臺灣高等法院 臺中分院103年度重上更㈠字第45號

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　 103年度重上更㈠字第45號

上訴人

鐘風松

訴訟代理人

楊榮富律師

被上訴人

紫園開發股份有限公司

法定代理人

林泉湧

訴訟代理人

張慶宗律師

複代理人

謝逸文律師

　　　　　　謝尚修律師

上列當事人間請求給付票款事件，上訴人對於民國102年4月3日臺灣臺中地方法院101年度中訴字第12號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於104年6月16日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、上訴人（即原審之本訴原告）之主張及抗辯：上訴人提供所有坐落臺中市○○區○○段00○00地號土地（下稱系爭土地），與被上訴人簽定合建房屋契約書（下稱系爭合建契約），約定被上訴人應於60日內負責設計藍圖及材料使用書交上訴人同意蓋章，隨即向主管機關辦理建照，並應自政府核發建照之日起365天內完工，並提供合建房屋保證金新臺幣（下同）300萬元之保證票據（票據日期為99年9月30日，下稱系爭支票）交上訴人做為履約保證，被上訴人如有違約行為未依期限建築完成，已付保證金全歸上訴人沒收作為違約賠償。嗣於99年1月20日兩造又簽定補充協議書，約定自99年1月起由被上訴人先為上訴人代墊台中市第二信用合作社（下稱台中二信）之貸款每月42,000元，俟房屋興建完成銀行貸款後始將款項撥付被上訴人。又於99年6月2日簽定附註契約，約定由上訴人提供系爭土地設定第一順位抵押權，作為被上訴人向銀行辦理土建融資之擔保，且所得融資於代為清償上訴人向台中二信之借款後，餘額即專款專用於合建房屋。詎被上訴人於99年6月10日取得建造執照後，竟以上訴人之債信無法通過銀行核貸土建融資為由，遲未施工；且自99年7月起不再依約代繳台中二信之貸款，上訴人遂於99年11月2日以存證信函解除系爭契約及相關附屬合約。又被上訴人故意以發票人簽章不符之支票作為履約之保證致遭退票，顯係故意侵害上訴人之權益。爰依系爭合建契約第十條、票據法律關係及民法第184條規定，求為命被上訴人給付300萬元及自101年8月3日起加計法定遲延利息暨供擔保以宣告假執行之判決。依系爭合建契約第七條及附註契約書，上訴人除提供系爭土地興建房屋外，僅有以該土地設定抵押權供被上訴人土建融資貸款擔保之義務，擔任連帶保證人及被上訴人能否取得土建融資均非上訴人之義務與責任。且上訴人是因被上訴人遲未動工、拒不代墊台中二信之貸款及系爭履約保證支票遭退票等事由而違約在先，始拒絕辦理連帶保證人之手續，此亦非違反協力促進契約履行之義務。上訴人於訂約後並無財產顯形減少之情事。蓋究竟上訴人有何具體債信不佳之事實，臺灣新光商業銀行股份有限公司中港分行（下稱新光銀行中港分行）回函並未敘明，被上訴人於另案亦僅表示是因上訴人於○○○○○○支庫另有貸款而還款記錄不良所致，均無影響上訴人支付能力之具體證明，故被上訴人無適用或類推適用民法第265條不安抗辯權之規定而拒絕墊繳貸款之理由。另案判決係以上訴人拒向台中商業銀行股份有限公司北台中分行（下稱台中商銀北台中分行）辦理連徵手續，認上訴人有可歸責之事由以致債務不履行，顯有認定事實與所採憑證據即系爭協議書及相關附屬契約內容不符之違誤，及不當適用民法第265條之情事，其理由判斷，顯然違背法令，故無爭點效理論之適用。被上訴人未能取得銀行之土建融資，不可歸責於上訴人，自不得以此為遲延開工之理由，其未依期限建築完成，且自99年7月起即拒不代墊台中二信之貸款，顯有違約之情事，上訴人自得沒收300萬元之履約保證票款，因而得請求被上訴人給付300萬元。上訴人就新光銀行中港分行拒絕承作本件土建融資及拒絕台中商銀北台中分行徵信，均無違反契約可歸責之情事，故被上訴人反訴請求解除契約、返還系爭本票、請求賠償300萬元部分，均無理由。然就被上訴人請求返還代墊款379,150元部分，並無意見。

貳、被上訴人（即原審之反訴原告）之主張及抗辯：上訴人依附註契約書第一條約定，應有先將系爭土地設定「第一順位抵押權」供被上訴人辦理土建融資之義務，以作為興建工程之資金來源，然上訴人自始未能履行該義務，顯已違約。被上訴人為履行契約上義務，經與新光銀行中港分行協商後，同意按「作業慣例」擔任連帶保證人以提出土建融資之申請，然因上訴人債信不佳，遭新光銀行中港分行拒絕承貸，而無法即時開工，嗣被上訴人另徵得台中商銀北台中分行同意承作，於99年10月15日以台中漢口路郵局000存證信函通知上訴人應於99年10月25日配合辦理連徵手續（此為「聯徵」之誤載，上訴人將之曲解為連帶保證人徵信之簡稱，實非可採）。然上訴人仍未到場配合用印，致無法提出土建融資之申請，故工程進度延宕係可歸責於上訴人。被上訴人因上訴人無法依約將系爭土地設定「第一順位抵押權」供被上訴人為土建融資擔保，且經新光銀行中港分行告知上訴人債信不良，另有其他不正常還款記錄，倘繼續為上訴人墊償貸款甚至貿然投入大量資金開始施工，系爭土地仍恐面臨隨時遭上訴人之債權人查封拍賣之窘境，自無法期待被上訴人必須忍受損害持續擴大，是以被上訴人主張適用或類推適用民法第265條不安抗辯權之規定而停止再墊繳上訴人於台中二信之借款，於法自無不當。而被上訴人代償上訴人之台中二信借款，計尚有379,150元未獲清償。臺灣臺中地方法院100年度訴字第1287號（下稱另案）之基礎事實與爭點與本件相同，即就本件土建融資何以無法順利取得，可歸責於何造，為主張要爭點，判決結果認為係可歸責於上訴人之事由所致，上訴人不得主張被上訴人無法如期完工而解除契約，而為上訴人敗訴之判決。依爭點效理論，本件應為相同之認定，被上訴人自無賠償或給付300萬元票款之義務。系爭契約因可歸責於上訴人事由致債務不履行，被上訴人於100年4月8日發函解除契約，自得依系爭契約第十條約定，請求上訴人返還系爭支票。又因上訴人違約，被上訴人亦得依該條後段約定請求上訴人給付300萬元之違約金。爰反訴依系爭契約第十條、民法第259條、第260條、第179條後段等規定，擇一求為命上訴人返還系爭支票，並如數給付違約金及代償上訴人之台中二信借款379,150元，及自反訴起訴狀繕本送達之翌日即100年4月4日起加計法定遲延利息之判決。

參、原審經審酌兩造提出之攻擊防禦方法後，認為上訴人依系爭合建契約第十條、票據法律關係及民法第184條規定，請求被上訴人給付上訴人300萬元，及自101年8月3日（原判決誤載為99年10月1日）起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息，均無理由，而駁回上訴人之訴及其假執行之聲請；並認為被上訴人依系爭合建契約第十條約定，反訴請求上訴人返還系爭支票、給付300萬元違約金，另依民法第259條回復原狀之法律關係請求上訴人返還代墊款379,150元，及自101年4月4日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，而予准許；併依兩造之聲請，為供擔保准、免為假執行之宣告。上訴人不服提起上訴，經本院前審駁回上訴人之上訴，上訴人不服，再提起第三審上訴，經最高法院廢棄發回本院。上訴人於本院上訴聲明：本訴部分：1.原判決廢棄；2.被上訴人應給付上訴人300萬元，及自101年8月3日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息；3.第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。4.上訴人以現金或等值之臺灣銀行無記名可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。反訴部分：1.原判決廢棄；2.被上訴人於第一審之反訴駁回；3.第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔；4.如受不利益判決，願供擔保，請准免為假執行。而被上訴人之本訴、反訴答辯聲明均為：1.上訴駁回；2.訴訟費用由上訴人負擔；3.如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。

肆、兩造經本院整理及簡化爭點，並告知爭點整理協議與爭點整理結果效力之不同後，同意成立爭點整理協議如下（參見本院卷第79～81頁之準備程序筆錄）：兩造不爭執事項：（本院採為判決之基礎）

㈠上訴人提供其所有臺中市○○區○○段00、00地號土地與被上訴人合建，雙方於98年9月4日簽定「合建房屋契約書」、99年1月20日簽訂「補充協議書」、99年6月2日簽訂「附註契約書」。

㈡兩造簽訂之合建房屋契約書第四條約定：「契約成立後甲方（即被上訴人，下同）應於60日內負責將設計藍圖及材料使用說明書交乙方（即上訴人）同意蓋章，隨即向主管機關辦理建照，依政府核發建照之日起，由甲方按圖表施工建造，共計365天應將總工程完成，如遇天災地變人力不可抗拒者，經乙方同意酌情順延。」第六條約定：「…乙方應提供配合甲方土地建築融資，至於乙方現所向台中第二信用合作社所貸柒佰萬元整（本利為乙方應付之責），甲方同意以合建之銀行土建融資金先行代償，餘額為甲方興建工程款之用。…」第七條約定：「合建房屋、設計、申請建築執造、及各種建材及工資及施工期間用水、電許可手續及房屋使用許可執照等申請及一切費用歸甲方負擔，…」第九條約定：「甲方於本契約成立日，提供合建房屋保證金新臺幣參佰萬元整之保証票據（票期99年9月30日）交由乙方做為履約保證，於甲方將合建房屋之總工程完成，領出使用執照連同房屋移交與乙方執管時無息退還，但甲方如有偷工減料情事應俟整修至與約定規格相符後始予退還。」第十條約定：「甲方有違約行為未依期限建築完成，願將已付保證金全部歸乙方沒收作為違約賠償外，並放棄本契約之所有權利及法律抗辯權，乙方如有違約行為致侵害甲方之權益者，願將前向甲方所領保證金全部退還並加倍賠償甲方。」

㈢被上訴人於99年6月10日取得建造執照（實際領照日期為99年6月24日），並曾於99年11月26日向主管機關申請開工展期至100年3月24日，並於100年3月23日向主管機關申報開工，目前並未完工。

㈣兩造簽訂之補充協議書第3點約定：「甲方（即被上訴人）承諾先代墊台中第二信用合作社每月還款肆萬貳仟元整，自99年1月起由甲方代為繳納，於房屋興建完成銀行貸款後撥付甲方。」而被上訴人除於簽訂補充協議書當天給付上訴人13萬元供代償台中二信之貸款外，嗣後代墊款項至99年6月28日止，計代償379,150元（不包括已清償之13萬元部分）。自99年7月起，被上訴人即未再代上訴人償付台中二信之貸款。

㈤兩造簽訂之附註契約書第一條約定：「…取得建照後，乙方（即上訴人）同意依合建契約提供○○區○○段00、00地號土地二筆以第一順位供甲方（即被上訴人）（甲方為借款人）向銀行辦理土、建融融資，以代償原二信銀行之貸款剩餘之款額，供甲方做為建築使用，即專款專用於本合建。」第四條約定：「土地融資貸款金額不得超過新臺幣柒佰萬元。」

㈥被上訴人嗣後以上訴人所有系爭土地向新光銀行中港分行辦理土地及建築融資，遭新光銀行中港分行拒絕。依該銀行100年10月6日新光銀中港字第000000號函所示，其未予核准之理由如說明二：「本行於民國99年6月25日受理貴公司申請臺中市○○區○○段00、00地號等二筆土地之土地及建築融資貸款案件。依本行徵審程序辦理，因本案擔保物提供人鐘風松（亦為本案保證人之一）個人財資力等因素綜合評估，無法承辦，故本行未予核准。」惟新光銀行中港分行未就上訴人之財資力情形有所說明。

㈦被上訴人依房屋合建契約書第九條約定所簽發作為履約保證金之面額300萬元支票，屆期經上訴人提示，因印鑑不符而遭退票。

㈧被上訴人於99年10月19日以台中漢口路郵局000號存證信函通知上訴人：「…再次告知並更換申貸銀行希台端於99年10月25日至台中商銀北台中分行辦理台端之『連徵』申請」。

㈨上訴人曾於100年5月20日對被上訴人提起請求辦理註銷建造之訴（臺灣臺中地方法院100年度訴字第1287號），嗣經該院於101年1月16日判決駁回上訴人之訴，上訴人不服判決提起上訴（本院101年度上字第127號），嗣於101年4月24日撤回上訴而確定。

㈩新光銀行中港分行於100年11月29日以新光銀中港字第000000號函回覆臺灣臺中地方法院100年度訴字第1287號事件之詢問，其說明三、四謂：「三、所詢土建融資是否必需由土地所有權人擔任保證人之慣例一事，因土地所有權人經常為土地融資之借款人，而建築融資則以起造人為借款人，如起造人非為土地所有權人時，為債權之完整性會要求土地所有權人擔任保證人。另借款人如信用情形不佳應會影響融資之核准。四、承上因土地所有權人實務上會要求其任保證人，故如信用不佳應會影響融資案之核准。」台中商銀北台中分行於100年11月8日以中北中字第0000000000號函回覆臺灣臺中地方法院100年度訴字第1287號事件之詢問，其說明二謂：「來函詢土建融乙節，凡土地所有權人與起造人互異，基於銀行債權保障，應徵提土地所有權人為連帶保證人為宜；另土地所有權人信用狀況不佳，則應視主借款人之償債能力，其它保證資產、連帶保證人之保證能力以整體評估其違約風險，決定是否給予授信方為妥適。」兩造爭執事項：

㈠依兩造98年9月4日簽訂之合建房屋契約書及99年6月2日簽訂之附註契約書，上訴人所負之契約義務，除提供系爭土地興建房屋外，是否僅有以該土地設定第一順位抵押權供被上訴人作為土建融資貸款擔保之義務而已？擔任連帶保證人及被上訴人能否取得土建融資，是否亦為上訴人之契約義務？

㈡被上訴人得否適用或類推適用民法第265條規定行使不安抗辯權而停止繼續墊繳上訴人在臺中二信之貸款？

㈢臺灣臺中地方法院100年度訴字第1287號確定判決關於「被上訴人未能順利辦理土、建融資，以致無法順利開工，係可歸責於上訴人」及「被上訴人未依約定為上訴人代償臺中市第二信用合作社貸款，係可歸責於上訴人」之爭點判斷，於本件有無爭點效之適用？

伍、本院得心證之理由：依兩造98年9月4日簽訂之合建房屋契約書及99年6月2日簽訂之附註契約書，上訴人所負之契約義務，除提供系爭土地興建房屋外，是否僅有以該土地設定第一順位抵押權供被上訴人作為土建融資貸款擔保之義務而已？擔任連帶保證人及被上訴人能否取得土建融資，是否亦為上訴人之契約義務？說明如下：

㈠上訴人提供其所有臺中市○○區○○段00、00地號土地與被上訴人合建，雙方於98年9月4日簽定「合建房屋契約書」、99年1月20日簽訂「補充協議書」、99年6月2日簽訂「附註契約書」（不爭執事項㈠參照）。而兩造簽訂之合建房屋契約書第六條約定：「…乙方應提供配合甲方土地建築融資，至於乙方現所向台中第二信用合作社所貸柒佰萬元整（本利為乙方應付之責），甲方同意以合建之銀行土建融資金先行代償，餘額為甲方興建工程款之用。…」（不爭執事項㈡參照）；附註契約書第一條約定：「…取得建照後，乙方（即上訴人）同意依合建契約提供○○區○○段00、00地號土地二筆以第一順位供甲方（即被上訴人）（甲方為借款人）向銀行辦理土、建融融資，以代償原二信銀行之貸款剩餘之款額，供甲方做為建築使用，即專款專用於本合建。」第四條約定：「土地融資貸款金額不得超過新臺幣柒佰萬元。」（不爭執事項㈤參照）。由此可知，兩造於98年9月4日簽定系爭合建契約時，上訴人前已以系爭土地向台中二信借款700萬元，雙方因此約定以被上訴人申辦之土建融資款項先行代償上開台中二信之借款，並須塗銷原台中二信之抵押權，使被上訴人能以系爭土地設定第一順位抵押權之條件向銀行辦理土建融資，且所申辦之土建融資，就以系爭土地抵押借款部分，不得超過700萬元。申言之，被上訴人以系爭土地向銀行申辦土建融資時，其須與貸款銀行協商以所貸款項先行代償上訴人之台中二信借款以塗銷原有之抵押權設定，再由貸款銀行於系爭土地上設定第一順位抵押權，且就系爭土地抵押借款部分，不得超過700萬元。

㈡又依前述合建房屋契約書第六條之約定內容，可知上訴人以系爭土地向台中二信借款700萬元部分，雙方係約定由被上訴人以土建融資之款項代為清償（但該借款之本金及利息仍應由上訴人負責），而非上訴人須先自行籌資清償並塗銷抵押權後，再將土地交由被上訴人向銀行申辦土建融資。兩造既然約定上訴人之台中二信借款是以被上訴人之土建融資款項代為清償，則上訴人即不負先行清償台中二信借款之義務。再者，由前述以被上訴人之土建融資款項先行代償上訴人之台中二信借款以塗銷原有之抵押權設定，再由貸款銀行於系爭土地上設定第一順位抵押權之約定內容觀之，被上訴人能否申辦土建融資與上訴人能否清償台中二信之借款，實已同其命運。惟以系爭土地向銀行申辦土建融資，係屬被上訴人之契約義務，而上訴人所負之契約義務，除提供系爭土地興建房屋外，亦僅有以該土地設定第一順位抵押權供被上訴人作為土建融資貸款之擔保而已，擔任連帶保證人及被上訴人能否取得土建融資，均非上訴人之契約義務。雖新光銀行中港分行於100年11月29日以新光銀中港字第000000號函回覆臺灣臺中地方法院100年度訴字第1287號事件之詢問之說明：「三、所詢土建融資是否必需由土地所有權人擔任保證人之慣例一事，因土地所有權人經常為土地融資之借款人，而建築融資則以起造人為借款人，如起造人非為土地所有權人時，為債權之完整性會要求土地所有權人擔任保證人。另借款人如信用情形不佳應會影響融資之核准。四、承上因土地所有權人實務上會要求其任保證人，故如信用不佳應會影響融資案之核准。」（不爭執事項㈩參照），然此僅為銀行之徵信內規，尚不得據此認為合建契約之土地所有人必然有為土建融資擔任連帶保證人之義務。況且，參酌台中商銀北台中分行於100年11月8日以中北中字第0000000000號函回覆臺灣臺中地方法院100年度訴字第1287號事件之詢問之說明：「來函詢土建融乙節，凡土地所有權人與起造人互異，基於銀行債權保障，應徵提土地所有權人為連帶保證人為宜；另土地所有權人信用狀況不佳，則應視主借款人之償債能力，其它保證資產、連帶保證人之保證能力以整體評估其違約風險，決定是否給予授信方為妥適。」（不爭執事項參照），益證土地所有人擔任土建融資之連帶保證人，僅為銀行徵信之權衡措施，並不具必然之強制性。而兩造既然未於契約明訂上訴人須擔任土建融資之連帶保證人，自不得因銀行有此徵信之權衡措施，即強令上訴人負擔該契約所未約明之義務。從而上訴人於被上訴人向銀行申辦土建融資之過程中，如無其他附隨義務之違反而足以影響契約目的之達成時，即難謂有違約之情形。

㈢被上訴人嗣後以上訴人所有系爭土地向新光銀行中港分行辦理土地及建築融資，遭新光銀行中港分行拒絕。依該銀行100年10月6日新光銀中港字第100074號函所示，其未予核准之理由如說明二：「本行於民國99年6月25日受理貴公司申請臺中市○○區○○段00、00地號等二筆土地之土地及建築融資貸款案件。依本行徵審程序辦理，因本案擔保物提供人鐘風松（亦為本案保證人之一）個人財資力等因素綜合評估，無法承辦，故本行未予核准。」惟新光銀行中港分行未就上訴人之財資力情形有所說明（不爭執事項㈥參照）。新光銀行中港分行既然未就上訴人之財資力情形有所說明，其所稱因上訴人個人財資力等因素綜合評估，無法承辦，因而未予核准等語，應僅是該銀行內部風險控管之作業考量而已，尚難認為被上訴人無法向新光銀行中港分行申辦土建融資，客觀上係因上訴人之債信因素所造成。

㈣被上訴人於99年10月19日以台中漢口路郵局000號存證信函通知上訴人：「…再次告知並更換申貸銀行希台端於99年10月25日至台中商銀北台中分行辦理台端之『連徵』申請」（不爭執事項㈧參照），而上訴人並未前往該銀行辦理。被上訴人雖辯稱上開「連徵」係「聯徵」（即銀行辦理貸款所為之「聯合徵信」）之誤載，惟被上訴人嗣後既然未向上訴人表明係屬聯合徵信之誤載，則「連徵」之字義，不免使人有「係對連帶保證人徵信」之聯想；況且，於被上訴人發函通知前，被上訴人依房屋合建契約書第九條約定所簽發作為履約保證金之面額300萬元支票，屆期（即99年9月30日）經上訴人提示，因印鑑不符而遭退票（不爭執事項㈦參照），上訴人於無擔任被上訴人土建融資之連帶保證人義務及被上人簽發作為履約保證金之支票因印鑑不符而遭退票之情形下，未至台中商銀北台中分行辦理土建融資之相關手續，尚難據此認為上訴人有何違反協力促進契約履行之義務。

㈤綜上，上訴人於提供土地供被上訴人向銀行申辦土建融資之過程中，並無違反兩造約定之債務不履行情事，被上訴人未能順利辦理土建融資，以致無法順利開工，難認係可歸責於上訴人。被上訴人得否適用或類推適用民法第265條規定行使不安抗辯權而停止繼續墊繳上訴人在台中二信之貸款？說明如下：

㈠按民法第265條規定：「當事人之一方，應向他方先為給付者，如他方之財產，於訂約後顯形減少，有難為對待給付之虞時，如他方未為對待給付或提出擔保前，得拒絕自己之給付。」又民法第265條規定之不安抗辯權，以他方之財產於訂約後顯形減少，有難於為對待給付之虞為要件，最高法院80年度台上字第645號民事裁判要旨可資參照。茲查，兩造簽訂之補充協議書第3點約定：「甲方（即被上訴人）承諾先代墊台中第二信用合作社每月還款肆萬貳仟元整，自99年1月起由甲方代為繳納，於房屋興建完成銀行貸款後撥付甲方。」而被上訴人除於簽訂補充協議書當天給付上訴人13萬元供代償台中二信之貸款外，嗣後代墊款項至99年6月28日止，計代償379,150元（不包括已清償之13萬元部分）。自99年7月起，被上訴人即未再代上訴人償付台中二信之貸款（不爭執事項㈣參照）。而被上訴人自99年7月起未再代上訴人償付台中二信之貸款，無非係因99年6月間其向新光銀行中港分行申貸之土建融資遭該銀行以上訴人債信不佳為由而拒絕貸款所致。惟新光銀行中港分行所謂上訴人之債信不佳，並未就上訴人之財資力情形有所說明（不爭執事項㈥參照）；且被上訴人亦僅稱據悉上訴人於○○○○○○支庫另有貸款而還款紀錄不良，而上訴人就曾於他行庫有未按期還款一事不為爭執，但陳稱所有借款都已還。準此可知，本件並無上訴人於簽訂上開補充協議書後財產顯形減少，致影響其支付能力之情事，被上訴人自不得適用民法第265條規定行使不安抗辯權，因而停止繼續墊繳上訴人在台中二信之貸款。

㈡又「未經法律規範之事項，得否類推適用某項法律規定，應先探求某項法律規定之規範目的即立法理由，其次再判斷得否基於『同一法律理由』，依平等原則將該法律規定類推及於該未經法律規範之事項。又與法律漏洞有別者，乃立法政策上之考量，縱因立法政策錯誤而未為規範係屬不當，亦屬立法論上之問題，並無類推適用之餘地。稽諸民法第265條所定之不安抗辯權，須以他方之財產於訂約後顯形減少而有難為對待給付之虞始足成立，其立法政策限於他方之財產減少所生難為對待給付之虞，始有保護先給付義務人之必要，用意應在於他方財產減少後，先給付義務人為履行，而將來他方竟不履行契約所定之對待給付義務，先給付義務人亦無從依債務不履行規定獲取損害賠償，故特別立法賦與先給付義務人不安抗辯權，在他方提出對待給付或相當擔保前，得拒絕給付，並免除其債務遲延責任。基此，若非訂約後他方財產顯形減少，先給付義務人主張他方有難為對待給付之虞之情事，除他方之對待給付已屬客觀不能外，何謂有難為對待給付之虞，難免流於主觀價值判斷，而無客觀標準，且縱使他方將來確不履行對待給付義務，他方之財產既無顯形減少之情，先給付義務人本得依債務不履行之規定請求損害賠償，即無特別保護之必要。是依民法第265條之規範意旨觀察，就他方非屬財產減少所生之難為對待給付情事，尚無所謂之法律漏洞存在，而屬立法政策上之決定。」最高法院101年度台上字第923號民事裁判要旨可供參照。茲查，被上訴人另謂本件土建融貸款案因上訴人之債信不良而無法順利取得土建融資金，履行契約能力已然減少，且當初為解決上訴人短期資金調度困難之目的更已無法達成，則上訴人資金調度既有困難，將影響其支付能力，被上訴人當可類推適用民法第265條之規定而行使不安抗辯權，於上訴人辦妥土建融資貸款前，拒絕繼續為其墊付台中二信之貸款。惟查，被上訴人所舉上開事由，與上訴人於訂約後之財產是否顯形減少無涉，依民法第265條之規範意旨觀察，就被上訴人所指上訴人非屬財產減少所生之難為對待給付情事，縱使為真，此情況亦難謂有法律漏洞存在，故無類推適用民法第265條之餘地。

㈢基上，被上訴人不得適用或類推適用民法第265條規定行使不安抗辯權，因而停止繼續墊繳上訴人在台中二信之貸款。臺灣臺中地方法院100年度訴字第1287號確定判決關於「被上訴人未能順利辦理土、建融資，以致無法順利開工，係可歸責於上訴人」及「被上訴人未依約定為上訴人代償台中市第二信用合作社貸款，係可歸責於上訴人」之爭點判斷，於本件有無爭點效之適用？說明如下：

㈠關於爭點效理論，依學者駱永家教授之說明，所謂爭點效係指「當事人在前訴以其為主要爭點而加以爭執，且法院就該爭點亦加以審理而下判斷，則在以該爭點為先決問題的不同的後訴請求之審理上，不許為與該判斷相反之主張或舉證，亦不得為與該判斷相反之判斷。」（參見駱永家，判決理由中判斷之拘束力，民事法研究Ⅲ，1994年4版，頁37）。而最高法院首例承認爭點效理論之73年度台上字第4062號民事判決，則指出：「確定判決之既判力，固以訴訟標的經表現於主文判斷之事項為限，判決理由並無既判力。但法院於判決理由中，就訴訟標的以外當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果，已為判斷時，其對此重要爭點所為之判斷，除有顯然違背法令之情形，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人就該重要爭點所提起之訴訟中，法院及當事人就該已經法院判斷之重要爭點法律關係，皆不得任作相反之判斷或主張，始符民事訴訟上之誠信原則。」該判決就爭點效之內容及要件所為之說明，乃廣為最高法院後續承認爭點效理論之判決所援用。而本院就爭點效理論，亦持肯認見解，先予敘明。

㈡經查，「被上訴人未能順利辦理土、建融資，以致無法順利開工，係可歸責於上訴人」及「被上訴人未依約定為上訴人代償台中市第二信用合作社貸款，係可歸責於上訴人」之爭點，係屬臺灣臺中地方法院100年度訴字第1287號民事判決（以下簡稱前訴判決）之重要爭點，且該判決對此爭點已審理判斷，揆諸前述說明，前訴判決對該爭點之判斷，除有顯然違背法令，或本件訴訟之兩造已提出新訴訟資料足以推翻原判斷外，應有拘束法院及當事人之效力。亦即，法院及當事人對前訴決就該爭點所為之判斷，不得再任作相反之判斷或主張。茲就該二項爭點於爭點效之適用上，說明如下：

1.按所謂判決違背法令，非以違背成文法為限，即判決違背成文法以外之證據法則，仍應認為違背法令。而所謂證據法則，指法院調查證據、認定事實所應遵守之法則而言，即不得以單純論理為臆測之根據，而就應證事實為推定之判斷，倘舉證責任分配錯誤、認定事實不憑證據或重要證據漏未斟酌，均屬違背法令（參照學者楊建華著「民事訴訟法要論」第384至385頁、最高法院84年 度台上字第1996號民事裁判要旨、79年度第一次民庭決議）。又事實真偽之判斷，屬於事實審法院之職權，事實審法院應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證，以為確定事實及適用法律之基礎。且取捨證據、認定事實，不得違背論理法則、經驗法則及證據法則，否則，即屬違法。

2.前訴判決關於「被上訴人未能順利辦理土、建融資，以致無法順利開工，係可歸責於上訴人」及「被上訴人未依約定為上訴人代償台中市第二信用合作社貸款，係可歸責於上訴人」之判斷，顯有認定事實與所採憑證據即系爭協議書、補充協議、附註契約書、新光銀行中港分行函文之內容不相符合之違誤，亦有不當適用民法第265條之情形，故屬顯然違背法令。從而前訴判決就該二爭點之判斷，本院可不受其拘束。兩造簽訂之合建房屋契約書第九條約定：「甲方於本契約成立日，提供合建房屋保證金新臺幣參佰萬元整之保証票據（票期99年9月30日）交由乙方做為履約保證，於甲方將合建房屋之總工程完成，領出使用執照連同房屋移交與乙方執管時無息退還，但甲方如有偷工減料情事應俟整修至與約定規格相符後始予退還。」第十條約定：「甲方有違約行為未依期限建築完成，願將已付保證金全部歸乙方沒收作為違約賠償外，並放棄本契約之所有權利及法律抗辯權，乙方如有違約行為致侵害甲方之權益者，願將前向甲方所領保證金全部退還並加倍賠償甲方。」（不爭執事項㈡參照）。準此，被上訴人若有違約行為未依期限建築完成，上訴人即得以持票人之地位對被上訴人行使系爭支票之票據權利，而支票如已兌領，則由上訴人沒收該保證金作為違約賠償；反之，上訴人若有違約行為致侵害被上訴人之權益，應將支票或已兌領之保證金退還被上訴人，並加倍賠償被上訴人。又民法第250條第1項規定：「當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。」又一般履約保證金乃契約當事人之一方，為確保其契約之履行，交付於他方一定之金額，以為履行契約之擔保。而履約保證金保證書，則在擔保上開保證金之給付，替代履約保證金現金之提出。除此之外，該保證金或保證書，是否兼具於不履行契約或不依約履行時，充作違約金之性質，應綜觀契約約定之內容定之，最高法院91年度台上字第901號民事裁判要旨可資參照。本件被上訴人出具300萬元之履約保證支票，於被上訴人違約未依期限建築完成時，上訴人得以持票人之地位對被上訴人行使支票票據權利，已如前述。而簽訂系爭合建契約之雙方約定由被上訴人出具履約保證支票，目的在於擔保合建契約能依期限建築完成，以保障出具保證支票之被上訴人不履行依期限建築完成之義務所造成上訴人之損害，故解釋上亦具有違約金約定之性質。質言之，上訴人於被上訴人違約未依期限建築完成時，除得行使擔保支票之票據權利外，亦得以系爭合建契約第十條之約定請求被上訴人給付違約金。惟上開履約保證支票及違約金債權內容同一，上訴人不得重複實現取償，自屬當然。再者，約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條定有明文；又「民法第252條規定：『約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額』，故約定之違約金茍有過高情事，法院即得依此規定核減至相當之數額，無待債權人請求給付後始得核減。此項核減，法院得以職權為之，亦得由債務人訴請法院核減。違約金是否相當，應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為衡量之標準，若所約定之數額，與實際損害顯相懸殊者，法院自得酌予核減，並不因懲罰性違約金或賠償預定性違約金而異。」最高法院90年度台上字第857號民事判決要旨可資參照。茲查，被上訴人未能取得銀行之土建融資，並不可歸責於上訴人，被上訴人不得以此為系爭合建契約之工程無法即時開工建築之理由。而合建房屋之一切費用係由被上訴人負擔（系爭合建契約第七條參照），且銀行土建融資之申辦，依約亦是由被上訴人負責，已如前述，則被上訴人無法取得土建融資之資金，因而未能依期限建築完成，自應認為有違約之情事。至於被上訴人未再繼續墊繳上訴人在台中二信之貸款，雖亦屬違約，但與系爭合建工程未依期限建築完成尚無直接因果關係。基上，上訴人依合建契約第十條之約定，於系爭保證支票退票之情形下，主張被上訴人應給付票款（兩造為票據收授之直接當事人，可為違約金之原因關係抗辯）或違約金，核屬有據。惟本院審酌系爭合建契約之未能如期履行（即未依期限建築完成），主要在於土建融資未能順利申貸，而新光銀行中港分行以上訴人之債信不佳拒絕核貸，雖認非可歸責於上訴人，但亦非被上訴人可絕對主導，嗣後被上訴人雖另覓得台中商銀北台中分行願意承貸，惟其簽發之保證支票退票，兩造間之互信關係已非常薄弱，上訴人又認其無擔任土建融資連帶保證人之義務而未配合辦理相關手續，以致被上訴人無法取得營建資金；及上訴人於本件合建契約並未投入任何資金，所受損害應僅限於合建契約順利履行後可得預期利益之喪失而已，其損害程度尚非鉅大等情事，認為上訴人請求違約金300萬元，核屬過高，應酌減至100萬元為適當。被上訴人於原審所提反訴部分，因上訴人就系爭合建契約之履行並無違約行為，故被上訴人依系爭合建契約第十條約定，請求上訴人返還系爭支票及給付300萬元違約金，即有未合，不應准許。至於被上訴人請求上訴人返還代償台中二信之借款379,150元部分，上訴人不為爭執，故屬有據，應予准許。綜上所述，上訴人本訴請求被上訴人給付違約金100萬元，及自起訴狀送達被上訴人後之101年8月3日起至清償日止按週利率百分之5計算之遲延利息，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，即屬無據，應予駁回。原審就上開應准許部分，駁回上訴人之請求及假執行之宣告，即有違誤，上訴人就此部分之上訴，為有理由，爰廢棄原判決，改判如主文第二項所示，並依兩造之聲請，酌定相當擔保金額為准、免假執行之宣告；其餘上訴部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，則無理由，應予駁回。另被上訴人反訴請求上訴人給付代墊款379,150元，及自反訴起訴狀繕本送達上訴人之翌日即101年4月4日起至清償日止按週年利率百分之5計算之遲延利息，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，即屬無據，應予駁回。原審就逾上訴人應給付部分，為上訴人敗訴之判決，容有違誤，上訴人指摘原判決關於此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰就此部分廢棄原判決，改判如主文第七項所示；其餘上訴部分，原判決經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，則無理由，應予駁回。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提出之各項證據資料，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。

陸、結論：本件關於本、反訴之上訴，均為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。