臺灣高等法院 臺中分院103年度重上字第37號

• 裁判案由: 拆屋還地等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 103 年 11 月 12 日
• 法官: 陳滿賢、許秀芬、朱樑
• 上訴人: 陳志寬

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　 103年度重上字第37號上　訴　人　陳志寬
許玉鳳
劉麗君
上二人共同
訴訟代理人　王世勳律師
被　上訴人　賴銘博
賴育珊
賴久田
賴信甫
林俊仲
上五人共同
訴訟代理人　劉博文律師
上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國102年11月15日臺灣臺中地方法院第一審判決（100年度重訴字第92號）提起上訴，本院於103年10月29日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面
一、按上訴人於終局判決前，得將上訴撤回，民事訴訟法第 459條第 1項前段定有明文。查本件原審共同原告王夢賢上訴本院後，於本院為終局判決前表示撤回上訴，自屬合法，應予准許，合先敘明。
二、次按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意；訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起，10日內未提出異議者，視為同意撤回，民事訴訟法第262條第1項、第4項
定有明文。又上開規定，依同法第463條，於第二審程序亦
有準用。查上訴人及王夢賢提起本件訴訟，於原審除聲明為如下所述之請求外，另並聲明請求被上訴人應將系爭1樓地
面層之地上物拆除，亦即略以：被上訴人賴銘博應將如原審判決附圖（以下簡稱附圖）所示符號a及b部份之磚造廁所、c部份之空地、d部份之走道所設工作物、e部份之磚造廁所
、g1部份之空地，被上訴人賴育珊應將f部份之磚造廁所、g2部份之空地，被上訴人賴信甫應將i部份之樓梯下空間部份，被上訴人賴久田應將j部份之磚造廁所、h1部份之空地，
被上訴人林俊仲應將h2部份之空地、k部份之磚造廁所，占
用台中市○○區○○段0000地號土地之上開建物予以拆除，並清空回復原狀返還予上訴人及王夢賢及其他全體土地所有權人。經原審為上訴人及王夢賢敗訴之判決，上訴人提起本件上訴，於民國103年2月27日準備程序，當庭遞狀主張上開1樓地面層之地上物已遭台中市政府全數拆除，是上開聲明已無再主張之必要，是該等聲明均予撤回等語（參見本院卷第65頁），而被上訴人於當日委由訴訟代理人到場，就此訴之撤回，當庭雖未為同意與否之表示，但嗣後亦未曾提出異議，是依上開規定，應視為同意撤回。從而，上訴人上開撤回訴之一部，核與上開規定相符，應予准許，先此敘明。
三、再按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款規定甚明。查上訴
人及王夢賢於原審原主張：被上訴人等應各按無權占有之面積，返還自起訴時回溯15年之不當得利予系爭社區全體所有權人，上訴人及王夢賢得各請求其中按各自建物共有部分持份比例計算之不當得利等情，因而聲明略以：被上訴人賴銘博應分別給付王夢賢新台幣（下同）185,777元本息、上訴
人陳志寬244,846元本息、上訴人許玉鳳234,780元本息、上訴人劉麗君184,719元本息，被上訴人賴育珊應分別給付王
夢賢5,065元本息、上訴人陳志寬6,288元本息、上訴人許玉鳳6,078元本息、上訴人劉麗君5,065元本息，被上訴人賴信甫應分別給付王夢賢908元本息、上訴人陳志寬1,127元本息、上訴人許玉鳳1,090元本息、上訴人劉麗君908元本息，被上訴人賴久田應分別給付王夢賢4,980元本息、上訴人陳志
寬6,191元本息、上訴人許玉鳳5,985元本息、上訴人劉麗君4,980元本息，被上訴人林俊仲應分別給付王夢賢5,035元本息、上訴人陳志寬6,251元本息、上訴人許玉鳳6,042元本息、上訴人劉麗君5,035元本息。經原審判決駁回上訴人及王
夢賢之訴，上訴人提起上訴後，基於同一基礎事實及相同之請求權基礎，僅主張被上訴人應返還自起訴時回溯5年之不
當得利，而聲明請求被上訴人給付如下所述之本息，核屬減縮應受判決事項之聲明，符合上述法文規定，應予准許。
四、本件上訴人陳志寬經合法通知均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請
，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面
一、上訴人主張：(一)兩造均係座落於系爭00-0地號土地上「○○○○園邸」社區公寓大樓之所有權人，惟，被上訴人等竟各無權占用系爭大樓之 1樓地面層如上所述部分之公共設施用地，大興違建，被上訴人賴銘博另並無權占有地下 1層建物之如附圖所示A、A1部分，是伊等自得依民法第821條、第767條規定，請求被上訴人拆除上開無權占有之地上物，並
將所占用土地清空回復原狀以返還予伊等及其他全體所有權人。又被上訴人無權占用上開公共設施用地、地下1樓之建
物，無法律上原因而受有相當於租金之利益，致該社區全體所有權人受有相當於租金之損害，是伊等自得依民法第179
條前段規定，按各自就系爭大樓建物、土地之共有部分持份比例，請求被上訴人等人返還自本件起訴回溯5年之如下聲
明所示之不當得利。(二)又縱認本件有約定專用，惟，被上訴人賴銘博就系爭地下室建物之使用收益有妨害防空避難之情形，與建築法令相違背，是該約定亦因違反強制或禁止規定而無效。再者，縱認建商出售系爭公寓大樓予原始承購人時，有與所有原始承購人約定系爭地下室歸被上訴人賴銘博專用，惟，因原始承購人大多已將房地輾轉移轉予第三人（即目前之住戶，包括本件上訴人陳志寬、許玉鳳），目前之大部分住戶在不知有上開分管約定，亦無可得而知之情形下，依大法官會議釋字第349號解釋意旨，應認目前之住戶並
不受其前手與建商所訂分管契約之拘束。另者，縱認被上訴人賴銘博可依分管協議不必交還系爭地下室A及A1部份，惟
，其就該A及A1部份之使用，違背建築法規之要求，違反地
下室之性質及構造，是伊等仍得本於所有權之作用，請求被上訴人賴銘博將該A及A1部份所示建物予以拆除等情，爰依
民法第821條、第767條、第179條前段等規定，提起本件訴
訟，於本院經為首開撤回及減縮後，聲明求為如下述上訴聲明所示之判決。
二、被上訴人則以：(一)上訴人所指無權占有部分，實均經共有人約定專用，伊等係使用各自專用部分，自無無權占有可言，詳言之：⒈就系爭地下室區域：⑴依地主即被上訴人賴銘博當初與建商間之合建契約、建商與其他住戶之預定買賣契約，被上訴人賴銘博應已取得系爭地下室區域之產權，且此約定對繼受自建商之其他後手住戶亦屬有效。⑵系爭社區地下室總面積1117.45平方公尺中僅850平方公尺為共同使用部分，其餘則歸屬由所有權人單獨使用。而系爭大樓辦理建物第1次登記時，即將地下室相當於約243平方公尺之面積登記於被上訴人賴銘博所有之區分所有建物，亦可見被上訴人就系爭地下室區域確有約定專用之權利存在。⒉就系爭大樓地上1樓後方平台部分：⑴依當初合建契約之附圖、建商與其
他住戶間之預定買賣契約書，該等部分係供1樓各區分所有
權人使用，且此約定對住戶及再從住戶受讓建物之第三人而言均有效力。⑵又原始住戶即證人陳○○、黃○○於另案訴訟中，亦均證稱早於82年建商完成建物、或至少於訴外人梁○○搬入時，系爭1樓後方平台之使用狀況即已存在。⑶另
就編號d部分，被上訴人賴銘博以相當於6個車位之租金補貼社區而換得使用權，亦即取得約定專用之權利，並非無權占用。⒊又依系爭標的物長年使用情形，亦堪認為有默示合意約定專用。況本件約定專用事實，復為另案臺中高等行政法院101年度訴字第93號判決所認定。再者，上訴人在入住系
爭社區當時，既已明知1樓及其地下室相關區域之使用狀況
，即應受約定專用之拘束。⒋又依系爭建物建成時有效之法令，防空避難室可由特定人使用、只要使用人在進入戰備或宣佈戒嚴時，可以在24小時內，騰空供大眾防空避難使用，即無不可。是本件之約定專用，並未違反當時規定。另違建僅係行政機關之認定與取締問題，非謂依分管契約而為違建使用，該分管契約即無效。(二)又伊等使用系爭區域，既非無權占有，自非無法律上之原因而受有利益，則上訴人請求伊等返還不當得利，應屬無據等語，資為抗辯。
三、原審法院審理後，斟酌兩造之主張及攻擊防禦方法之結果，認上訴人及原審共同原告王夢賢依物上請求權及不當得利請求權之法律關係，請求被上訴人將系爭地上建物拆除後返還全體共有人及給付相當於不當得利之損害金，均無理由，應予駁回。而為上訴人及王夢賢敗訴之判決。上訴人不服，提起上訴，經為首開撤回及減縮後，聲明求為判決：(一)原判決廢棄。(二)被上訴人賴銘博應將附圖所示符號A及A1部份
，即台中市○○區○○段0000○號公共設施地下1層樓，面
積分別為204.4平方公尺及52.23平方公尺，所設工作物予以拆除，並清空交還予上訴人等3人及其他全體建物所有權人
。(三)被上訴人賴銘博應分別給付上訴人陳志寬81,615元，給付上訴人許玉鳳78,260元，給付上訴人劉麗君61,573元，並分別自起訴狀送達翌日起自清償日止，按年息5%計算之利息。(四)被上訴人賴育珊應分別給付上訴人陳志寬2096元，給付上訴人許玉鳳2026元，給付上訴人劉麗君1688元，並分別自起訴狀送達翌日起自清償日止，按年息5%計算之利息。(五)被上訴人賴信甫應分別給付上訴人陳志寬376元，給付
上訴人許玉鳳363元，給付上訴人劉麗君303元，並分別自起訴狀送達翌日起自清償日止，按年息5%計算之利息。(六)被上訴人賴久田應分別給付上訴人陳志寬2064元，給付上訴人許玉鳳1995元，給付上訴人劉麗君1660元，並分別自起訴狀送達翌日起自清償日止，按年息5%計算之利息。(七)被上訴人林俊仲應分別給付上訴人陳志寬2084元，給付上訴人許玉鳳2014元，給付上訴人劉麗君1678元，並分別自起訴狀送達翌日起自清償日止，按年息5%計算之利息。(八)第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。被上訴人則答辯聲明求為判決：(一)上訴駁回。(二)訴訟費用由上訴人負擔。(三)如受不利判決，請准供擔保免為假執行。
四、兩造於原審102年9月12日言詞辯論期日，經承審法官協同試行整理並簡化爭點，確認就下列事項不為爭執：
(一)系爭○○○○園邸社區，係集合式住宅，於80年12月間由地主即被上訴人賴銘博與訴外人雅軒建設股份有限公司（下稱雅軒公司）所合建（參原審「被證7」之合建契約）。
(二)雅軒公司用與其他住戶簽訂之預定房屋買賣契約書中第12條有關特約條款第2點載明：「本大樓一樓空地，除供公共設
施使用者外，其餘空地應按既定範圍，歸屬各一樓住戶私有使用」（參原審「被證8」之預定買賣契約）。
(三)系爭地下室區域之分配，由被上訴人賴銘博與訴外人雅軒公司於原審「被證7」合建契約中約明（參被證7第4條第2點），雅軒公司復於原審「被證8」預定買賣契約之第4條與嗣後承購之住戶約定，有關「地下室屬權」部分，其中850平方
公尺部分為住戶共同使用。
(四)複丈成果圖符號A及A1所示地下一層為RC磚造隔牆及鐵門，
鐵門有用鑰匙管制，並設樓梯通往一樓，由被上訴人賴銘博占有使用；符號a、b、c、d、e，其中a、b、e分別為門牌號碼156、154、152一樓平台磚造廁所，由被上訴人賴銘博占
有使用，其中符號c部分現為空地，d部分限為供社區通行之通道。複丈成果圖符號f部分為門牌號碼○○路0段000號1樓平台後面磚造廁所，現為被上訴人賴育珊占有使用，另符號g所示原為被上訴人賴銘博、被上訴人賴育珊占有使用，每
人各佔1/2，於100年4月間拆除，現為空地。
(五)複丈成果圖符號 i所示為公用樓梯下空間，現供大樓管委會堆置雜物。符號j、k所示分別為門牌號碼○○路0段000號、000號1樓平台後磚造廁所，其中 j部分為被上訴人賴久田占有使用， k部分為被上訴人林俊仲所有（現為林瑞晉使用中）。符號h部分原為被上訴人賴久田、林俊仲2人占有使用（每人各佔1/2），於100年4月間拆除，現為空地。
(六)兩造對於卷內提出之文書形式上之真正不爭執。
五、本院得心證之理由
(一)按所有人對於無權占有者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之、各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之、無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第767條第1項、第821條、第179條分別定有明文。查上訴人主張依上開規定，被上訴人賴銘博應將無權占有之系爭公寓大廈地下室如附圖所示符號A及A1部份之
工作物予以拆除，並清空交還予上訴人及其他建物共有人，且被上訴人等人應就各自無權占有A、A1部份及上開1樓地面層之地上物而返還所受如上訴聲明所示之不當得利予上訴人，為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯。是本件所爭厥為就上開兩造所不爭執由被上訴人占有使用部分，系爭大樓之共有人是否有分管協議存在暨受讓取得之上訴人等應否受其拘束乙端。茲判斷審究如下：
(二)經查：
⒈按最高法院48年度台上字第1065號判例，認為「共有人於與其他共有人訂立共有物分割或分管之特約後，縱將其應有部分讓與第三人，其分割或分管契約，對於受讓人仍繼續存在」，就維持法律秩序之安定性而言，固有其必要，惟應有部分之受讓人若不知悉有分管契約，亦無可得而知之情形，受讓人仍受讓與人所訂分管契約之拘束，有使善意第三人受不測損害之虞，與憲法保障人民財產權之意旨有違，首開判例在此範圍內，嗣後應不再援用，司法院大法官會議釋字第372號解釋闡釋甚明。準此，共有人於訂立共有物之分管契約
後，如其中一人將其應有部分讓與第三人，若受讓人知悉有分管契約，或可得而知之情形，仍應受分管契約之拘束，並非共有人中有將應有部分移轉他人致所有人有變更時，分管契約即失效力。次按共有物分管之約定，不以訂立書面為要件，倘共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益，各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在。又公寓大廈等集合住宅之買賣，建商與各承購戶約定，公寓大廈之共用部分或其基地之空地由特定共有人使用者，除別有規定外，應認共有人間已合意成立分管契約。倘共有人已按分管契約占有共有物之特定部分，他共有人嗣後將其應有部分讓與第三人，除有特別情事外，其受讓人對於分管契約之存在，通常即有可得而知之情形，而應受分管契約之拘束（最高法院103年度台上字第2061號、99年度台上字第2278號、98年度台上字第633號、97年度台上字第909號判決
意旨參照）。準此，基於事實有常態與變態之分，其主張常態事實者無庸負舉證責任，反之，主張變態事實者，則須就其所主張之事實負舉證責任（最高法院98年度台上字第2096號判決意旨參照），則共有人之受讓人苟欲主張其不知有分管契約之存在，亦無可得而知之情形，自應就此變態事實負舉證責任。
⒉查系爭大樓係地主即被上訴人賴銘博於80年12月間以其所有坐落於台中市○○區○○段00○0地號土地，與建商雅軒公
司於82年12月間合建而成，此為兩造所不爭執。而被上訴人賴銘博與建商雅軒公司於合建契約第4條第2點約定，被上訴人賴銘博取得如該契約附件草圖所示地下室編號E部分（參
見原審卷第1宗第65頁、第73頁）。且雅軒公司與系爭大樓
其他訂購戶於「預定買賣契約」第4條約定：「地下室屬權
：本房屋地下室一樓約850平方公尺（約257坪），為共同使用部分之面積，……依各戶私有面積比例持分，隨同房屋為甲方【按指訂購戶】所共有，作為公共設施。共餘非屬共同使用部分為：地下室部分按其所有權歸屬所有權人單獨使用。……」（參見原審卷第1宗第75頁），而依系爭大樓之建
築改良物登記簿謄本所載，系爭大樓之地下室總面積為1117.45平方公（參見原審卷第1宗第137頁），則扣除上開共同
使用部分面積約850平方公尺，其餘部分即為上開合建契約
中之地下室編號E部分，堪予認定。另證人即系爭大樓原始
住戶陳○○於原審102年2月21日到庭結證稱：系爭大樓在82年12月完工，伊是第一個遷入的住戶，符號A、A1所示地下
室區域，在當時就已圍起來，由被上訴人賴銘博使用等語（參見原審卷第1宗第277頁）。準此，堪認系爭大樓之全體共有人間自始即有附圖符號A、A1所示地下室區域由被上訴人
賴銘博使用之分管契約存在，而該A、A1部分既自始即由被
上訴人賴銘博占有使用，歷有年所，該占有使用之外觀一見即知，他人均可見聞，則揆諸上開說明，共有人之繼受人亦應受該分管契約之拘束。從而，上訴人既未舉證證明有何特別情事而不知該分管契約、且亦無可得而知之情形，自亦應受該分管契約之拘束。
⒊次查就系爭大樓 1樓建物後方平台建物及公共設施部分，雅軒公司與系爭大樓其他訂購戶於「預定買賣契約」第12條第2點約定：「本大樓一樓空地，除供公共設施使用者外，其
餘空地應按既定範圍，歸屬各一樓住戶私有使用」（參見原審卷第1宗第77頁）；且該等部分，依前開證人陳○○於同
日到庭結證後稱：建商於82年12月完工時就蓋好，且均交由1樓住戶使用，且住戶向建商買時就已約定由1樓住戶使用，自82年以來住戶都沒有意見等語（參見原審卷第1宗第277、278頁）。另附圖符號d所示區域即1樓人行走道部分，被上
訴人賴銘博以相當於6個車位之租金補貼系爭大樓住戶而換
得使用權等情，此有系爭大樓管理委員會90年10月6日會議
紀錄附卷可按（參見原審卷第2宗第114頁）。準此，堪認系爭大樓之全體共有人間有系爭1樓區域中符號d部分由被上訴人賴銘博使用、其餘部分由1樓住戶使用之分管契約存在，
而該占有使用之外觀一見即知，他人均可見聞，則揆諸上開說明，共有人之繼受人亦應受該分管契約之拘束。從而，上訴人既未舉證證明有何特別情事而不知該分管契約、且亦無可得而知之情形，自亦應受該分管契約之拘束。
(三)承上所述，系爭大樓之地下室A、A1部分及1樓建物後方平台建物及公共設施部分，共有人間有分管契約存在，且上訴人應受該分管契約拘束，則被上訴人等依分管契約占有使用系爭各該部分，自難謂為無權占有，從而，上訴人據以請求被上訴人賴銘博應將A、A1部分所設工作物拆除，返還該部分
予上訴人及其他共有人，且被上訴人應就占有系爭A、A1部
分及1樓建物後方平台建物及公共設施部分，給付相當於租
金之上述不當得利本息，即非正當。
(四)至上訴人固辯稱縱認本件有約定專用，惟，被上訴人賴銘博就系爭地下室A、A1部分之使用違背建築法規，是該約定亦
因違反強制或禁止規定而無效；縱認被上訴人賴銘博可依分管協議不必交還A及A1部份，其就A及A1部份之使用既違背建築法規而違反地下室之性質及構造，上訴人仍得請求被上訴人賴銘博拆除A及A1部份之工作物云云。惟，分管契約與違
章建築並非同一效力，違建與否，由行政機關依法令權責認定，為取締規定，非謂依分管約定而為違建使用，分管契約即無效，故是否違建使用非屬分管契約之效力規定，從而，上訴人以被上訴人賴銘博使用系爭A、A1部分違背建築法令
為由，主張系爭分管契約無效、上訴人仍得請求被上訴人賴銘博拆除A及A1部份之工作物云云，並非可採（最高法院99
年度台上字第1667號判決意旨參照）。
六、綜上所述，兩造間既有分管契約在在，被上訴人占用前述附圖所示區域之地上建物，即非無權占有，從而，上訴人依物上請求權及不當得利請求權之法律關係，請求被上訴人將前開占有土地上建物拆除後返還全體共有人及給付相當於不當得利之損害金，均無理由，應予駁回。從而，原審判決駁回上訴人在原審之訴，依法並無不合。上訴意旨仍執陳詞，指摘原審判決不當，求予廢棄，並無理由，應予以駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與本判決結果無影響，毋庸一一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為理由，爰依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第449條第1項、第78條、第85條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 11 月 12 日民事第一庭 審判長法 官 陳滿賢
法 官 許秀芬
法 官 朱 樑
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

書記官 曾煜智

中 華 民 國 103 年 11 月 12 日