○○給付工程款1,250, 000元予洪大公司？如是，該款項是否為甲○○○○○○ 之債務並因而清償？ ⒎編號D34、D35及編號C34、C35之住戶曾○源是否已代甲○○○○○○分別給付工程款1,600,000元、800,000元、 800,000元予洪大公司？曾○源有無於95年9月7日為洪大公司墊付宏得、福生、復發工程行協力款計612,720元？ ⒏甲○○○○○○是否分別代洪大公司支付系爭工程協力商李○庭工程款2,000,000元、4,000,000元？如是，該款項是否為洪大公司之債務並因而清償？ ⒐甲○○○○○○於95年11月7日匯款2,000,000元予高國瑋，並於95年4月12日委託張美主（誤載為張美玉）匯款205,000元予正勤公司，該款項是否為洪大公司之債務並因而清償？ ⒑甲○○○○○○是否代洪大公司墊付13戶應分擔建築融資之自備款，而受有利息之損害？ 合作金庫商業銀行美村分行104年3月31日合金村營字第0000000000號函所檢附95年9月18日、95年11月8日、95年12月18日工程收訖證明書是否為洪大公司所出具？其效力為何？伍、本院得心證之理由一、關於洪大公司請求甲○○○○○○返還系爭拆遷補償費借款餘額1,723,012元部分：㈠兩造於94年10月19日簽訂系爭開發契約書，約定由洪大公司代墊地上物拆遷補償費8,000,000元，洪大公司已將系爭拆遷補償費借款8,000,000元交付甲○○○○○○，兩造於系爭開發契約書第2條後段並約定該款項於銀行核貸完成時，無息優先償還洪大公司；且合作金庫美村分行已於95年3月 17日核貸予甲○○○○○○建築融資貸款100,220,000元；而甲○○○○○○已代洪大公司支付簡○田、廖○裕、曾○涼、曾○之土地款共計1,276,988元，並於95年4月3日委請嘉美公司負責人曾○源匯款給付洪大公司1,000,000元，並於95年6月19日匯款給付洪大公司3,000,000元，且於95年6 月30日轉帳給付洪大公司1,000,000元等事實，為兩造所不爭執，並有系爭開發契約書、洪大公司簽發之發票日分別為94年10月20日、94年11月10日、面額分別為5,000,000元、 2,000,000元之2紙支票、華泰銀行94年10月27日跨行匯款回單、合眾公司96年11月1日(96)合眾營查字第357號函、洪大公司之前任法定代理人李榮基簽發予簡○田、廖○裕、曾○涼、曾○等4人之發票日為95年2月28日（嗣塗改為95年3月 28日）之支票4紙、慶豐商業銀行95年4月3日匯款委託書證明聯、合作金庫南投分行95年6月19日及同月30日匯款回聯條等影本在卷可稽（見原審卷一第22至25頁、第103頁、卷二第60、61、64、222頁、卷一第102、176、235頁、第236 、289頁），應堪認定。㈡按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物，未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定一個月以上之相當期限，催告返還。民法第474 條第1項、第478條分別定有明文。又二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。民法第334條第1項亦定有明文。茲說明如下： ⒈兩造既於系爭開發契約書第2條後段，約定系爭拆遷補償費借款於銀行核貸完成時，無息優先償還洪大公司；其第3條後段復約定洪大公司須協助甲○○○○○○代辦重建融資。而系爭工程涉及有關之「銀行核貸」，亦僅有甲○○○○○○向合作金庫美村分行所辦理之融資借貸，故所謂「銀行核貸」係指甲○○○○○○向合作金庫美村分行所辦理之100,220,000元之建築融資，該案既已於95年3月17日核貸，則還款之停止條件已成就，甲○○○○○○依約即應返還系爭拆遷補償費借款。至合作金庫美村分行僅同意融資，並未實際撥款，甲○○○○○○既未實際取得資金，有無能力償還洪大公司，要非所問，甲○○○○○○所辯，並無可採。 ⒉又甲○○○○○○已代洪大公司支付簡○田、廖○裕、曾○涼、曾○之土地款共計1,276,988元乙節，已為兩造所不爭執（見上開兩造不爭執事實㈡），則甲○○○○○○以該款項抵銷系爭拆遷補償費借款，依前揭民法第334條第1項規定，並無不合。 ⒊次按，對於一人負擔數宗債務而其給付之種類相同者，如清償人所提出之給付，不足清償全部債額時，由清償人於清償時，指定其應抵充之債務。清償人不為前條之指定者，依左列之規定，定其應抵充之債務：一、債務已屆清償期者，儘先抵充。二、債務均已屆清償期或均未屆清償期者，以債務之擔保最少者，儘先抵充；擔保相等者，以債務人因清償而獲益最多者，儘先抵充；獲益相等者，以先到期之債務，儘先抵充。三、獲益及清償期均相等者，各按比例，抵充其一部。民法第321條、第322條分別定有明文。本件甲○○○○○○辯稱其已於95年4月3日委請嘉美公司負責人曾○源匯款予洪大公司1,000,000元，並於95 年6月19日匯款予洪大公司3,000,000元，且於95年6月30 日給付洪大公司1,000,000元，均用以清償系爭拆遷補償費借款；而洪大公司則認為上開2筆1,000,000元係清償洪大公司於95年1月25日匯予甲○○○○○○之2,000 ,000 元借款，上開之3,000,000元係清償系爭工程之工程款。經查： ①洪大公司於95年1月25日匯款2,000,000元予甲○○○○○○乙節，此有中國國際商業銀行國內匯款申請書影本在卷可稽（見原審卷一第210頁）；且為兩造所不爭執（見上開兩造不爭執事實），應可採信。 ②又甲○○○○○○抗辯係洪大公司承諾補貼土地增值稅才匯入該筆2,000,000元等語。而證人曾進成於原審固證稱：簽約時丁○○有表明要補償祭祀祖祠公廳重建 2,000,000元等語；證人曾金壩於原審證稱：洪大公司說要補助蓋活動中心及土地增值稅共2,000,000元等語；證人曾○源於原審證稱：丁○○有說要補助增值稅或是活動中心等事2,000,000元等語（見原審卷三第91、 95、97頁）。惟上開證人就補助之金額所述固均為2, 000,000元，但就同意補助之人與補助之用途，則均不相同。況依系爭開發契約書第9條約定，對於不願參與分配之土地所有權人應繳之稅捐、規費，均應由甲○○○○○○自行負責；而甲○○○○○○95年2月7日內新都字第0067號函說明四，亦要求不願參與分配之35人繳納土地增值稅（見原審卷一第22頁、卷二第140頁）；且證人丁○○亦於原審證稱：簽約後其個人承諾會給予建廟的經費，但不一定是2,000,000元等語（見原審卷三第170頁），是尚難以上開證人之證詞，即認洪大公司於簽約之初有同意補助甲○○○○○○土地增值稅 2,000,000元。 ③惟洪大公司並未就上開其於95年1月25日匯款2,000,000元予甲○○○○○○係出於借貸關係為舉證，縱使洪大公司於95年11月2日以存證信函向甲○○○○○○催討系爭拆遷補償費借款，並未包括催討此筆款項在內，亦難遽認此筆款項係甲○○○○○○另向洪大公司借貸之借款。 ④又甲○○○○○○融資帳戶於95年10月27日始獲合作金庫美村分行撥入第1筆建築融資貸款9,630,000元，已為兩造所不爭執。參照系爭工程契約書第8條「付款方式」約定：「全部款項依銀行放款進度比例為準，補助款依開發計劃書為準不足由51戶分攤（全部依都市更新辦法計劃書為準）」（見原審卷一第27頁背面），是甲○○○○○○就系爭工程之工程款之付款義務，於95年10月27日以前，均尚未屆清償期，洪大公司主張甲○○○○○○於95年6月19日之3,000,000元匯款係清償系爭工程之工程款，顯不足採。 ⑤洪大公司並未舉證證明上開95年1月25日之匯款係已屆清償期之債務，復未主張並證明系爭工程之工程款之何1期債務已屆清償期；故甲○○○○○○主張上開其於 95年4月3日、95年6月19日、95年6月30日分別匯予洪大公司之1,000,000元、3,000,000元、1,000,000元，係出於清償系爭拆遷補償費借款之意思，應堪採信。 ⒋綜上，系爭拆遷補償費借款8,000,000元，經甲○○○○ ○○主張以上開1,276,988元為抵銷，及以上開3筆款項清償5,000,000元後，甲○○○○○○尚有借款餘額1,723, 012元未清償；且洪大公司現亦就系爭拆遷補償費借款未清償之餘額為1,723,012元不予爭執（見本院卷二第69頁），堪予認定。㈣又系爭開發契約書第6條係約定：「乙方（即洪大公司，下同）應於94年10月2日前，簽訂營造合約，並於94年11月5 日開工，如違約或未能如期完成致住戶權益受損，其代墊付之費用不能向甲方（即甲○○○○○○，下同）求償歸還，並應放棄本約之約定權利，反之如本約所述非歸責於乙方責任則不在此限」（見原審卷一第22頁）；系爭工程契約書第4條復約定：「本工程約定於正式開工後（縣府核准）425日曆天完工」（見原審卷一第27頁）。而依系爭工程48戶之使用執照記載（見原審卷六第125至172頁），系爭工程之開工日期為95年2月3日，竣工日期為96年12月30 日，惟兩造約定之完工日期應為97年8月4日（詳如後述），則洪大公司於開工後歷913個日曆天始完工（開工日不計入），顯然已違反系爭開發契約書第6條之約定。而洪大公司復未舉證證明係因非歸責於洪大公司之事由所致，則甲 ○○○○○○主張洪大公司就系爭拆遷補償費借款未清償餘額1,723,012元，不得向甲○○○○○○請求返還，應屬有據。二、關於洪大公司主張依系爭工程契約書，請求甲○○○○○○給付工程款部分：㈠關於系爭工程48戶之工程總價部分： ⒈依系爭工程契約書第3條約定：「一、本工程總價計新台幣壹億伍仟陸佰萬元整（含稅）。二、本工程總價需符合本契約所附估價單所載之項目、數量及金額；如有增減工程，應於施工後就實做數量依估價單內所附單價計算應付金額，並記明於本契約附款條文內」（見原審卷一第27頁）。而兩造就系爭工程原約定施作51戶，兩造嗣後同意變更為48戶，且編號51-A4棟之建造執照為地上4層建物，然其使用執照則為地上2層建物（見原審卷一第303至304頁），編號36-A1、37-A1、38-A1、39-A1、40-A1、41-A1、44-A3、45- A3之建物，其使用執照上所記載之建築執照字號與系爭工程契約書所附建築執照之字號，亦不相同，若非經兩造合意變更建築執照，則無可能取得上開建物之使用執照，可見系爭契約書所附之建築執照，於嗣後實際施作時已有變更。 ⒉洪大公司主張系爭工程原約定施作51戶，工程總價156, 000,000元，嗣兩造變更為只興建48戶及變更為只興建地上四層，變更為全部筏式基礎，變更前後陽台為鋁合金框加強化玻璃，涉及工程估價單項目之數量增減、項目增刪，經兩造折衝協商，最後合意以146,500,000元為變更後之工程總價等語（見本院卷二第69頁背面至70頁）。而甲○○○○○○則辯稱：兩造將原興建51戶工程變更為48戶時，約定48戶之工程總價為146,500,000元，但因洪大公司於未完成施作之情形，即退出工區，最後由主管機關派員查核，在未驗收點交之情況下，現況結案，並確認洪大公司所完成數量之工程款為143,858,220元等語（見本院卷二第77頁）。由上開兩造之主張，可知關於兩造將原興建51戶工程變更為48戶時，確曾約定48戶之工程總價為 146,500,000元乙節，已為兩造所不爭執，應可採信。至於兩造變更為僅興建48戶時，所約定工程總價為146,500,000元，該總價究竟有無排除系爭工程契約書第3條第2項以實做數量計算工程總價之約定，雙方爭執甚烈，就此，洪大公司主張兩造變更為僅興建48戶時，已合意工程總價為146,500,000元，已排除前開實做實算之約定，而為總價承包等語，已為甲○○○○○○所否認。而洪大公司固主張該工程總價已經甲○○○○○○所委託之合眾公司見證而作出撥付預計表（洪大公司誤載為撥款計表），該表明確載明總工程費用為146,500,000元，此與撥款紀錄表所載明發票總額及工程假結算表所載明48戶總工程額，相符合致，亦見146,500,000元為兩造合意之工程總價等語。惟查，洪大公司主張系爭工程已變更為全部筏式基礎乙節，已據陳人忠建築師事務所於103年1月22日、2月24日各以忠建字第000000000號、第000000000號函覆原審謂：系爭工程係採聯合基礎設計非筏式基礎，於建築行為中不曾接獲現場負責人報告有變更基礎之行為等語（見原審卷五第22頁、第48頁），足見系爭工程之基礎設計實際上並未變更為筏式基礎。縱使兩造確曾於系爭工程進行中論及將基礎設計變更為全部筏式基礎，然實際上並無變更，故洪大公司此部分主張，尚屬無據。再依洪大公司於原審所提原證7，乃合眾公司於96年10月所出具之「南投甲○○ ○○○○案工程進度查核報告書」影本，其上所載第四大點營建融資撥付預計表確記載工程費用合計146,500,000 元（見原審卷一第36頁背面）；且依洪大公司於原審所提原證8，乃「工程結算表--0000-00-00」，亦記載48戶總工程額為146,500,000元（見原審卷一第46頁背面）。惟兩造既已於系爭工程契約書第3條第2項約定：「本工程總價需符合本契約所附估價單所載之項目、數量及金額；如有增減工程，應於施工後就實做數量依估價單內所附單價計算應付金額，並記明於本契約附款條文內」（見原審卷一第27頁）；而洪大公司並未舉證證明兩造已合意排除原實做實算之約定，並改為合意系爭工程總價為146,500, 000元；況洪大公司於本件訴訟中亦曾主張系爭工程業於 98年6月11日完工結算，結算後實際工程費用為146,503, 000元等語（見原審卷一第6頁、卷二第9頁背面），核與其所主張之系爭工程總價已經兩造合意為146,500,000元等語，不相符合。故洪大公司主張兩造已合意排除原實做實算之約定，並改為合意系爭工程總價為146,500,000元云云，尚難遽採。 ⒊又張○曾向南投地檢署對洪大公司之前任法定代理人李榮基提出詐欺告訴，經南投地檢署檢察官以98年度他字第313號案件偵查。而李榮基曾於98年11月24日向南投地檢署提出刑事陳報⑵狀並檢附被證1「洪大支付（96.05.12-97.04.22）明細總表」，依該份明細總表固係記載48戶總工程款為143,858,220元；惟李榮基亦於該刑事陳報⑵狀第一大點第2小點陳稱：「列二48戶總工程款143,858,220元，與146,500,000元不符合」等語（見該案卷第五宗第61 、62頁），故尚難僅憑李榮基曾於該偵查案件提出該份「洪大支付（96.05.12-97.04.22）明細總表」，即遽認系爭工程48戶之工程總價為143,858,220元。另依南投市內新都市更新權利變換計畫書釐正版第56頁表9-1權利變換所需費用表係記載重建部分之「營建工程費用」為143, 858,220元，然於說明欄亦記載「營建面積每坪依4.3萬元預估（含空污費）；43,000×3345.54坪＝143,858,220）（見本院卷一第139頁）。而系爭建築規劃係由陳人忠建築師設計規劃，並由陳人忠建築師事務所之職員丙○○製作相關報告書乙節，業據證人丙○○結證屬實（見本院卷一第158頁）。且證人丙○○亦證稱：「我們的流程是南投市甲○○○○○○先將系爭建案的建造執照請領下來，再開始建築，建築完成後就申請使用執照，然後就再請地政事務所測量土地及房屋的面積，如果土地與房屋的面積如果與原來的建造執照不符，就要釐正。系爭計劃原來是要興建51戶，後來實際只興建48戶，所以就要變更都市更新事業計劃及權利變換」、「釐正的部分是工程的面積，我們是依據使用執照及建築執照，如果面積不一樣，就要釐正」、「我不知道他們怎麼對帳的，但要以實際興建的面積去計價」、「這應該是最後結算的建物營造工程費用，該新台幣143,858,220元是依照使用執照的建物面積3345.54坪所計算之營建工程費用」、「（兩造工程契約書）上面確實沒有寫營建面積每坪4.3萬元，應該是南投市甲 ○○○○○○理事長己○○跟我講的」等語（見本院卷一第158頁背面至第161頁），可知系爭內新都市更新權利變換計畫書釐正版主要係依據使用執照及建築執照關於系爭工程之營建面積不符之處進行釐正。至於證人丙○○固於系爭內新都市更新權利變換計畫書釐正版第56頁表9-1權利變換所需費用表所雖記載之重建部分之「營建工程費用」記載「營建面積每坪依4.3萬元預估」等語，然此單價金額乃根據甲○○○○○○之法定代理人己○○所告知，並未經查證。況甲○○○○○○亦迄未能證明兩造曾約定系爭工程之營建工程費用以每坪4.3萬元計算，則該份權利變換所需費用表所記載之重建部分之「營建工程費用」為143,858,220元，既係根據每坪4.3萬元所計算得出，故此金額自無法拘束兩造。 ⒋另證人丁○○於原審證稱：簽約時是約定蓋51戶，後來業主即甲○○○○○○告知伊要變更為48戶，洪大公司乃按照業主的要求，少蓋3戶，並依照全部建坪的比例計算，少蓋多少坪，就減少多少價金，這是合理的算法等語（見原審卷三第197頁背面至第198頁），則系爭工程48戶之總價，即應依系爭工程契約書第3條第2項所約定之工程總價金額，按48戶建物之實際施作面積與51戶建物之面積之比例計算，始為合理。再依南投市內新都市更新權利變換計畫書釐正版所附表5-2（見該計畫書第43至51頁）所示，包括未建之編號10-C1、11-A4、12-A4在內之51戶室內樓板面積共10,855.92平方公尺、陽台面積共1,142.41平方公尺，合計51戶總樓板面積為11,998.33平方公尺；而48 戶之使用執照室內樓板面積9996.77平方公尺、陽台面積共1,062.85平方公尺，合計48戶總樓板面積為11,059.62 平方公尺（各戶之面積詳如本判決附表一），此已為兩造所不爭執，應可採信。據此計算，系爭工程48戶之工程總價實為143,795,071元（計算式：156,000,000÷11,998. 33×11,059.62≒143,795,071，元以下四捨五入，下同）。惟甲○○○○○○既於本院104年12月23日言詞辯論期日主張：「……其現況結案所結算之工程總價僅為143, 858,220元，……勘（堪）認系爭工程以現況結案結算之價格為143,858,220元，……」等語（見本院卷二第79頁），該金額略高於本院前揭依實際建坪比例計算之工程總價，本院因認系爭工程48戶之工程總價為143,858,220元。㈡關於系爭工程是否已完工部分： ⒈按建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照。直轄市、縣（市）（局）主管建築機關應自接到申請之日起，10日內派員查驗完竣。其主要構造、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣相符者，發給使用執照，並得核發謄本；不相符者，一次通知其修改後，再報請查驗。但供公眾使用建築物之查驗期限，得展延為20日。建築法第70條第1項定有明文。 ⒉系爭工程之48戶既均已取得南投縣政府核發之使用執照，依系爭工程契約書所施做之系爭工程，自均已完竣，且經起造人即甲○○○○○○會同承造人即洪大公司及監造人即建築師陳人忠申請使用執照，並經南投縣派員查驗，而依系爭工程48戶之使用執照記載（見原審卷六第125至172頁），系爭工程之竣工日期為96年12月30日；惟依合作金庫美村分行101年11月12日合金村營字第0000000000號函檢送原審之甲○○○○○○融資帳戶之轉帳支出流向紀錄以觀（見原審卷三第13頁），甲○○○○○○融資帳戶於97年1月4日撥付工程款5,823,889元後，自97年1月31日第13次撥款至97年8月4日第17次撥款間，尚撥付5筆總額24,206,000元之工程款，其額度超過甲○○○○○○融資帳戶全部撥付款117,353,889元之1/5，則兩造會同監造人申請使用執照後，南投縣政府派員所查驗之內容，是否依系爭工程契約書內容為查驗，即非無疑。況依合眾公司之查驗報告，其第17次工程查核於97年5月16日、97年6月12日之實際工程進度尚有「ABC區(1)接水完成」之記載（見南投地檢署102年度他字第886號卷第9頁），故48戶之使用執照記載之竣工日期（即96年12月30日）並非系爭工程契約書第4條所指之完工日期，應堪認定。 ⒊而甲○○○○○○融資帳戶既已於97年8月4日將最後1期即第17次撥付款餘額2,019,000元全數撥付予洪大公司，則系爭工程最遲於該日已經合眾公司查驗工程施作項目係確實後，合作金庫美村分行始將甲○○○○○○融資貸款撥入甲○○○○○○融資帳戶內，並由甲○○○○○○將甲○○○○○○融資帳戶內之融資貸得款項，連同甲○○○○○○自備款專戶相對撥入的工程款，一併撥付予洪大公司，則該筆最後查驗之工程款既已撥付，系爭工程已經完工，應堪認定。是以，洪大公司主張系爭工程係於98年6月15日完工，甲○○○○○○主張尚未完工，均不可採。 ⒋至甲○○○○○○雖辯稱系爭工程有瑕疵項目，且編號51-A4之建物之使用執照顯示為地上2層建物，而與建築執照顯示之地上4層建物不符，系爭工程未完工等語。然縱認系爭工程有瑕疵存在與否，應否請洪大公司補正或主張減價、損害賠償等情事，均係於甲○○○○○○已受領並檢查工作物之後，對洪大公司得否主張瑕疵擔保責任之問題；而編號51-A4之建物之使用執照固與建築執照不符，惟其既已取得使用執照，應係已先行變更建築執照後施作所得之結果，均與系爭工程是否完工無涉。㈢關於甲○○○○○○已付工程款部分： ⒈甲○○○○○○已由甲○○○○○○融資帳戶撥17筆總額117,353,889元之工程款予洪大公司，有上開甲○○○○ ○○融資帳戶之撥付紀錄及相關取款憑條、匯款申請代收入傳票、存款憑條等影本附卷可稽（見原審卷三第13至49頁）；又甲○○○○○○曾於96年7月19日提領現金2,774,000元付予洪大公司，業據洪大公司自認在卷（見原審卷二第10頁反面及第12-1頁系爭撥款記錄表之序11），故甲○○○○○○已付予洪大公司120,127,889元之工程款，尚欠工程款23,730,331元（計算式：143,858,220－120, 127,889＝23,730,331），應堪認定。 ⒉至甲○○○○○○辯稱其於95年10月27日匯款14,000,000元支付系爭工程款等語；已為洪大公司所否認。經查： ①甲○○○○○○於95年10月27日係將該筆14,000,000元款項匯予中信金公司，而非匯予洪大公司，有合作金庫美村分行101年11月12日合金村營字第0000000000號函及101年11月14日合金村營字第0000000000號函在卷可參（見原審卷三第13、54、55頁）。 ②再者，甲○○○○○○乃提出被上證4至6等文件為證。而觀諸被上證4至6係張○向原法院對洪大公司及其前任法定代理人李榮基提起土地所有權移轉登記訴訟，洪大公司及李榮基於99年9月30日以被告身份所提之民事答辯狀及附件。洪大公司及李榮基於該份民事答辯狀陳稱：洪大公司向未授權李榮基以外之任何人與甲○○○○○○接洽，更未授權任何人代表洪大公司入場施工，然甲○○○○○○竟未知會洪大公司，擅自將工程交付予正勤公司施工；丁○○所代表之正勤公司至系爭工區現場施作，迄96年2月14日止，系爭工程帳面上自都更會領得53,576,000元現金工程款，然「正勤公司不僅未投注分毫自有資金，更自都更會領得53,576,000元現金工程款，挪用25,843,726元工程款後，致系爭工程全面停擺，都更會始出面請求被告處理善後事宜，被告等因已投注近參仟萬元資金於系爭工程（購地款1762.7萬元＋拆遷補償費800萬＋增值稅200萬元），致不得不於3月許進場施工……」等語（見本院卷一第87頁，即被上證4）；並於該份答辯狀附證6「南投市內新工地收入與支出明細表」列舉第一期至第五期工程款金額及丁○○所實收53,576,000元（見本院卷一第92、109頁，即被上證5）；另於上開答辯狀附證8「公司與更新會帳款明細表」，詳列丁○○所收領第一期工程款1,400萬元及第二期工程款6,256,000元之加減帳情形（見本院卷一第 94、110頁，即被上證6）。而審諸洪大公司及李榮基所提該份答辯狀附證物6「南投市內新工地收入與支出明細表」所列舉第一期至第五期工程款金額及丁○○所實收53,576,000元金額，分別為第一期14,000,000元、第二期6,256,000元、第三期6,256,000元、第四期9,710,000元、第五期17,354,000元，除第一期14,000,000元工程款外，其餘四期與洪大公司在原審提出之撥款記錄相符（見本院卷一第111頁，即被上證7，同原審卷二第12-1頁撥款記錄表），撥款記錄表所示第二期撥入之帳戶為洪大公司設於合庫美村分行帳戶，撥款記錄表所示第三、四、五期撥入之帳戶為洪大公司設於臺中商銀鹿谷分行。另洪大公司及李榮基所提該份答辯狀附證物8 「公司與更新會帳款明細表」，詳列丁○○所收領第一期工程款1,400萬元及第二期工程款6,256,000元之加減帳情形。惟洪大公司及李榮基所提該份答辯狀附證物6 、8即「南投市內新工地收入與支出明細表」、「公司與更新會帳款明細表」，均未經兩造簽章，究係由何人根據何資料製作，及製作之目的為何，均有疑義，尚難遽採為有利於甲○○○○○○之認定。 ③又關於甲○○○○○○於95年10月27日匯款14,000,000元予中信金公司乙節，證人丁○○於原審證稱：「（為何被告〔即甲○○○○○○，下同〕在95年10月27日匯款給中信金資產管理顧問股份有限公司1400萬元？）因為貸款壹億元的話，自備款要三成，所以被告自備款不足，所以跟中信金資產管理顧問股份有限公司借了1400萬元，做為自備款」、「（甲○○○○○○就這筆1400萬元）借了二、三天，不用利息」等語（見原審卷三第174、201頁）；並於本院證稱：「洪大建築有限公司沒有收到這筆錢。因為南投市甲○○○○○○應該要自行提出建築款的自備款，所以這筆錢是甲○○○○○○要繳給給銀行建築融資的自備款，但甲○○○○○○剛好沒有這筆錢，我記得是我找朋友去調現的」、「這怎麼會是根據我的指示，這與工程款沒關係」等語（見本院卷一第168頁背面）。況依系爭工程契約書第15條「乙方（即洪大公司）請領工程款所之印鑑應為簽訂本契約所用之印鑑，其領款辦法依附件一付款進度表執行」之約定（見原審卷一第29頁背面）。且系爭工程款須經甲○○○○○○委託之合眾公司進行工程進度查核後，通報融資銀行合作金庫美村分行撥付期款，並將工程款項匯入洪大公司於合作金庫申設帳戶內，且開立工程收訖證明書及統一發票，以監督撥付工程期款確實由承造人收訖無訛，以此避免工程期款遭他人挪用，此由合眾公司所出具之「南投甲○○○○○○案工程進度查核報告書」內所附文件即明（見原審卷一第32至45頁）。是以，倘若該筆14,000,000元係甲○○○○○○所欲付予洪大公司之工程款，甲○○○○○○理應會將該筆款項依前揭流程匯入洪大公司於合作金庫申設帳戶內，而不會逕將該筆款項匯予中信金公司。 ④依上所述，甲○○○○○○於95年10月27日所匯予中信金公司之此筆14,000,000元，尚難計入甲○○○○○○已付之系爭工程之工程款內。 ⒊甲○○○○○○另辯稱其於95年6月19日匯款3,000,000元支付系爭工程款等語；已為洪大公司所否認。經查，依前所述，關於此筆3,000,000元既已計入甲○○○○○○清償系爭拆遷補償費借款內，即不得重覆於此計入甲○○○○○○已付之系爭工程之工程款內。㈣甲○○○○○○未付之工程款是否已屆清償期部分： ⒈兩造於系爭工程契約書第8條「付款方式」約定：「全部款項依銀行放款進度比例為準，補助款依開發計劃書為準不足由51戶分攤（全部依都市更新辦法計畫書為準）」。該條約定所謂「銀行放款進度」應係指甲○○○○○○向合作金庫美村分行辦理建築融資之放款進度而言；所稱「開發計劃書」、「都市更新辦法計劃書」應係指南投市內新都市更新權利變換計畫書（包括釐正版在內）而言。 ⒉準此，甲○○○○○○就系爭工程之工程款之付款，即應依合作金庫美村分行撥放甲○○○○○○建築融資貸款之進度，亦即各期工程款於融資貸款不足部分，即應由51戶分攤，於每一期給付予洪大公司；惟甲○○○○○○係自合作金庫美村分行取得融資貸款後，再由甲○○○○○○融資帳戶撥付洪大公司工程款，其最後1筆工程款2,019, 000元，係於97年8月4日撥付洪大公司，是甲○○○○○ ○未付之工程款於97年8月4日已屆清償期，應堪認定。㈤綜上，系爭工程實作總價為143,858,220元，甲○○○○○ ○已給付洪大公司120,127,889元，尚欠工程款23,730,331 元，且於97年8月4日已屆清償期，則洪大公司請求甲○○○○○○給付未付之工程款23,730,331元，即屬有據。三、關於洪大公司主張甲○○○○○○分別於96年12月間、97年4月11日、97年4月21日向洪大公司借款1,500,000元、12, 600元及150,000元，合計為1,662,600元借款未清償部分：㈠甲○○○○○○於97年1月31日向洪大公司取得支票1紙，發票人：李榮基、發票日：97年1月31日、票面金額：1,500, 000元、付款銀行：華泰商業銀行萬華分行，用以支付建築師設計費，該紙支票前經甲○○○○○○提示，且該紙票款已於97年2月1日轉入甲○○○○○○融資帳戶；又洪大公司於97年4月11日支付使用執照規費9,600元、罰鍰3,000元，且於97年4月21日匯款150,000元入甲○○○○○○融資帳戶內等節，此有合作金庫美村分行以103年3月7日合金村營字第0000000000號函檢送原審之甲○○○○○○融資帳戶歷史交易明細查詢在卷足憑（見原審卷五第53頁背面），復為兩造所不爭執（見原審卷一第283至284頁、卷四第145頁，及上開兩造不爭執事實㈧、㈨、㈩），應堪認定。㈡關於上開1,500,000元及使用執照規費9,600元暨罰鍰3,000 元等二筆款項，甲○○○○○○固不爭執其有收取該二筆款項，惟辯稱：系爭工程之建築師規劃費用應由洪大公司負擔等語；此已為洪大公司所否認。經查，甲○○○○○○委任陳人忠建築師負責系爭工程規畫設計及監造等事務，約定報酬為每平方公尺400元，報酬總計4,342,368元，已如數收訖，報酬係於94年4月8日至96年12月31日依約分期給付乙節，有陳人忠建築師事務所103年1月22日忠建字第000000000號函檢附該委任契約書影本附卷可稽（見原審卷五第22至25頁），且為兩造所不爭執，應可採憑。準此，陳人忠建築師既為甲○○○○○○所委任，甲○○○○○○自有依該委任契約給付報酬予受任人陳人忠建築師之義務。再者，依洪大公司所提出上開使用執照規費及罰鍰之繳款收據影本，可知上開使用執照規費及罰鍰之繳款人即義務人均為甲○○○○○○（見原審卷一第48頁）。而甲○○○○○○迄未舉證證明洪大公司已承諾負擔委任陳人忠建築師之報酬及上開使用執照規費暨罰鍰等費用，則洪大公司所支出之二筆款項，堪認係甲○○○○○○向洪大公司之借款。㈢又洪大公司曾於97年4月21日匯款150,000元入甲○○○○○○融資帳戶內乙節，前已敘明。且依上開合作金庫美村分行檢送原審之甲○○○○○○融資帳戶歷史交易明細顯示，洪大公司於97年4月21日匯款150,000元入甲○○○○○○融資帳戶前，帳戶餘額為403,950元，於該筆款項匯入後，甲○ ○○○○○先於97年4月23日現金支出100,000元，旋於97年4月28日繳放款息366,799元，此時結餘僅剩87,151元（見原審卷五第53頁背面）。足見若無洪大公司於97年4月21日匯款150,000元入甲○○○○○○融資帳戶，甲○○○○○○ 融資帳戶內之餘額，尚不足以支應月底繳付融資利息。故洪大公司主張匯入該筆款項，係甲○○○○○○向其借貸用以支付融資利息，應堪採信。㈣復按上開三筆借款雖未約定返還期限，惟洪大公司起訴狀繕本送達甲○○○○○○即生催告之效力，且已逾1個月以上期間，依民法第478條規定，洪大公司自得請求甲○○○○ ○○返還上開三筆借款合計1,662,600元。四、洪大公司主張於97年1月25日匯款250,000元入甲○○○○○○融資帳戶，甲○○○○○○應返還該筆不當得利250,000 元予洪大公司部分：㈠洪大公司曾於97年1月25日匯款250,000元入甲○○○○○○融資帳戶乙節，此有上開合作金庫美村分行檢送原審之甲○○○○○○融資帳戶歷史交易明細查詢在卷足憑（見原審卷五第53頁背面），復為兩造所不爭執（見原審卷一第283至 284頁、卷四第145頁，及上開兩造不爭執事實㈧），應堪認定。㈡而該筆匯款250,000元之性質究竟為何？洪大公司主張甲○ ○○○○○於97年1月初，謊稱為洪大公司代墊1千餘萬元自備款，並代為支出6百餘萬元之利息，致洪大公司陷於錯誤而於97年1月25日匯款250,000元入甲○○○○○○融資帳戶，實則甲○○○○○○確無替洪大公司墊付自備款之事實，故該筆匯款250,000元乃甲○○○○○○對洪大公司構成不當得利等語（見原審卷一第7頁及本院卷一第119頁背面）。甲○○○○○○則辯稱該筆匯款250,000元，係洪大公司因系爭96年4月6日協議書之協議事項第3點後段，為補貼營建融資利息之給付等語（見原審卷四第145頁、本院卷二第95 頁）。經查： ⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。民法第179條定有明文。又不當得利依其類型可區分為「給付型之不當得利」與「非給付型不當得利」，前者係基於受損人之給付而發生之不當得利，後者乃由於給付以外之行為（受損人、受益人、第三人之行為）或法律規定或事件所成立之不當得利。在「給付型之不當得利」應由主張不當得利返還請求權人（受損人），就不當得利成立要件中之「無法律上之原因」負舉證責任（最高法院100年度台上字第899號民事裁判意旨參照）。準此，洪大公司主張該筆款項之給付係屬不當得利，既為甲○○○○○○所否認，自應由洪大公司就「無法律上之原因」之要件負舉證責任。 ⒉洪大公司固主張甲○○○○○○係謊稱該筆250,000元係欲繳納代墊自備款之利息等語；惟此已為甲○○○○○○所否認，而洪大公司迄未就此舉證以實其說，尚難遽採。再者，本件參與都市更新重建分配之住戶，應依權利變換計畫書分擔全部重建費用，其中包括系爭工程之工程款。又系爭工程之工程款之支付，本應由全體重建住戶繳付予甲○○○○○○，若由甲○○○○○○融資貸款重建者，所發生之利息亦應由全體重建戶按其所分配樓板面積比例分擔。本件甲○○○○○○為向合作金庫美村分行辦理建築融資100,220,000元，依貸款銀行即合作金庫美村分行之要求，需繳存36,000,000元自備款於指定專戶，以配合甲○○○○○○融資撥用，並按比例支付洪大公司系爭工程之各期工程款等節，已為兩造所不爭執。又兩造於系爭96年4月6日協議書第3點約定：「……惟此前13戶應付之利息，洪大建築有限公司應負責支付」（見原審卷一第 237頁、卷二第219頁）；且證人謅睿紘亦於原審證稱：「我的業務是會計師事務所，……我太太叫陳雪禎，她是有幫南投市甲○○○○○○做帳務」、「每戶貸款都要付款資建築的利息給合庫銀行，這是由被告（即甲○○○○○○）法定代理人己○○代為收取後轉付給合庫」等語（見原審卷四第106頁），足見全體重建住戶均須按所分配樓板面積比例分擔融資貸款之利息。而洪大公司既受分配13戶，自須按該13戶樓板面積比例分擔融資貸款之利息。是以，甲○○○○○○辯稱該筆匯款250,000元，係洪大公司因系爭96年4月6日協議書之協議事項第3點後段，為補貼營建融資利息之給付等語，尚非無據。㈢綜上，洪大公司既未能證明其於97年1月25日匯款250,000 元入甲○○○○○○融資帳戶，符合「無法律上之原因」之要件，其舉證責任尚有未盡，其依不當得利法律關係請求甲○○○○○○返還，乃屬無據。五、關於洪大公司主張甲○○○○○○於系爭13戶權利變換找補明細虛列4,119,729元部分，甲○○○○○○應返還不當得利3,069,729元部分：㈠兩造於系爭98年6月15日協議書（洪大公司為乙方，甲○○ ○○○○為甲方）記載：「一、權利變換找補金額詳附表一份。二、協議成立時，乙方同意撤銷告訴。三、甲乙雙方同意融資貸款核撥前，就權利變換找補金額再進行找補確實金額（工程款部分）。四、產權移轉過戶前，乙方提供名冊貸款額度確定後，買賣及設定同時送件，貸款額度如有不足，依權利變換找補金額以現金找補一次付清」；並以附件即系爭13戶權利變換找補明細記載：洪大公司應該負擔13戶之費用47,793,687元及自備款利息2,000,000元，共計49,793, 687元。亦即兩造係於該協議書約定甲○○○○○○應將洪大公司受分配之13戶所有權移轉並點交予洪大公司，而洪大公司應該負擔該13戶之土地找補、建築規劃費用與營造費用等合計49,793,687元（找補金額）等節，已為兩造所不爭執（見上開兩造不爭執事實），並有系爭98年6月15日協議書及13戶權利變換找補明細影本各1份在卷可按（見原審卷一第52至53頁、第114至115頁、第221至222頁、卷六第80至81頁），應可採憑。而系爭13戶權利變換找補明細既為兩造所簽立系爭98年6月15日協議書之附件，除兩造應找補部分外，兩造自應受其拘束。㈡而證人即承辦代書暨系爭98年6月15日協議書之見證人乙○ ○於本院證稱：系爭13戶權利變換找補明細為伊所製作；該找補明細右邊營建費用欄40,769,216元，伊係根據權利變換計劃書釐正版第87頁記載的金額轉載過來的，因為兩造於98年6月15日協議當時，系爭工程之使用執照已經核發，但整個工程尚未完工，兩造尚未結算，故最後兩造之工程款一定會有找補；另該找補明細記載洪大公司要負擔利息200萬元，這只是試算，以後還要找補；又系爭98年6月15日協議書第三、四點是指洪大公司於該13戶房地過戶後，須再與甲○○○○○○結算自備款利息及融資貸款利息等語（見本院卷一第158頁、第161頁背面至第163頁）。惟證人即陳人忠建築師事務所之職員丙○○於本院證稱：「我們的流程是南投市甲○○○○○○先將系爭建案的建造執照請領下來，再開始建築，建築完成後就申請使用執照，然後就再請地政事務所測量土地及房屋的面積，如果土地與房屋的面積如果與原來的建造執照不符，就要釐正。系爭計劃原來是要興建51戶，後來實際只興建48戶，所以就要變更都市更新事業計劃及權利變換」、「釐正的部分是工程的面積，我們是依據使用執照及建築執照，如果面積不一樣，就要釐正」、「我不知道他們怎麼對帳的，但要以實際興建的面積去計價」、「這應該是最後結算的建物營造工程費用，該新台幣143,858, 220元是依照使用執照的建物面積3345.54坪所計算之營建工程費用」、「（兩造工程契約書）上面確實沒有寫營建面積每坪4.3萬元，應該是南投市甲○○○○○○理事長己○○ 跟我講的」等語（見本院卷一第158頁背面至第161頁），可知系爭內新都市更新權利變換計畫書釐正版主要係依據使用執照及建築執照關於系爭工程之營建面積不符之處進行釐正。又參諸系爭98年6月15日協議書第三點亦有記載：「…… 就權利變換找補金額再進行找補確實金額（工程款部分）」等語，及該找補明細亦有記載「尚未結算」、「預估」等字，顯見系爭13戶權利變換找補明細上之各項金額，乃承辦代書乙○○根據內新都市更新權利變換計畫書釐正版第87頁記載的金額予以轉載或自行試算所得，尚非洪大公司就系爭13戶權利變換找補應負擔之確定金額。㈢系爭13戶權利變換找補明細所載之部分費用，既仍須兩造進行結算，茲說明如後： ⒈系爭98年6月15日協議書附件系爭13戶權利變換找補明細上記載13戶與48戶之坪數比例「921.33/3345.54」（詳後理由第六大點說明），故有關洪大公司就所受分配13戶應分擔相關費用之金額，爰按該比例予以計算，合先敘明。⒉關於土地找補部分：依系爭13戶權利變換找補明細係記載，洪大公司應負擔土地找補金額714,890元。然洪大公司就此主張：甲○○○ ○○○原應給付13戶之土地面積1655.85平方公尺，最後實際依系爭98年6月15日協議書分配予洪大公司之13戶之土地面積僅1,607.7平方公尺，短少48.15平方公尺，依洪大公司購地成本17,626,989元換算，應扣除因面積減少之價金512,570元，何有反而需增加價金714,890元之理，顯見甲○○○○○○就土地找補部分虛列1,227,460元等語。而洪大公司主張：洪大公司已支出價購土地總價17,626,989元；且甲○○○○○○原應給付13戶之土地面積1655.85平方公尺，最後實際依系爭98年6月15日協議書分配予洪大公司之13戶之土地面積僅1,607.7平方公尺，短少48.15平方公尺等語，固為甲○○○○○○所不爭執，應可採信。惟依甲○○○○○○權利變換計畫書釐正版之內容，可知洪大公司所支出之17,626,989元實係對於不參與分配者所發放之土地補償金。又依前所述，兩造於98年6月15 日協議時，洪大公司所受分配13戶房地均已特定，則該13戶之建物及土地面積為何亦已確定。且依證人乙○○所證：因兩造於98年6月15日協議當時，系爭工程尚未完工，故工程款及貸款利息要再結算找補等語。反觀計算本件所支出土地補償金找補之相關數據，於98年6月15日兩造協議當時，均已確定，且證人乙○○亦係依據該等數據計算該項土地找補金額；況洪大公司迄未提出證據資料證明土地找補計算數據有所變動，則此項土地找補金額自無待再重新計算調整之理。 ⒊關於建築規劃費用部分：系爭工程之建築規劃費用總額為4,342,368元，此有陳人忠建築師事務所103年1月22日函文在卷可參（見原審卷五第22頁）。而按上開13戶與48戶之坪數比例計算，洪大公司就該13戶應負擔之建築規劃費用應修正為1,195,847元（計算式：4,342,368×921.33÷3345.54≒1,195,847，元以下四捨五入）。 ⒋關於營建費用部分：系爭工程48戶之工程總價為143,858,220元，前已認定；而按上開13戶與48戶之坪數比例計算，洪大公司就該13戶應負擔之營建費用應修正為39,617,190元（計算式： 143,85 8,220×921.33÷3345.54≒39,617,190，元以下四捨五入）。 ⒌關於共同負擔部分：就共同負擔部分，兩造均未提出證據資料證明有所變動，應依系爭13戶權利變換找補明細所載15,637,807元為據。而應分擔共同負擔部分則應以48戶之土地面積計算，並應扣除國有財產局分配1,989.47平方公尺道路用地及分配剩餘地184.05平方公尺（見甲○○○○○○權利變換計畫書釐正版第83頁註2），故全區面積12,247.77平方公尺土地扣除上開2部分土地面積後之面積10,074.25平方公尺，按洪大公司所受分配13戶之土地面積1,607.7平方公尺占該 10,074.25平方公尺總面積比例計算，洪大公司就該13戶應負擔之共同負擔部分費用為2,495,561元，無須修正（計算式：15,637,807×1,607.7÷10,074.25≒2,495,561 ⒍關於融資貸款利息部分：洪大公司既受分配13戶，自須按上開13戶與48戶之坪數比例計算該13戶應分擔融資貸款之利息，前已認定。而據系爭13戶權利變換找補明細固記載「融資利息000000-000000：2,223,576」；惟依合作金庫美村分行於103年3月7日以合金村營字第0000000000號函檢送原審之甲○○○○○○融資帳戶之交易明細，可知甲○○○○○○就該融資貸款，已自95年11月27日起至99年3月31日止繳納如本判決附表三所示之利息（見原審卷五第51至57頁），總計9, 293,859元。準此，洪大公司就該13戶應負擔之融資貸款利息應為2,559,441元（計算式：9,293,859×921.33÷33 45.54≒2,559,441，元以下四捨五入）。惟洪大公司曾於97年1月25日匯款250,000元入甲○○○○○○融資帳戶，以支付系爭融資貸款利息，前已認定（見本判決理由第四大點），故洪大公司就該13戶應負擔之融資貸款利息自應扣除該筆250,000元，而僅須再負擔2,309,441元。 ⒎關於信託費部分：就信託費2,000,000元部分，按上開13戶與48戶之坪數比例計算，洪大公司就該13戶應負擔之信託費固為550,781 元（計算式：2,000,000×921.33÷3345.54≒550,781，元以下四捨五入）。惟就計算此項信託費之相關數據於兩造簽立系爭98年6月15日協議書時均已確定，且證人乙○ ○亦係依據該等數據而計算出該項信託費找補金額為 550,780元，核與前開金額僅相差1元，當係有意捨棄，則此項信託費找補金額自無須調整。 ⒏關於自備款利息部分：系爭13戶權利變換找補明細既已記載「自備款利息2,000,000」，可見兩造確有由各戶按受分配樓板面積比例分擔自備款貸款利息之約定。再者，甲○○○○○○為向合作金庫美村分行辦理建築融資100,220,000元，依合作金庫美村分行之要求，需繳存36,000,000元自備款於指定專戶；而甲○○○○○○已於95年10月25日申設甲○○○○○○自備款專戶，並於95年10月27日轉帳存入自備款36,000,000元；且甲○○○○○○已於99年4月間移轉10戶給洪大公司，均如前述，則本院乃據此計算該筆自備款自95年10月25日起至99年3月31日止，共3.4275年之利息。又兩造均未主張該筆自備款之約定利率及繳息情形各為何，本院爰依民法第203條規定，按週年利率5%計算，則洪大公司就該13戶應負擔該筆自備款於上開期間之利息總計1, 699,022元（計算式：36,000,000×0.05×3.4275×921. 33÷3345.54≒1,699,022，元以下四捨五入）。 ⒐至於系爭13戶權利變換找補明細所載洪大公司就該13戶應負擔「代書費13戶：227,500」、「13戶權利變換分割保存等規費：47,148」、「設定規費比例負擔預估：53,600」等節，已為兩造所不爭執，堪予認定。 ⒑經上開修正後系爭13戶權利變換找補明細，洪大公司就該13戶應支付甲○○○○○○之找補金額為48,910,979元（見本判決附表四）。再將系爭13戶權利變換找補明細上顯示洪大公司已先行墊付之外水外電扣除額506,860元扣除（即系爭13戶權利變換找補明細記載之「扣除外水電費 -506,860（13*65,000-338,140）」），確實找補金額應為48,404,119元。㈣據上所述，系爭13戶權利變換找補明細上之各項費用，乃承辦代書乙○○根據權利變換計畫書釐正版第87頁記載的金額予以轉載或自行試算所得，尚非洪大公司就系爭13戶權利變換找補應負擔之確定金額，且其中部分費用已經本院認定計算找補金額如前。是以，洪大公司主張甲○○○○○○於系爭13戶權利變換找補明細虛列4,119,729元，即無所據，其請求甲○○○○○○返還不當得利3,069,729元，亦無理由。六、洪大公司主張甲○○○○○○未依系爭98年6月15日協議書約定，將洪大公司受分配13戶辦理產權移轉並交付洪大公司，致洪大公司受有損害，甲○○○○○○應賠償洪大公司所受損害15,500,000元部分：㈠兩造前於96年10月22日就洪大公司所分配取得之13戶房地，約定為編號1-C1、7-B1、14-A1、15-A1、22-A1、26-C1、41-A1、42-C2、44-C3、45-C3、48-A4、49-A4、50-A4等13戶（見原審卷一第168頁）；嗣於96年11月12日，甲○○○○ ○○擬移轉登記予洪大公司者已變更為編號1-C1、2-A2、6-B1、7-B1、15-A1、16-A1、19-A1、20-A1、21-A1、26-C1、48-A 4、49-A4、50-A4等13戶，此為兩造所不爭執，亦有甲○○○○○○於96年11月12日出具予洪大公司之證明書及附件2紙在卷（見原審卷六第100至101頁）。且由系爭13戶權利變換找補明細上倒數第4行記載13戶與48戶之建物坪數比例「921.33 /3345.54」，其分子「921.33」即上開變更後 13戶建物總面積3,045.69平方公尺換算約為921.33坪（計算式：3,045.69×0.3025＝921.321225）；其分母「3345.54 」，依前所述，乃48戶建物總面積11509.62平方公尺換算約為3345.54坪（計算式：11509.62×0.3025＝3345.53505）。準此，甲○○○○○○依系爭98年6月15日協議書，自應交付並移轉上開變更後之13戶房地所有權予洪大公司。㈡而系爭98年6月15日協議書簽訂後，經洪大公司指定將13戶房地移轉登記予江秋富、高美惠、李明頤、高美英、蘇建銘等人（見原審卷二第231頁），甲○○○○○○已於99年4月間移轉10戶給洪大公司，至今洪大公司已匯款共32,550,000元予甲○○○○○○，而內新都市○○○○○○○○○○○0○號1、2、3所示之3戶未移轉過戶給洪大公司等節，亦為兩造所不爭執（見原審卷一第10頁及上開兩造不爭執事實），並有江秋富等人於取得房屋所有權，向銀行貸款而匯予甲○○○○○○之傳票影本4紙及甲○○○○○○融資帳戶存摺內頁及交易紀錄在卷（見原審卷五第136至139頁、第 140頁、第55頁背面），堪予認定。再者，如起訴狀附表2編號1、2、3所示之3戶，前經洪大公司指定移轉所有權並登記過戶予高美惠，已經甲○○○○○○將該3戶所有權移轉登記過戶予高美惠之文件，交付洪大公司，並由其向南投縣南投市公所辦理契稅後，高美惠嗣因未能順利向貸款銀行辦理貸款，再於98年11月25日向南投縣南投市公所辦理撤銷該3 戶房屋買賣案，並申請更正、註銷稅額（退稅）乙節，有南投縣南投市公所98年11月30日投市財字第0000000000號、第0000000000號、第0000000000號函附卷，並據證人乙○○證述在卷（見原審卷二第232至234頁、卷三第216至218頁），亦堪認定。㈢洪大公司就該13戶應支付甲○○○○○○之找補金額為48, 404,119元，前已說明。且依系爭98年6月15日協議書第4條之約定，洪大公司應該支付甲○○○○○○之找補金額，應於「產權移轉過戶前，乙方（即洪大公司）提供名冊貸款額度確定後，買賣及設定同時送件，貸款額度如有不足，依權利變換找補金額以現金找補一次付清」，而洪大公司所取得13戶房地中，已有10戶辦竣產權移轉及貸款，然其餘3戶，既係因洪大公司所指定之高美惠因銀行拒絕給予貸款，而向南投縣南投市公所辦理撤銷該3戶之買賣契約，則於高美惠向銀行辦理該3戶貸款而遭拒時，即應該當於上開「貸款額度不足」之要件，洪大公司就其支付找補金額之義務，至遲於高美惠於98年11月25日向南投縣南投市公所申請撤銷買賣契稅時，即已屆清償期。㈣承前所述，洪大公司固負有給付甲○○○○○○系爭13戶權利變換找補金額48,404,119元之義務，惟其取得上開10戶房地後已匯款共32,550,000元予甲○○○○○○，故尚欠15, 854,119元。又洪大公司主張該餘額以其對甲○○○○○○ 之工程款債權23,730,331元為抵銷；而洪大公司對甲○○○○○○之工程款債權23,730,331元，已於97年8月4日屆清償期，已如前述，且甲○○○○○○對洪大公司之找補金額債權亦已於98年11月25日屆清償期；兩者均為金錢債權，其性質適於抵銷，且兩造並無不得抵銷之特約，故洪大公司主張抵銷，乃屬適法，洪大公司對甲○○○○○○之工程款債權經前項抵銷後，僅餘7,876,212元（計算式：23,730,331－ 15,854,119＝7,876,212）。㈤洪大公司既已經繳交、抵銷而清償全部系爭13戶權利變換找補金額48,404,119元，甲○○○○○○即有將如起訴狀附表2編號1、2、3所示之3戶房地移轉登記並交付洪大公司之義務。甲○○○○○○先前固已備妥所有權移轉登記文件，係因洪大公司指定之高美惠無法貸款而未辦妥過戶手續，惟此亦僅洪大公司是否受領遲延，而應負標的物滅失之危險，並非甲○○○○○○得免除其給付義務。至洪大公司前曾於97年2月29日寄發台北老松郵局第204號存證信函予收件人甲○○○○○○及副本收件人衡陽資產管理有限公司及寰德實業有限公司，記載：「敬啟者：本寄件人前因資金調度故，於民國96年11月30日，將取自於南投縣內新都市更新委員會更新案中不能或不願參與分配十三戶分配權讓售與寰德實業有限公司；本寄件人業已於本日完成清償於寰德實業有限公司之債務，同時本寄件人自即日起，將以上十三戶之分配權，讓售與衡陽資產管理有限公司，特此通知」等語，固據甲○○○○○○提出該份存證信函影本1份附卷可參（見原審卷一第200頁），復為洪大公司所不爭執，堪予採信。惟承前所述，兩造嗣再於98年6月15日簽訂系爭98年6月15日協議書，就系爭13戶權利變換找補進行協議，且甲○○○○○○因而已將其中10戶移轉給洪大公司指定之人，至今洪大公司已匯款共32,550,000元予甲○○○○○○，可知甲○○○○○○於98年6月15日簽訂系爭98年6月15日協議書時，應已確認洪大公司仍為該13戶之權利人，始會與洪大公司協議該13戶權利變換找補事宜，並將其中10戶移轉給洪大公司指定之人，及收取洪大公司就該13戶應負擔之費用。準此，甲○○○○○○事後再以前開存證信函主張洪大公司就其餘3戶已無權利云云，顯與事實不符，尚難採信。是故，甲○○○○○○依約自仍應將該3戶所有權移轉登記予洪大公司。㈥惟甲○○○○○○嗣已將該3戶房地，分別以價金5,200,000元、5,000,000元、5,350,000元，分別將棟別編號19-A5、 20- A1、21-A1之房地，出賣予簡○真、陳○鈺、李○樺，有甲○○○○○○提出之契約書及建物、土地第二類登記謄本在卷足按（見原審卷五第116至135頁、卷一第66至67頁、第70至71頁、第223至234頁），並為兩造所不爭執（見上開兩造不爭執事實），應堪認定。而甲○○○○○○現就該3戶房地已無處分之權，且本件卷內既無該3人願代甲○○○○○○將該3戶房地移轉登記予洪大公司之證據資料，則甲 ○○○○○○就該3戶房地之未為給付，自係可歸責於甲○ ○○○○○之事由，而給付不能，洪大公司依民法第226條第1項規定，對甲○○○○○○請求損害賠償，自屬有據。㈦又洪大公司就該3戶房地之給付不能，原請求甲○○○○○ ○賠償16,500,000元；嗣同意減縮僅請求甲○○○○○○賠償15,500,000元，而甲○○○○○○現亦對洪大公司依民法第226條第1項請求賠償所受損害之金額為15,500,000元，不予爭執（見上開兩造不爭執事實）。據此，洪大公司以甲○○○○○○未將該3戶房地移轉登記並交付洪大公司，為給付不能，且係可歸責於甲○○○○○○，乃依民法第226 條第1項規定，請求甲○○○○○○賠償其所受損害15,500,000元，應屬有據。七、總計洪大公司上開對甲○○○○○○之債權總額25,088,812元（計算式：7,876,212＋1,662,600＋15,550,000＝25,088,812），分述如下：㈠洪大公司就甲○○○○○○未清償之系爭拆遷補償費借款餘額1,723,012元，既不得請求，其債權金額為0元。㈡甲○○○○○○尚欠洪大公司工程款23,730,331元；另洪大公司就系爭13戶權利變換找補尚欠甲○○○○○○15,854, 119元，據洪大公司就該債務以其對甲○○○○○○之上開工程款債權為抵銷後，甲○○○○○○仍欠洪大公司工程款7,876,212元。㈢甲○○○○○○分別於96年12月間、97年4月11日、97年4月21日向洪大公司借款，尚有1,662,600元借款未清償。㈣洪大公司就其於97年1月25日匯款250,000元入甲○○○○○○融資帳戶，未能證明係符合不當得利要件，而不得依不當得利法律關係請求甲○○○○○○返還，其債權額為0元。㈤甲○○○○○○未依系爭98年6月15日協議書約定，將洪大公司如起訴狀附表2編號1、2、3所示之3戶房地所有權移轉登記並交付洪大公司，致洪大公司受有損害，洪大公司對甲○○○○○○之債權為15,550,000元。㈥就洪大公司主張甲○○○○○○於系爭13戶權利變換找補明細虛列4,119,729元，甲○○○○○○應返還不當得利3,069,729元部分，為無理由，洪大公司之債權金額為0元。八、就洪大公司對甲○○○○○○之債權，甲○○○○○○主張以下列債權為抵銷部分：㈠有關甲○○○○○○主張以下列債權為抵銷，已為兩造所不爭執（見上開兩造不爭執事實至），則甲○○○○○○自得以下列債權總計4,532,432元為抵銷： ⒈原審判決書五、兩造爭執事項㈩1.部分，系爭96年4月6日協議書之協議事項第1點，由甲○○○○○○代洪大公司墊付建貿工程行之混凝土灌漿工程費用174,329元、先峰工程行之室內粉刷、木門框等工程費用380,125元、双進企業社之鋼筋材料及紮筋工資等工程費用257,588元、東樺鋁業股份有限公司之鋁窗工程費用154,935元、丞水電工程行之水電工程費用430,500元，合計1,397,477元，兩造現已不爭執。 ⒉原審判決書五、兩造爭執事項㈩2.部分，泰昌公司於98年2月23日經原法院司執字第20642號囑託臺中地院，經臺中地院以96年度執全助八字第544號、97年度執助八字第2879號，強制執行甲○○○○○○融資帳戶及甲○○○○○ ○自備款專戶13,654元、942,880元，共取得956,534元，及甲○○○○○○另於98年4月3日代洪大公司支付泰昌公司1,178,421元，該2筆合計2,134,955元為洪大公司之債務，並已由甲○○○○○○代洪大公司為清償，兩造現已不爭執。 ⒊原審判決書五、兩造爭執事項㈩9.部分，甲○○○○○○分別於95年11月8日、95年11月10日匯款400,000元、200,000元予顈泰公司，是代正勤公司支付顈泰公司混凝土款項200,000元、400,000元，該款項為洪大公司之債務並因而清償，兩造現已不爭執。 ⒋原審判決書五、兩造爭執事項㈩11.部分，甲○○○○○ ○委由曾○源於95年10月18日匯款400,000元代正勤公司支付宏得德鐵材行鋼筋材料款400,000元，該款項為洪大公司之債務並因而清償，兩造現已不爭執。㈡有關甲○○○○○○主張依系爭96年4月6日協議書之第1點協議事項，代洪大公司支付於福生工程行板模工程234,000 元、宏(弘)達企業社挖土及回填工程47,250元、曾○源雇夜等18,621元、永泰吊車行吊車費9,975元、曾○船打石、清潔工20,600元部分： ⒈系爭96年4月6日協議書之第1點協議事項記載，該協議書上除項次1及4外，其餘10筆工程款由甲○○○○○○負責如數全額墊付（見原審卷一第237頁、卷二第219頁、卷三第208頁）。而兩造就該10筆工程款仍有爭執者如下：項次2：板模工程、福生工程行、234,000元。項次6：挖土及回填、宏達企業社47,250元。項次8：雇夜、電費、電話費、曾○源、18,621元。項次9：吊車、永泰吊車行、9,975元。項次10：打石、清潔工、曾○船、20,600元。 ⒉洪大公司與正勤公司係於94年10月15日就「中部辦事處等組營造部雙方合作事宜」簽訂合作契約書，由丁○○代表正勤公司與洪大公司訂約，雙方約定：洪大公司佔股份35%，正勤公司佔股份65%，洪大公司負責財務，正勤公司負責業務及工務，中部辦事處主要業務為建設與營造部分。兩造嗣於94年10月19日簽訂系爭開發契約書，並於94年11月間簽訂系爭工程契約書。此有洪大公司之前任法定代理人李榮基於原法院99年度訴字第95號民事事件提出之答辯狀被證3之該份契約書正本、系爭開發契約書及系爭工程契約書在卷（見原法院99年度訴字第95號民事卷第80頁、原審卷一第22頁、第27至31頁）。又證人丁○○於原審證稱：兩造簽約時，伊係代表正勤公司出席，洪大公司負責簽約後提供土地共有人之補償費用，不包括系爭工程施工所需費用，伊從簽約、拆屋、放樣、開挖地基，到地基及1樓的頂板完成，都是伊負責的，其後因為伊資金有問題，就由洪大公司來接管。簽約後伊係負責行政工作，工地現場由工地主任張振松負責，張振松於簽約後係聽伊指揮，到1樓頂板之後就聽洪大公司指揮，簽約、資金都由洪大公司負責及提供，現場施工、施作都由伊完成，當初約定若賺錢的話，按約定分成，但伊忘記是四六或三七分帳。施工的工程費用是由伊或甲○○○○○○支付，統一發票的買受人都開立為洪大公司；伊原來是要負責將系爭工程做到完工，但於95年年中時，資金週轉不過來，伊入監前幾個月，就由洪大公司接手來完成，洪大公司因為伊帳冊不清楚，不跟伊談，後來張○代表伊去跟洪大公司簽系爭96年4月27日協議書，張○代表伊或代表正勤公司意思都是一樣的，因正勤公司係伊與張○合資經營，在甲○○○○○○向合作金庫美村分行辦理建築融資核准前，伊就已經先行動工，帳務比較亂，有部分施工款項係伊付給廠商的，有部分是由甲○○○○○○付給廠商的。在正勤公司成立前，伊先僱用會計，後來才僱用工地主任，正勤公司成立後，其等薪水就由正勤公司支付，但只有會計加保勞保，工地主任張振松神神秘秘，只說他叫張振松，不給個人資料等語（見原審卷三第169至171頁、第198至200頁）；復於本院證稱：洪大公司請伊負責甲○○○○○○房屋興建工程的管理及發包，伊為洪大公司之代表人；伊大概自95年初簽約後就開始拆屋施工，但印象中伊到96年3 、4月間，就沒有再管系爭工程了；伊施工期間，協力廠商的工程款是由伊與甲○○○○○○的自有資金支付的，當初伊與洪大公司約定利潤各一半，所以起初的資金洪大公司並沒有支付，都是由伊自行向甲○○○○○○請款；在伊負責系爭工程期間，工程款均是合作金庫美村分行撥入甲○○○○○○的帳戶，甲○○○○○○再撥入洪大公司設於合作金庫美村分行及台中商銀鹿谷分行的帳戶，應該是伊的員工拿洪大公司交給伊等的存摺、印章去領款的；但伊未經手過被上證六、七之「南投內新工地收入與支出明細」與「Ｔ-67撥款紀錄表」等文件等語（見本院卷一第166至170頁）。再者，證人辛○○於本院證稱：伊以前是在丁○○就系爭工程在台中辦公室任職的員工，當時負責會計、出納、行政；因丁○○曾與洪大公司負責人李榮基有簽立合作協議書，故洪大公司才會將其合庫美村分行、臺中商銀鹿谷分行二本存摺交給丁○○保管；伊曾拿洪大公司的存摺去提領幾期的錢，有時是丁○○陪伊去領款的，有時是丁○○與己○○去領款的；惟洪大公司在銀行的印鑑確實與公司大小章不同一組，丁○○僅保管洪大公司之大小章，故當時丁○○要提領洪大公司之銀行帳戶款項時，都還有拜託李榮基在取款條蓋章等語（見本院卷一第165頁背面、第170頁背面至第172頁）。又洪大公司之前任法定代理人李榮基於原法院99年度訴字第95號民事事件主張：96年2月14日農曆年過後，正勤公司支付與下包工程款，竟連遭退票，此等款項明細經正勤公司會計核對無誤後，於96年7月5日以電子郵件寄送予伊等語，並提出答辯狀之被證7即該電子郵件及附件之影本（見原法院 99年度訴字第95號民事卷第75頁、第85頁及第85頁背面）。另洪大公司及其前任法定代理人李榮基在原法院99年度訴字第255號所有權移轉登記等事件中，曾於99年9月30日以被告身份提出民事答辯狀記載：「系爭工程於96年2月 14日止，正勤公司不僅未投注自有資金，……致系爭工程全面停擺，……被告等（指洪大公司及李榮基）因已投注近參仟萬元資金於系爭工程……，致不得不於3月許進場施工……」等語（見本院卷一第87頁）。由此可見洪大公司與丁○○、正勤公司之合作模式，係由丁○○、正勤公司以洪大公司名義負責工地現場之施作，包括招工、進料、找下包商，以及對往來廠商支付工資、貨款或工程款，系爭工程施工現場由工地主任張振松負責等，而由洪大公司負責財務籌措及帳務稽核；惟自96年3月間起，丁○○ 即退出系爭工程，而由洪大公司自行進場施工。 ⒊又上開正勤公司於96年7月5日寄送予洪大公司之前任法定代理人李榮基之電子郵件附件影本（見原法院99年度訴字第95號民事卷第85頁及第85頁背面、南投地檢署98年度偵字第269號卷第117頁），其代付明細下記載：「T-67-內新丁○○挪用記錄--0000-00-00起」，序號第2、3、5、6、7、8號之6筆記錄，其日期欄記載均為「3/15」，其內容概要欄及移支欄分別記載「板模福生、234,000」、「 RC澆注建貿、174,329」、「先峰工程行、380,125」、「双進企業社、257,588」、「東樺鋁業股份有限公司、154,935」、「友丞水電工程行、430,500」，而其備註欄則均記載「阿源代付」；上開6筆記錄之行號名稱及數字，均與系爭96年4月6日協議書上「南投內新工地請款明細表--96.3.15」項次第2、3、5、7、11、12等6家廠商之名稱及金額相符，則該附件影本之代付明細上開6筆記錄與系爭96年4月6日協議書項次第2、3、5、7、11、12等6家廠商之名稱及金額，應指涉同一件事，該6筆記錄既係正勤公司以洪大公司名義施作系爭工程用以支付下包商工程款之退票記錄，則該6家廠商確有進場施工，且有上開工程款未付之事實，應堪認定。至上開電子郵件附件之代付明細6筆記錄之備註欄固均記載「阿源代付」，尚難認係甲 ○○○○○○法定代理人之兄弟曾○源代付，亦難認係已由甲○○○○○○代付，仍應由甲○○○○○○就已為代付之事實，負舉證責任。 ⒋又依上開事實，洪大公司之前任法定代理人李榮基於簽訂系爭96年4月6日協議書時，應已知悉丁○○及工地主任張振松就施作系爭工程之下包商，積欠有該12筆工程款或墊款，而李榮基既就該等積欠款項未加爭執，並於系爭96年4月6日協議書代表洪大公司簽名，對於該協議書上所記載12筆未付之工程款債務，自係已為確定並承認該12筆債務之存在，甲○○○○○○主張系爭96年4月6日協議書之第1點協議事項約定由甲○○○○○○墊付之10筆債務存在，應堪採信。惟就甲○○○○○○實際已代洪大公司墊付之事實，仍應由甲○○○○○○負舉證責任。 ⒌經查： ①甲○○○○○○就其已代洪大公司墊付系爭96年4月6日協議書之第1點協議事項項次2、6、8、9、10等5項工程款乙節，乃舉洪大公司於原審所提原證28即南投地檢署98年度調偵字第65號不起訴處分書及張○於原審作證所提代墊款項明細表等影本為證。而觀諸該份南投地檢署98年度調偵字第65號不起訴處分書，乃洪大公司告訴己○○涉嫌詐欺，並指稱縱使己○○於96年4月曾代洪大公司墊付下包廠商170餘萬元之工程款等語，惟並未具體說明甲○○○○○○或己○○究竟曾代洪大公司墊付何些下包廠商之工程款（見原審卷二第177至178頁），即難據此證明甲○○○○○○有代墊該5項工程款。又參諸證人張○於原審作證時當庭所提「南投內新工地請款明細表--96.3.15」影本1紙（見原審卷四第112頁），經核即為前述正勤公司於96年7月5日寄送予洪大公司之前任法定代理人李榮基之電子郵件附件影本。惟證人張○證稱：這張明細表是丁○○的會計辛○○拿給伊的，其上金額是當時丁○○欠廠商的款項，但伊並不知道其上所載「阿源支付」或「李董支付」是何意，這要問丁○○等語（見原審卷四第100頁背面至第101頁背面），則該張明細表亦難以證明甲○○○○○○有代墊該5 項工程款。 ②關於甲○○○○○○主張其已代墊前開項次2福生工程行板模工程費用234,000元乙節，甲○○○○○○僅提出高國瑋所簽發發票日期96年3月17日、面額234,000元、受款人為福生工程行之支票影本1紙為證（見原審卷一第290頁）。而觀諸該紙支票已經銀行蓋上「拒絕往來」戳章，且甲○○○○○○並未舉出其他有利證據證明其已代洪大公司墊付此筆款項，尚難採信。 ③關於甲○○○○○○主張其已代墊前開項次6宏達企業社之挖土及回填工程費用47,250元乙節，固據證人即弘達企業社負責人許○燿於原審證稱：依參與系爭工程之切割牆壁部分，當時有跳票，找伊去的人全部付現金給伊，並把票全部收回去了，原審卷一第293頁的收據之簽名及地址係伊簽名所寫，但公司行號及金額並不是伊所寫等語（見原審卷四第43至44頁）。惟證人許○燿所經營之行號與系爭96年4月6日協議書所載「宏達企業社」不同，且其所參與之工程亦與工料項目記載之「挖土及回填」相異，則甲○○○○○○此部分之主張，尚難採信。 ④關於甲○○○○○○主張其已代墊前開項次8曾○源雇夜、電費、電話費等費用18,621元乙節，固據甲○○○○○○提出原審卷一第295頁之收據影本為證。惟證人曾○源於原審作證時並未就該紙收據是否係伊之簽名為證言，且甲○○○○○○亦未舉出其他有利證據證明其已代洪大公司墊付此筆款項，尚難採信。 ⑤關於甲○○○○○○主張其已代墊前開項次9永泰吊車行吊車費用9,975元乙節，甲○○○○○○固提出原審卷一第296頁之收據影本為證，惟並未舉證證明該紙收據為真正，亦未舉出其他有利證據證明其已代洪大公司墊付此筆款項，尚難採信。 ⑥關於甲○○○○○○主張其已代墊前開項次10曾○船之打石、清潔工等費用20,600元乙節，甲○○○○○○固提出原審卷一第297頁之收據影本為證。惟據證人曾○ 船於原審證稱：係工地主任叫伊去做搬鐵條及回填土，每天1,200元，只做8天，後來是甲○○○○○○發工資給伊，金額約為一萬零幾百元，伊係拿身分證及印章去領錢等語（見原審卷四第67頁）。足見系爭工地主任確有請曾○船前去搬鐵條及回填土，且已由甲○○○○○○墊付工資一萬零幾百元，雖該已墊付之工資金額經核與該紙收據之金額不符，仍應認甲○○○○○○確有代洪大公司墊付該筆工資至少10,000元。 ⑦綜上，甲○○○○○○就系爭96年4月6日協議書上10筆工程款，除有墊付前揭兩造已不爭執之項次3、5、7、 11、12等五筆工程款合計1,397,477元外，另有墊付項次10之工程款10,000元。甲○○○○○○主張以之抵銷系爭工程之工程款，應屬有據。㈢甲○○○○○○主張洪大公司簽立系爭97年7月8日同意書，以其上4紙本票據總額為1,217,849元擔保付款，而由甲○○○○○○為其償還其中1,035,349元部分： ⒈甲○○○○○○主張洪大公司負欠友丞水電工程行1,217,849元，並開立4紙本票擔保付款而未付款，乃由甲○○○○○○代為清償785,349元，且洪大公司另負欠票號WE1041730號本票債務250,000元等語，並據提出票號WG0000000號、票號WG0000000號2紙本票原本，以及友丞水電工程行出具之甲○○○○○○支付本票票款1,035,349元之書面為證（見原審卷一第108頁、卷四第188頁、卷一第322頁）。而證人庚○○於原審證稱：友丞水電工程行的負責人是伊太太��秀珠，友丞水電工程行有向洪大公司承包系爭工程，洪大公司曾交付票據給伊支付工程款，但中間有退票的問題，沒有處理清楚，伊手上有2張洪大公司的本票及幾張退票的支票，係持向甲○○○○○○換現金，才能繼續施工，最後則認賠退出；又原審卷一第322頁所載的本票是系爭工程的工程款，伊向甲○○○○○○拿錢，故簽立該書面，甲○○○○○○已經將1,035,349元支付給伊，伊不清楚票據號碼是否確實，但金額是對的，就簽給甲○○○○○○等語（見原審卷四第44頁背面至第46頁）；復於本院證稱：伊確實有甲○○○○○○拿錢，但事隔已久，是否清償如原審卷一第322頁所載的金額，伊不確定了；且伊係因承包洪大公司之水電工程，洪大公司才交付票據給伊支付工程款，後來退票，伊才持這些票據向甲○○○○○○換錢等語（見本院卷一第164頁至第165頁）。 ⒉再者，觀諸友丞水電工程行出具予甲○○○○○○之書面記載：「茲收到甲○○○○○○代替洪大建築有限公司票據如下之款項，金額103萬5349元……」等語（見原審卷一第322頁），及對照證人庚○○於原審之證詞，堪認甲 ○○○○○○確有代洪大公司墊付1,035,349元工程款予友丞水電工程行。至洪大公司雖主張其於97年7月8日出具同意書表示要優先償付之四張本票（見原審卷一第239頁），與前揭友丞水電工程行出具予甲○○○○○○之書面所載五張本票，其中有四張是重複等語（見本院卷一第 164頁背面）；然洪大公司並未舉證證明其已依該同意書內容優先償付該四張本票票款予友丞水電工程行，則該同意書尚難採為有利於洪大公司之認定。 ⒊按就債之履行有利害關係之第三人為清償者，於其清償之限度內承受債權人之權利，但不得有害於債權人之利益。民法第312條定有明文。本件洪大公司係因系爭工程而負欠友丞水電工程行工程款1,217,849元；而甲○○○○○ ○為系爭工程之業主，為使系爭工程得以順利進行，乃代洪大公司墊付1,035,349元工程款予友丞水電工程行，自屬利害關係人，故甲○○○○○○就上開債務清償1,035,349元，依前揭民法第312條規定，自得向洪大公司求償。是甲○○○○○○主張以此債權與其對洪大公司之債務為抵銷，應屬有據。㈣甲○○○○○○主張代洪大公司清償聖宏邦公司之水泥款 353,746元部分： ⒈甲○○○○○○固提出原審卷一第111頁聖宏邦公司97年4月30日、97年5月23日、97年5月31日，金額分別為95,760元、55,283元、202,703元（總金額為353,746元）之統一發票及原審卷一第325頁由聖宏邦公司業務經手人林○惠簽收甲○○○○○○代墊洪大公司未付款353,746元之收據；且證人林○惠於原審證稱：伊提供預拌混凝土給兩造，剛開始是以百泥企業有限公司名義往來，負責人是陳金堆，先跟洪大公司請款，後來才跟甲○○○○○○請款，其後百泥企業有限公司與聖宏邦公司合併，負責人是林瑞斌，原審卷一第325頁之收據係伊簽的，為何簽及簽給誰，伊已忘了，因伊請的款太多了，但簽收據代表對方已經付款完畢，一般請款方式都是伊公司開發票給對方，對方開支票給伊，沒有給現金，伊跟張主任及甲○○○○○○法定代理人己○○都是開發票然後領支票，沒有簽收據，但是這張收據為什麼簽出來伊不記得了，但確實是伊簽的。伊最早係開發票給洪大公司，跟工地主任請款，張主任就拿洪大公司開出的支票來付款，當初洪大公司欠很多錢，都請不到錢，所以最後甲○○○○○○法定代理人己○○就講，叫伊等幫他完成，請款向甲○○○○○○法定代理人己○○請款，伊請款大部分都是跟甲○○○○○○法定代理人己○○請款的，伊所記得的就是這樣。關於原審卷一第111頁3張發票，那時候都是工地的張主任叫的貨，混凝土的交貨地點是系爭工程之工地現場的工地主任張主任簽收，都是張主任跟伊聯絡叫貨的，應該沒有其他人簽收等語。一直到完工，都是張主任簽收的，也是張主任帶伊去跟甲○○○○○○法定代理人己○○請款的等語（見原審卷四第102頁至第103頁背面）。 ⒉而聖宏邦公司97年4月30日、97年5月23日、97年5月31日之發票上買受人雖載為洪大公司，然洪大公司所提出聖宏邦公司97年4月29日、97年5月15日、97年5月31日預拌混凝土請（收）款通知單及送貨單記載之客戶卻為「洪大營造」，且均非由洪大公司工地主任張振松所簽收（見原審卷四第219至227頁），自無從遽認聖宏邦公司此3日之供貨，均係洪大公司工地主任張振松所叫貨，更難認定係用於系爭工程，而為洪大公司所積欠聖宏邦公司之債務。 ⒊是縱使證人林○惠就其簽收水泥款353,746元之證詞屬實，亦難認係洪大公司之債務，甲○○○○○○主張係其代洪大公司墊付，其舉證責任，尚有未盡。故甲○○○○○○主張以此款項與其對洪大公司之債務為抵銷，尚難採信。㈤甲○○○○○○主張其代洪大公司墊付予簡雲、曾彩賀、曾萬來土地款之3紙支票總額1,321,911元部分： ⒈甲○○○○○○主張其代洪大公司支付簡雲、曾彩賀及曾萬來之繼承人7成補償金1,321,911元，並提出簡雲、曾彩賀、曾萬來之繼承人簡金樹、曾愛簽章，甲○○○○○○95年2月9日製表之不參與分配者補償金額分配彙總表在卷（見原審卷二第79至81頁），應堪採信。 ⒉又依洪大公司價購土地付款計畫所示，序號第1至12號之曾火澤等12人係由洪大公司之前任法定代理人李榮基簽發票號AA0000000號、面額580,218元、發票日94年11月15日、受款人為甲○○○○○○之支票乙紙給付補償金；而序號第13至35號之曾清山等23人，補償金以30%現金支付，由洪大公司之前任法定代理人李榮基簽發票號AA8015251 號、面額5,114,029元、發票日94年11月15日、受款人為甲○○○○○○之支票乙紙；其餘70%由洪大公司之前任法定代理人李榮基簽發票號AA0000000至AA0000000號等23紙連號、票面金額不等而總金額為11,932,742元、發票日均為95年2月28日、受款人分別為曾清山等23人之支票23 紙，上開25紙支票均由甲○○○○○○法定代理人己○○於94年11月15日簽收，有洪大公司價購土地付款計畫影本1紙及上開25紙支票影本在卷（見原審卷二第57至66頁），亦堪認定。 ⒊洪大公司之前任法定代理人李榮基所簽發上開受款人為簡雲、曾彩賀及曾萬來之面額分別為664,714元、495,902元、161,295元之3紙總額1,321,911元之支票，嗣由甲○○ ○○○○退回洪大公司等節，已為兩造所不爭執，而洪大公司則於95年2月14日匯款1,321,911元入甲○○○○○○融資帳戶內，有合作金庫西門分行存款憑條影本及甲○○○○○○融資帳戶之交易紀錄在卷（見原審卷二第42頁、卷五第52頁），亦堪認定。 ⒋是甲○○○○○○固已代洪大公司墊付簡雲、曾彩賀及曾萬來之繼承人7成補償金1,321,911元，惟洪大公司業已將該金額全數返還甲○○○○○○，甲○○○○○○就此對洪大公司並無債權存在，其主張用以與其對洪大公司之債務為抵銷，自無可採。㈥甲○○○○○○提出系爭95年11月2日收據影本，主張代洪大公司支付系爭工程廠商及貸予洪大公司借款總計12,164, 659元部分： ⒈觀諸甲○○○○○○所提系爭95年11月2日收據影本，形式上乃係洪大公司於95年11月2日所出具之收據，其上記載「茲有曾○源先生代付內新工地廠商工程款計新台幣貳佰陸拾玖萬參仟元整（$2,693,000）；代償退票計新台幣壹佰柒拾壹萬壹仟陸佰伍拾玖元整（$1,711,659）；東海漁村投資款計新台幣壹佰壹拾貳萬元整（$1,120,000）；更新會代墊款計新台幣參佰萬元整（$3,000,000）；曾理事長借貸計新台幣參佰陸拾肆萬元整（$3,640,000），總計新台幣壹仟貳佰壹拾陸萬肆仟陸佰伍拾玖元整」等語（見原審卷一第243頁、卷二第217頁）。 ⒉而證人辛○○於原審證稱：系爭95年11月2日收據係丁○ ○以洪大公司名義開立之收據，當時洪大公司有一套大小章，曾放在丁○○臺中的辦公室保管，但是不是原審卷二第213至217頁的這套章，伊不記得了等語（見原審卷三第126頁、第128頁）；復於本院證稱：丁○○一開始與李榮基談合作以後，中部辦公室就一直保管一組洪大公司大小章等語（見本院卷一第172頁）。又證人丁○○於原審證稱：伊有印象陸續有收到系爭95年11月2日收據上的款項，是工地主任對帳後，拿給正勤公司之會計辛○○打字，再用印章，至於是誰蓋的章，伊不知道，伊不記得洪大公司是否有將原審卷二第213至217頁上洪大公司公司大小章交給伊保管，但原審卷二第217頁上「丁○○」的印文，是伊的印章沒錯，伊的確有收到系爭95年11月2日收據上所記載的錢，但伊有沒有交待誰去蓋，伊不記得等語（見原審卷三第172至174頁）；復於本院證稱：系爭95年11月2日收據是伊代表洪大公司出具的，且伊確實有收到其上所載之12,164,659元，且這些款項都是伊可以掌控的，由伊統籌運用等語（見本院卷一第168至169頁）。至觀諸系爭95年11月2日收據上之洪大公司大小章，經核與合作金庫美村分行於104年3月31日以合金村營字第0000000000號函覆本院所檢附之三紙工程收訖證明書上所蓋用之洪大公司大小章之外觀上形式上相符（見本院卷一第197頁、第 202至204頁），此亦為洪大公司所不爭執。而依系爭工程契約書第15條係約定洪大公司請領工程款所用之印鑑應為簽立該契約所用之印鑑，其領款辦法依該契約附件一付款進度表執行，此為兩造、合眾公司及合作金庫所應知悉。再觀諸系爭工程契約書第15條之約定，及系爭工程款須經合眾公司進行工程進度查核後，通報融資銀行撥付期款，並將工程款項匯入洪大公司於合作金庫申設帳戶內，且由洪大公司開立工程收訖證明書及統一發票，以監督撥付工程期款確由承造人收訖，避免遭他人挪用，此有南投甲○○○○○○案工程進度查核報告書內所附文件可參（見原證7，即原審卷一第32頁以下）。是以，合作金庫美村分行函送本院之三紙工程收訖證明書，應係洪大公司為領取工程款所出具予合作金庫美村分行之憑證。縱使該三紙工程收訖證明書上洪大公司之大小章印文，並非洪大公司以其簽立系爭工程契約書所用之印鑑所蓋，惟合作金庫美村分行既據以撥款予洪大公司，尚難遽認係丁○○所偽造。況且前開三紙工程收訖證明書係洪大公司分別於95年9月 18日、11月18日、12月18日所開立；而於該三紙工程收訖證明書與系爭95年11月2日收據所出具之期間，洪大公司確係將系爭工程交由丁○○、正勤公司以洪大公司名義負責工地現場之施作，包括招工、進料、找下包商，以及對往來廠商支付工資、貨款或工程款，已如前述，則丁○○確有代表洪大公司出具系爭95年11月2日收據之權限甚明。 ⒊另證人曾○源於原審證稱：系爭95年11月2日收據是洪大公司要開給伊的，因為洪大公司被退票，伊便幫洪大公司代墊，且因為伊有向甲○○○○○○購買二戶房屋，甲○○○○○○就從伊應付的購屋價款扣除伊代洪大公司墊付的款項，伊便將代洪大公司墊款的債權，讓與甲○○○○○○，後來也有通知洪大公司，洪大公司才會有這筆帳；又伊不知道該紙收據上所記載的東海漁村投資款1,120, 000元是什麼錢，僅知道退票是工程款，該紙收據上只有前2筆（即工地廠商工程款2,693,000元、代償退票1,711,659元）係伊與伊叔叔曾煆枝代墊的，曾煆枝代墊1,085, 000元，其餘係伊代墊的，另外3筆就不知是什麼款項，當時洪大公司說還有欠甲○○○○○○的款項就開在同一張收據裡面，這張收據是工地主任張振松拿給伊的，上面洪大公司大小章及代表人丁○○的章，在拿給伊時，就已經蓋好了等語（見原審卷三第98至99頁）。而依證人曾○源之證詞，已足證明其與其叔叔曾煆枝有代墊系爭95年11月2日收據上之前2筆（即工地廠商工程款2,693,000元及代償退票1,711,659元），合計4,404,659元；且證人曾○源已將該債權讓與甲○○○○○○，並已通知洪大公司，故甲○○○○○○自得以該2筆對洪大公司之債權4,404,659元，與其對洪大公司之債務為抵銷。至系爭95年11月2日收據上之其餘款項，證人丁○○固證稱其有代表洪大公司收受，惟未據提出相關單據或交款資料以資比對，且甲○○○○○○亦未舉出其他有利證據證明其對洪大公司確有該等債權存在，故甲○○○○○○主張以其餘款項與其對洪大公司之債務為抵銷，自無可採。㈦甲○○○○○○主張住戶曾煆枝已代其給付工程款1,250, 000元；另委由編號D34、D35及編號C34、C35住戶曾○源分別墊付工程款1,600,000元、800,000元、612,700元、800, 000元（金額共3,812,700元）部分： ⒈證人曾○憲證稱：原審卷二第220頁係伊父曾煆枝所寫付款給洪大公司的紀錄，當初拆屋後一、二年都沒有動工，所以伊父跟洪大公司要求，伊的部分先動工，洪大公司就要求伊先付款項，蓋到哪裡，就付款到哪裡，洪大公司有開收據。某次工地主任說，他們要兌現現金，就以一紙支票面額135,000元來兌換現金，後來該紙支票退票了，洪大公司就說，那135,000元就當成工程款的一部分等語，並提出收據影本3紙為證（見原審卷三第137至138頁、第 156至158頁）。而依其所提出之3紙收據總額1,250,000元，固與曾煆枝所寫的付款總額「共108,5000」不相符合；惟參諸該3紙收據上之洪大公司大小章，經核與合作金庫美村分行於104年3月31日以合金村營字第0000000000號函覆本院所檢附之三紙工程收訖證明書上所蓋用之洪大公司大小章相符（見本院卷一第202至204頁）。復依前述，丁○○有代表洪大公司出具該等收據及代收工程款之權限，則丁○○既已代表洪大公司出具該3紙收據證明住戶曾煆枝已代甲○○○○○○給付工程款1,250,000元予洪大公司，甲○○○○○○主張該筆工程款，應自洪大公司所得請求其給付之工程款金額中扣除，尚屬有據。 ⒉再者，證人曾○源證稱：原審卷二第213頁收據係伊代墊筏式基礎工程款1,600,000元；原審卷二第214、216頁收據係伊付第2、3層各800,000元；原審卷二第215頁收據係伊代付小包的工程款大概60幾萬元，這些都是工地主任張振松來向伊領款，伊轉讓給甲○○○○○○，甲○○○○○○再從伊該付的工程款（實係房屋價款）內扣除等語（見原審卷三第99頁）。而參諸該4紙收據，在形式上均係以洪大公司名義，先後於95年5月15日、7月17日、9月7日、9月8日所出具；且其上之洪大公司大小章，經核與合作金庫美村分行於104年3月31日以合金村營字第0000000000號函覆本院所檢附之三紙工程收訖證明書上所蓋用之洪大公司大小章相符（見本院卷一第202至204頁）。又丁○○確有代表洪大公司出具該等收據及代收工程款之權限，前已敘明；茲分述如下： ①關於原審卷二第213頁收據部分：證人曾○源固證稱：原審卷二第213頁收據係伊代墊筏式基礎工程款1,600,000元等語；惟陳人忠建築師事務所已於103年1月22日、2月24日各以忠建字第000000000號、第000000000號函覆原審謂：系爭工程係採聯合基礎設計非筏式基礎，於建築行為中不曾接獲現場負責人報告有變更基礎之行為等語（見原審卷五第22頁、第48頁），足見證人曾○源並無可能代墊筏式基礎工程款。然洪大公司亦曾於本件訴訟中主張：兩造就系爭工程變更為全部筏式基礎等語（見本院卷二第69頁背面），則容有可能兩造曾於系爭工程進行中論及將基礎設計變更為全部筏式基礎，致住戶有所誤認。況原審卷二第213 頁收據亦僅記載「『基礎』完成第一次請款」，並無記載「筏式基礎」等字，且丁○○已代表洪大公司出具該紙收據證明證人曾○源已代墊基礎工程款1,600,000元，故尚難僅憑證人曾○源證稱：該紙收據係伊代墊筏式基礎工程款等語，即遽認其並無墊款之事實。 ②關於原審卷二第214、216頁收據部分：參諸原審卷二第214頁、第216頁收據書立日期分別係95年7月17日、95年9月8日。而依合眾公司之南投甲○○ ○○○○案工程進度查核報告書所載，其於95年10月12日第2次派員查核，工程進度僅有A區二樓地坪施工中及B 區基礎地樑施工中，並無有任何2樓板、3樓板完工之記載，足見上開2紙收據所記載之事項，與工程實際進度並不相符。惟丁○○既已於當時代表洪大公司出具該2紙收據證明洪大公司已收到證人曾○源所付該2筆工程款各800,000元，應可採認。至於丁○○於該2紙收據所載之工程進度是否符實，此乃丁○○與洪大公司內部關係，尚難因此為不利於甲○○○○○○之認定。 ③關於原審卷二第215頁收據部分：證人曾○源已證稱：該紙收據係伊代付小包的工程款大概60幾萬元等語；且丁○○已於當時代表洪大公司出具該紙收據證明證人曾○源已代墊三家小包工程款共612,720元（然甲○○○○○○就此僅主張612,700元，見本院卷二第91頁），堪認證人曾○源已代墊三家小包工程款共612,700元。 ④綜上，證人曾○源既已代洪大公司墊付基礎工程款1, 600,000元、三家小包工程款共612,720元，及付給洪大公司2筆工程款各800,000元，並將該等債權讓與甲○○○○○○，且已通知洪大公司，故甲○○○○○○自得以此等對洪大公司之債權共3,812,700元，與其對洪大公司之債務為抵銷。㈧甲○○○○○○主張代洪大公司支付協力廠商李○庭2,000,000元及4,000,000元部分： ⒈依甲○○○○○○所提原審卷二第229頁書面，形式上係「收款人：李○庭」於96年12月17日簽名之收據，其上記載：「收到己○○先生現款24萬元正」、「UC0000000票據壹佰伍拾萬元正於此憑據」、「支票一張編號UB0761699.貳拾伍萬元」、「現金壹萬元」等語。再依甲○○○○○○所提原審卷二第230頁書面，形式上係丁○○於98年7月25日出具之授權書，其上記載：「本人丁○○與李○庭先生工程款計新台幣肆佰萬元之債務，本人同意授權南投都更會己○○理事長先行處理完成。並於授權書生效時，本人與李○庭先生之債務關係自動失效，並將羅朝永先生本人背書名字消除」等語。 ⒉而證人丁○○先於原審證稱：李○庭有承包系爭工程之道路部分及其他雜七雜八事務，伊有欠李○庭工程款400萬元，乃出具授權書授權甲○○○○○○法定代理人己○○幫伊處理等語（見原審卷三第175頁）；復於本院證稱：原審卷二第229頁收據，乃因系爭工程之道路、水溝與拆屋等工程，該是李○庭介紹包商來承包的，這部分工程款由李○庭先墊付給包商，再由己○○幫洪大公司代墊付給李○庭；而原審卷二第230頁授權書，係於在監執行時，己○○去會面請伊簽立的，事後己○○有幫伊去找李○庭把這筆400萬元債務處理掉；但伊不知道原審卷二第229頁收據之200萬元與原審卷二第230頁授權書之400萬元有無重複等語（見本院卷一第169頁背面至第170頁）。顯見證人丁○○目前並不知道李○庭所經手工程款之確切金額為何。況證人丁○○於本院亦證稱：伊於96年3、4月間起，便不再管系爭工程的事務等語（見本院卷三第175頁）；而原審卷二第229、230頁之收據與授權書，形式上各係李○庭、丁○○分別於96年12月17日、98年7月25日所出具，則丁○○於各該日期已無權限代表洪大公司處理系爭工程之事務。又依前述，丁○○於96年3、4月間以前，有權限代表洪大公司處理系爭工程事務之期間，其所出具之收據及工程款收訖證明書等文件，均有蓋用洪大公司所授權之大小章，而原審卷二第229頁之收據上並無蓋用洪大公司之大小章，故甲○○○○○○主張其已代洪大公司墊付該2筆工程款各2,000,000元、4,000,000元，並據以與其對洪大公司之債務為抵銷，難謂有據。㈨甲○○○○○○主張分別代洪大公司支付正勤公司2,000, 000元、205,000元部分： ⒈甲○○○○○○於95年11月7日匯款2,000,000元予高國瑋，另於95年4月12日委託張美主匯款205,000元予正勤公司，有合作金庫南投分行及慶豐商業銀行南投分行之匯款單各1紙在卷（見原審卷二第224至225頁），堪予認定。 ⒉關於原審卷二第224頁匯款單，證人丁○○於原審證稱：此係因「我用高國瑋的支票付款，為當時我個人跟被告（即甲○○○○○○，下同）借200萬元由被告匯入高國瑋的帳戶，這票要支付工程款給本件工程的包商，很多張票，累積起來，大約要200萬元」等語（見原審卷三第173頁）。而此筆款項於95年11月7日匯款時，雖係於證人丁○ ○有權限代表洪大公司處理系爭工程事務之期間；然倘若此筆款項確係甲○○○○○○代洪大公司所墊付之工程款，何以證人丁○○並未出具蓋有洪大公司所授權大小章之收款證明予甲○○○○○○收執？是以，尚難遽認此筆款項係洪大公司所應支付包商之工程款，且已由甲○○○○○○代洪大公司墊付。 ⒊關於原審卷二第225頁匯款單，證人丁○○於原審證稱：「我不知道這是什麼錢，但是這筆錢是有匯給正勤公司，但用途我不清楚」等語（見原審卷三第173至174頁），則尚難僅憑該紙匯款單即遽認此筆款項係洪大公司所應支付包商之工程款，且已由甲○○○○○○代洪大公司墊付。 ⒋是以，甲○○○○○○縱有上開匯款之事實，仍難以之與其對洪大公司之債務為抵銷。㈩甲○○○○○○主張洪大公司未依系爭98年6月15日協議書之約定給付甲○○○○○○權利變換費用49,793,687元，致甲○○○○○○承受利息損失2,924,433元損失部分：洪大公司就系爭98年6月15日協議書應給付甲○○○○○○ 權利變換費用49,793,687元之債務，至遲於高美惠於98年11月25日向南投縣南投市申請撤銷買賣契稅時，即已屆清償期，前已認定；而洪大公司取得上開10戶房地後已匯款共32, 550,000元予甲○○○○○○，尚欠16,048,649元部分，業據洪大公司主張以系爭工程款為抵銷，故就此部分洪大公司對甲○○○○○○並無負債，甲○○○○○○即無利息損失之可言。則甲○○○○○○主張以之與其對洪大公司之債務為抵銷，自無可採。 據上所述，甲○○○○○○對洪大公司之上開債權總額為 15,045,140元（計算式：4,532,432＋10,000＋1,035,349＋4,404,659＋1,250,000＋3,812,700＝15,045,140）。而依民法第342條規定，前揭民法第321條、第322條規定，於抵銷準用之。茲說明甲○○○○○○以前開債權，與其對洪大公司之債務抵銷之情形如下： ⒈甲○○○○○○得用以抵銷之債權金額為15,045,140元，尚不足其對洪大公司之債務總額25,088,812元，甲○○○○○○亦未指定其應抵充之債務，而甲○○○○○○之系爭工程款債務7,876,212元係於97年8月4日已屆清償期，已如前述；甲○○○○○○之借款債務1,662,600元屬未定清償期限之債務，依後開民法第478條之規定，應自起訴狀繕本送達甲○○○○○○之翌日起逾1個月即100年5 月27日屆清償期；而甲○○○○○○之損害賠償債務 15,550,000元，其發生既未有清償期限，依後開民法第 229條第2項規定，應自甲○○○○○○於原審100年8月25日言詞辯論期日受催告時起，屆清償期。 ⒉是甲○○○○○○上開債權應依前揭民法第322條第1款規定，先抵銷系爭工程款債務7,876,212元；經抵銷後，甲 ○○○○○○即無積欠洪大公司系爭工程款債務。而甲○○○○○○上開債權所餘7,168,928元（計算式：15,045,140－7,876,212＝7,168,928），再用以抵銷其借款債務 1,662,600元後，尚餘5,506,328元（計算式：7,168,928 －1,662,600＝5,506,328）。又甲○○○○○○復以其上開債權所餘5,506,328元，與其損害賠償債務15,550,000 元為抵銷，則甲○○○○○○尚欠洪大公司損害賠償債務10,043,672元（計算式：15,550,000－5,506,328＝10, 043,672）。九、又按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%。民法第229條、第233條第1項前段、第203條分別定有明文。又借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物，未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定一個月以上之相當期限，催告返還。民法第478條亦定有明文。經查，甲○○○○○○對洪大公司所負系爭損害賠償債務10,043,672元係於100年8月25日屆清償期，是洪大公司請求甲○○○○○○給付10,043,672元，及自100年8月26日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，應屬有據。十、從而，洪大公司請求甲○○○○○○給付10,043,672元，及自100年8月26日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許；其逾此範圍部分之請求為無理由，應予駁回。是以，原審就超過上開應准許部分，為甲○○○○○○敗訴之判決，並為假執行之宣告，尚有未洽。甲○○○○○○上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審判命甲○○○○○○給付，並為假執行之宣告，核無違誤，甲○○○○○○上訴意旨，就此部分仍執陳詞指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。又洪大公司上訴意旨指摘原判決駁回其之其餘請求其中9,402,471元本息部分不當，求予廢棄改判，為無理由，亦應駁回。 、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據，均與本院心證之形成，不生影響，爰不一一再加以論述，併此敘明。 、據上論結，本件洪大公司之上訴為無理由；甲○○○○○○之上訴為一部有理由、一部無理由。爰依民事訴訟法第449 條第1項、第450條、第79條，判決如主文。中華民國 105 年 1 月 20 日民事第一庭審判長法官陳滿賢法官朱樑法官許秀芬以上正本係照原本作成。兩造均得上訴。如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。書記官吳姁穗中華民國 105 年 1 月 21 日附表一：系爭工程各戶面積一覽表 ┌─┬────┬──────┬──────┬──────┬──────┬──────┬──────┐ │ │ │ │ │ │ │ │權利變換計畫│ │序│ 棟別 │建築執照號碼│建物建築執照│建物建築執照│使用執照號碼│建物使用執照│書（釐正版）│ │號│ │(94)投府建管│樓板面積 │附屬建物面積│(97)投府建管│樓板面積 │表5-2之附屬 │ │ │ │(造)字第_號 │ │ │(使)字第_號 │ │建物面積 │ ├─┼────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │ 1│ 1-C1 │ 361 │ 224.80│ 23.91│ 182 │ 224.80│ 23.91│ ├─┼────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │ 2│ 2-A2 │ 362 │ 193.45│ 23.85│ 183 │ 193.45│ 23.85│ ├─┼────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │ 3│ 3-A2 │ 363 │ 193.45│ 23.85│ 184 │ 193.45│ 23.85│ ├─┼────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │ 4│ 4-A2 │ 364 │ 193.45│ 23.85│ 185 │ 193.45│ 23.85│ ├─┼────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │ 5│ 5-A2 │ 365 │ 193.45│ 23.85│ 186 │ 193.45│ 23.85│ ├─┼────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │ 6│ 6-B1 │ 366 │ 205.06│ 23.85│ 187 │ 205.06│ 23.85│ ├─┼────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │ 7│ 7-B1 │ 367 │ 205.06│ 23.85│ 188 │ 205.06│ 23.85│ ├─┼────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │ 8│ 8-B1 │ 368 │ 200.29│ 23.85│ 189 │ 200.29│ 23.85│ ├─┼────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │ 9│ 9-B1 │ 369 │ 205.06│ 23.85│ 190 │ 205.06│ 23.85│ ├─┼────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │10│ 10-C1 │ 370 │ 224.80│ 23.91│ 無 │ 0.00│ 0.00│ ├─┼────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │11│ 11-A4 │ 371 │ 268.45│ 23.85│ 無 │ 0.00│ 0.00│ ├─┼────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │12│ 12-A4 │ 372 │ 268.45│ 23.85│ 無 │ 0.00│ 0.00│ ├─┼────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │13│ 13-A1 │ 373 │ 178.45│ 23.85│ 191 │ 178.45│ 23.85│ ├─┼────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │14│ 14-A1 │ 374 │ 178.45│ 23.85│ 192 │ 178.45│ 23.85│ ├─┼────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │15│ 15-A1 │ 375 │ 178.45│ 23.85│ 193 │ 178.45│ 23.85│ ├─┼────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │16│ 16-A1 │ 376 │ 178.45│ 23.85│ 194 │ 178.45│ 23.85│ ├─┼────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │17│ 17-A1 │ 377 │ 178.45│ 23.85│ 195 │ 178.45│ 23.85│ ├─┼────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │18│ 18-A5 │ 378 │ 163.20│ 23.85│ 196 │ 163.20│ 23.85│ ├─┼────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │19│ 19-A5 │ 379 │ 163.20│ 23.85│ 197 │ 163.20│ 23.85│ ├─┼────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │20│ 20-A1 │ 380 │ 178.45│ 23.85│ 198 │ 178.45│ 23.85│ ├─┼────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │21│ 21-A1 │ 381 │ 178.45│ 23.85│ 199 │ 178.45│ 23.85│ ├─┼────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │22│ 22-A1 │ 382 │ 178.45│ 23.85│ 200 │ 178.45│ 23.85│ ├─┼────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │23│ 23-A1 │ 383 │ 178.45│ 23.85│ 201 │ 178.45│ 23.85│ ├─┼────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │24│ 24-A1 │ 384 │ 178.45│ 23.85│ 202 │ 178.45│ 23.85│ ├─┼────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │25│ 25-A1 │ 385 │ 178.45│ 23.85│ 203 │ 178.45│ 23.85│ ├─┼────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │26│ 26-C1 │ 386 │ 224.80│ 23.91│ 204 │ 224.80│ 23.91│ ├─┼────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │27│ 27-C1 │ 387 │ 224.80│ 23.91│ 205 │ 224.80│ 23.91│ ├─┼────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │28│ 28-C1 │ 388 │ 224.80│ 23.91│ 206 │ 224.80│ 23.91│ ├─┼────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │29│ 29-C1 │ 389 │ 224.80│ 23.91│ 207 │ 224.80│ 23.91│ ├─┼────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │30│ 30-C1 │ 390 │ 224.80│ 23.91│ 208 │ 224.80│ 23.91│ ├─┼────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │31│ 31-C1 │ 391 │ 224.80│ 23.91│ 209 │ 224.80│ 23.91│ ├─┼────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │32│ 32-D1 │ 392 │ 284.82│ 11.59│ 210 │ 284.82│ 11.59│ ├─┼────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │33│ 33-D1 │ 393 │ 284.82│ 11.59│ 211 │ 284.82│ 11.59│ ├─┼────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │34│ 34-D1 │ 394 │ 284.82│ 11.59│ 212 │ 284.82│ 11.59│ ├─┼────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │35│ 35-D1 │ 395 │ 284.82│ 11.59│ 213 │ 284.82│ 11.59│ ├─┼────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │36│ 36-A1 │ 396 │ 178.45│ 23.85│ 214 │ 178.45│ 23.85│ │ │ │ │ │ │(建築執照號 │ │ │ │ │ │ │ │ │碼：396-1) │ │ │ ├─┼────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │37│ 37-A1 │ 397 │ 178.45│ 23.85│ 215 │ 178.45│ 23.85│ │ │ │ │ │ │(建築執照號 │ │ │ │ │ │ │ │ │碼：397-1) │ │ │ ├─┼────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │38│ 38-A1 │ 398 │ 178.45│ 23.85│ 216 │ 178.45│ 23.85│ │ │ │ │ │ │(建築執照號 │ │ │ │ │ │ │ │ │碼：398-1) │ │ │ ├─┼────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │39│ 39-A1 │ 399 │ 178.45│ 23.85│ 217 │ 178.45│ 23.85│ │ │ │ │ │ │(建築執照號 │ │ │ │ │ │ │ │ │碼：399-1) │ │ │ ├─┼────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │40│ 40-A1 │ 400 │ 178.45│ 23.85│ 218 │ 178.45│ 23.85│ │ │ │ │ │ │(建築執照號 │ │ │ │ │ │ │ │ │碼：400-1) │ │ │ ├─┼────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │41│ 41-A1 │ 401 │ 178.45│ 23.85│ 219 │ 178.45│ 23.85│ │ │ │ │ │ │(建築執照號 │ │ │ │ │ │ │ │ │碼：401-1) │ │ │ ├─┼────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │42│ 42-C2 │ 402 │ 202.21│ 11.16│ 220 │ 202.21│ 11.16│ ├─┼────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │43│ 43-C2 │ 403 │ 202.21│ 11.16│ 221 │ 202.21│ 11.16│ ├─┼────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │44│ 44-A3 │ 404 │ 208.45│ 23.85│ 222 │ 208.45│ 23.85│ │ │ │ │ │ │(建築執照號 │ │ │ │ │ │ │ │ │碼：404-1) │ │ │ ├─┼────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │45│ 45-A3 │ 405 │ 208.45│ 23.85│ 223 │ 208.45│ 23.85│ │ │ │ │ │ │(建築執照號 │ │ │ │ │ │ │ │ │碼：405-1) │ │ │ ├─┼────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │46│ 46-A4 │ 406 │ 268.45│ 23.85│ 224 │ 268.45│ 23.85│ ├─┼────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │47│ 47-A4 │ 407 │ 268.45│ 23.85│ 225 │ 268.45│ 23.85│ ├─┼────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │48│ 48-A4 │ 408 │ 268.45│ 23.85│ 226 │ 268.45│ 23.85│ ├─┼────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │49│ 49-A4 │ 409 │ 268.45│ 23.85│ 227 │ 268.45│ 23.85│ ├─┼────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │50│ 50-A4 │ 410 │ 268.45│ 23.85│ 228 │ 268.45│ 23.85│ ├─┼────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │51│ 51-A4 │ 411 │ 268.45│ 23.85│ 229 │ 171.00│ 15.90│ ├─┴────┴──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │總計： │ 10,855.92│ 1,142.41│ │ 9,996.77│ 1,062.85│ ├─────────────┴──────┴──────┴──────┴──────┴──────┤ │註： │ │一、單位均為平方公尺。 │ │二、上開資料見甲○○○○○○權利變換計畫書第44頁以下，甲○○○○○○權利變換計畫書（釐正版）第43│ │ 附系爭工程契約書，使用執照見甲○○○○○○權利變換計畫書（釐正版）附錄四。 │ │三、原51戶總面積：10,855.92＋1,142.41＝11,998.33平方公尺。 │ │四、現48戶總面積：9,996.77＋1,062.85＝11,059.62平方公尺（換算約為3345.54坪）。 │ │五、洪大公司所分配取得13戶：1-C1、2-A2、6-B1、7-B1、15-A1、16-A1、19-A5、20-A1、21-A1、26-C1、48│ │ 、49-A4、50-A4，其建築執照樓板面積共2735.52平方公尺、附屬建物面積共310.17平方公尺，其使用執 │ │ 照樓板面積2735.52平方公尺、附屬建物面積共310.17平方公尺；總面積為：2735.52＋310.17＝3,045.69│ │ 平方公尺（換算約為921.33坪）。 │ └────────────────────────────────────────────────┘ 附表二：甲○○○○○○權利變換計畫書釐正版第56頁之記載及須調整項目 ┌────────┬────────┬───────┐ │ │ 各項費用總表 │ 須調整項目 │ ├────────┼────────┼───────┤ │道路景觀工程費 │ 4,764,840 │ 同左 │ ├────────┼────────┼───────┤ │鄰里公園工程費 │ 212,950 │ 同左 │ ├────────┼────────┼───────┤ │兒童遊戲場 │ 592,305 │ 同左 │ ├────────┼────────┼───────┤ │建築規劃設計 │ 4,809,812 │ 4,342,368 │ ├────────┼────────┼───────┤ │營建工程費用 │ 143,858,220 │ 143,858,220 │ ├────────┼────────┼───────┤ │地質鑽探費 │ 200,000 │ 同左 │ ├────────┼────────┼───────┤ │外水外電外管費 │ 3,120,000 │ 同左 │ ├────────┼────────┼───────┤ │社區管理基金 │ 864,194 │ 同左 │ ├────────┼────────┼───────┤ │都市更新事業計畫│ 700,000 │ 同左 │ ├────────┼────────┼───────┤ │都市更新權利變換│ │ │ │規劃費用 │ 1,100,000 │ 同左 │ ├────────┼────────┼───────┤ │地上物拆遷補償費│ 13,911,467 │ 同左 │ ├────────┼────────┼───────┤ │地上物拆遷安置費│ 600,000 │ 同左 │ ├────────┼────────┼───────┤ │代書作業費用 │ 1,020,000 │ 同左 │ ├────────┼────────┼───────┤ │融資貸款利息費用│ 5,745,168 │ 9,293,859 │ ├────────┼────────┼───────┤ │信託費用 │ 2,000,000 │ 同左 │ ├────────┼────────┼───────┤ │管理費用 │ 490,000 │ 同左 │ ├────────┼────────┼───────┤ │總計： │ 183,988,956 │ │ └────────┴────────┴───────┘ 附表三：甲○○○○○○融資帳戶支出之利息總計表 ┌────┬─────┬────┬─────┬────┬─────┬────┬─────┬────┬─────┐ │ 日期 │ 金額 │ 日期 │ 金額 │ 日期 │ 金額 │ 日期 │ 金額 │ 日期 │ 金額 │ ├────┼─────┼────┼─────┼────┼─────┼────┼─────┼────┼─────┤ │95.11.27│ 39,392 │96.09.28│ 196,212 │97.07.30│ 391,167 │98.05.04│ 32,655 │99.02.01│ 103,339 │ ├────┼─────┼────┼─────┼────┼─────┼────┼─────┼────┼─────┤ │95.12.27│ 52,036 │96.10.29│ 224,010 │97.08.29│ 397,134 │98.05.15│ 71,709 │99.03.04│ 81,958 │ ├────┼─────┼────┼─────┼────┼─────┼────┼─────┼────┼─────┤ │96.01.29│ 79,956 │96.11.27│ 253,526 │97.09.29│ 401,149 │98.05.18│ 17,946 │99.03.31│ 95,838 │ ├────┼─────┼────┼─────┼────┼─────┼────┼─────┼────┴─────┤ │96.02.27│ 107,073 │96.12.27│ 271,508 │97.10.27│ 404,221 │98.05.27│ 49,545 │ 備註 │ ├────┼─────┼────┼─────┼────┼─────┼────┼─────┼──────────┤ │96.03.27│ 132,225 │97.01.28│ 289,809 │97.12.04│ 404,221 │98.07.30│ 170,654 │95.11.27至98.05.27 │ ├────┼─────┼────┼─────┼────┼─────┼────┼─────┤共支出利息總額： │ │96.04.27│ 132,750 │97.02.27│ 324,977 │97.12.29│ 387,517 │98.08.31│ 168,259 │8,074,267元 │ ├────┼─────┼────┼─────┼────┼─────┼────┼─────┤ │ │96.05.28│ 133,894 │97.03.27│ 331,438 │98.02.02│ 361,143 │98.09.30│ 155,804 │95.11.27至99.03.31 │ ├────┼─────┼────┼─────┼────┼─────┼────┼─────┤共支出利息總額： │ │96.06.27│ 150,312 │97.04.28│ 366,799 │98.02.27│ 358,374 │98.10.30│ 155,804 │9,293,859元 │ ├────┼─────┼────┼─────┼────┼─────┼────┼─────┤ │ │96.07.27│ 159,779 │97.05.27│ 379,117 │98.03.27│ 322,690 │98.11.30│ 155,804 │ │ ├────┼─────┼────┼─────┼────┼─────┼────┼─────┤ │ │96.08.27│ 172,553 │97.06.27│ 383,134 │98.04.30│ 294,296 │98.12.30│ 132,132 │ │ └────┴─────┴────┴─────┴────┴─────┴────┴─────┴──────────┘ 附表四、依系爭98年6月15日協議書13戶權利變換找補明細調整 ┌────────┬───────┬───────┐ │系爭找補明細 │ 各項費用 │ 須調整項目 │ ├────────┼───────┼───────┤ │土地找補 │ 714,890 │ 同左 │ ├────────┼───────┼───────┤ │建築規劃費用 │ 1,218,276 │ 1,195,847 │ ├────────┼───────┼───────┤ │營建費用 │ 40,769,216 │ 39,617,190 │ ├────────┼───────┼───────┤ │代書費13戶 │ 227,500 │ 同左 │ ├────────┼───────┼───────┤ │13戶權利變換 │ │ │ │分割保存等規費 │ 47,148 │ 同左 │ ├────────┼───────┼───────┤ │設定規費 │ │ │ │比例負擔預估 │ 53,600 │ 同左 │ ├────────┼───────┼───────┤ │共同負擔 │ 2,495,561 │ 同左 │ ├────────┼───────┼───────┤ │融資利息 │ 95.11.27-- │ 95.11.27-- │ │ │ 98.05.27 │ 99.03.31 │ │ │ 2,223,576 │ 2,309,441 │ ├────────┼───────┼───────┤ │信託費0000000 │ 550,780 │ 同左 │ ├────────┼───────┼───────┤ │自備款利息 │ 2,000,000 │ 1,699,022 │ ├────────┼───────┼───────┤ │總額 │ 50,300,547 │ 48,910,979 │ └────────┴───────┴───────┘

臺灣高等法院 臺中分院103年度重上字第131號

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