臺灣高等法院 臺中分院104年度重上更㈢字第6號

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　 104年度重上更㈢字第6號

上訴人

坤輝企業社

法定代理人

黃偉平

訴訟代理人

謝明智律師

訴訟代理人

羅豐胤律師

上一人複代理人

蘇仙宜律師

被上訴人

台灣電力股份有限公司

法定代理人

黃重球

訴訟代理人

蔡瑞煙律師

上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國98年6月24日臺灣臺中地方法院98年度重訴字第15號第一審判決提起上訴，經最高法院第3次發回更審，本院於民國106年1月3日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

甲、程序方面：按「同鄉會已組織而未依法取得法人之資格者，雖不得認為法人，然仍不失為非法人之團體，查非法人之團體設有代表人或管理人者，當事人能力，為民事訴訟法第40條第3項所明定，此項代表人或管理人為該團體與人涉訟時，自應以該團體為當事人，而由此項代表人或管理人為其法定代理人」；又「某商行為某甲獨資經營，固難認為有當事人能力，但某甲在一、二兩審既以法定代理人名義，代其自己獨資經營之某商行而為訴訟行為，與實際上自為當事人無異，祇應於當事人欄內予以改列，藉資糾正，不生當事人能力欠缺之問題」，最高法院分別著有39年台上字第1227號及44年台上字第271號判例可資參照。查本件上訴人「坤輝企業社」為一合夥組織之商號，其負責人登記為黃偉平，有宜蘭縣政府營利事業登記證存卷可查（見原審卷第103頁），復為被上訴人所不爭執（見更㈢審卷一第143頁背面），足認其為合夥團體，有當事人能力，應以該團體即「坤輝企業社」為當事人，並列載其負責人黃偉平為其法定代理人。原判決或誤認「坤輝企業社」係黃偉平獨資經營之商號，而於當事人欄將之誤載為「坤輝企業社即黃偉平」。然因上訴人於本院審理時已聲請更正有關其當事人欄之記載為「上訴人坤輝企業社法定代理人黃偉平」（見更㈢審卷一第143頁背面），是揆諸上開判例意旨，本院爰於當事人欄內逕將上訴人改列為「坤輝企業社 法定代理人 黃偉平」，以資糾正，尚不生當事人變更或能力欠缺之問題，合先敘明。

乙、實體方面：

一、上訴人主張：

（一）上訴人於民國95年9月間與被上訴人之台中火力發電廠（下稱台中電廠）簽訂石膏買賣合約書（下稱系爭買賣合約），約定台中電廠自96年1月2日起至97年12月31日止，提供該廠第5至8號發電機所出產之脫硫石膏，售讓與上訴人，總數量約32萬公噸，每公噸新台幣（下同）551元。上訴人前所繳納之押標金800萬元，除於得標後已全數轉為履約保證金外，上訴人並已預繳4萬5,000公噸石膏之承購價款共計2,603萬4,750元【計算式：45,000×551×1.05（含5％營業稅）＝26,034,750】。台中電廠於投標前曾提供現場產出之脫硫石膏及堆存脫硫石膏之倉庫供欲標售之投標人查看，經檢視當時所提供之石膏品質色澤白淨無任何異狀，上訴人始為投標。惟自96年5、6月間起，台中電廠第5、6號發電機（下稱第5、6號機）所產出之石膏竟開始出現色澤污黑且雜質偏高之瑕疵，屢遭上訴人轉售之水泥廠商拒收。上訴人向台中電廠反應後，石膏品質仍未見改善，上訴人為免繼續受損，遂於96年8月20日發函通知台中電廠，於石膏品質改善前，上訴人暫停提運第5、6號機所產出之石膏。惟台中電廠竟以系爭買賣合約並無因石膏色澤污黑而得拒絕提運之約定為由，要求上訴人繼續提領污黑之石膏。經上訴人多次要求台中電廠協商未果，台中電廠甚至自96年10月16日起禁止上訴人繼續提運第7、8號發電機（下稱第7、8號機）所產出品質無礙之石膏。其間上訴人曾於96年10月9日發函向上訴人表示待雙方爭議協商完成後再行繳納貨款，然台中電廠非但不出面協商，並於96年10月19日函催上訴人繳納石膏貨款。上訴人遂先後於96年10月29日、97年4月3日分別發函終止各該第5、6號機及第7、8號機部分之石膏買賣契約，故系爭買賣合約業已全部終止。玆系爭買賣合約既經上訴人全部終止，而上訴人復未積欠被上訴人任何費用，則依系爭買賣合約第8條之約定及民法第179條之規定，被上訴人自應返還上訴人所繳納之履約保證金800萬元。另上訴人所預繳之上開石膏貨款2,603萬4,750元，扣除自96年7月起至同年10月間止，上訴人自第5至8號機實際提領之石膏數量為1,576車，每車以24公噸計算，共計3萬7,824公噸，應繳貨款金額合計為2,188萬3,075元（含稅，計算式：37,824×551×1.05＝21,883,075，元以下4捨5入）。是上訴人尚溢繳貨款415萬1,675元（計算式：26,034,750－21,883,075＝4,151,675），則依民法第179條規定，被上訴人自亦應返還此部分溢繳貨款415萬1,675元。

（二）台中電廠第5、6號機所產出之石膏，同時具有減損其「通常效用」、「契約預定效用」、「價值」及不具有「出賣人所保證品質」等物之瑕疵，不符系爭買賣合約所約定之最低標準規範，違約情事甚明，上訴人自得依民法第264條規定行使同時履行抗辯權，拒絕提運石膏及拒付貨款，並進而終止系爭買賣合約：

（1）兩造曾於96年6月12日會同自第5、6號機所產出之污黑石膏取樣封存，而於同年10月2日○○○○林○○召開之協調會（下稱96年10月2日協調會）中，被上訴人亦承認第5、6號機所產出之石膏確因燃煤品質問題而色澤污黑等情。且○○水泥股份有限公司（下稱○○水泥公司）○○石膏板廠96年8月13日（00）○○○字第000號函（下稱0號函）亦載明第5、6號機之石膏經抽驗色澤污黑且雜質偏高等情。嗣經上訴人於97年1月及3月間將上開取樣封存之石膏分別委由經濟部標準檢驗局（下稱經標局）及中央研究院原子與分子科學研究所（下稱中研院）進行化驗，化驗報告顯示上開樣品中之氧化鎂含量高達0.42%，顯然高於系爭買賣合約所訂之鎂離子「應小於600PPM」（即0.06％）之標準；水分之含量亦高達20.44%，遠高於系爭買賣合約中「小於或等於15%」之最低標準規範；且除系爭買賣合約中明列之成分外，樣品中尚有該合約未明列之高達0.56%之碳及0.06%之氧化鐵等雜質成份，足見被上訴人所提供之石膏品質並不符合系爭買賣合約第10條第1項所約定之最低標準規範，其所提供之污黑且雜質偏高之石膏，實已無法供作製造石膏板之原料，顯然已有減損其通常效用及市場價值之瑕疵，且已違反上開約款之品質約定，顯屬未依債之本旨為給付，自已構成民法第227條之不完全給付。經上訴人請求被上訴人改善，被上訴人仍不改善，甚至要求上訴人繼續提領色澤污黑有瑕疵之石膏，則上訴人自得行使民法第264條規定之同時履行抗辯權及系爭買賣合約第10條第1項約定，拒絕提運第5、6號機產出之石膏，並拒付貨款，而無遲延責任之可言。

（2）被上訴人於締約前為明確表示其所標售之石膏究為何種品質、種料之石膏原料，便於投標須知第3條第1項明定採行「現場實際勘查標售物」之方式，供各買受人實際勘查物品，以確認所欲標售石膏之種類與品質。是被上訴人當時提供眾人勘查第5至8號機「標售物樣品」之行為，實已隱含有承諾將來其將提供與此些樣品同等品質石膏商品之意。故系爭買賣合約第10條所謂較「最低標準品質」為佳之「契約規範品質」，即係指與當時所提供「石膏樣品」程度相當之品質。被上訴人既於締約前提供「標售物樣品」供眾買受人現場勘查，致上訴人受到「樣品品質」所吸引、誘導，進而決定投標出價、締結契約，則該樣品品質顯已成為契約約定條件之一部，被上訴人自具有提供與「樣品」相同品質石膏商品之義務。乃被上訴人於締約後竟給付色澤污黑、充滿雜質之劣質石膏，致下游廠商拒收退貨，顯見並未符合前述「樣品品質」，違反系爭買賣合約第10條之品質約定，且被上訴人復表示因燃煤品質所致無法改善，則上訴人自得以被上訴人提供之石膏構成物之瑕疵擔保責任及不完全給付責任，類推適用民法第226條、第256條及第359條規定，終止將來之契約關係。是上訴人據此終止第5、6號機之買賣契約部分，並請求返還前揭履約保證金及溢繳之貨款，自屬有據。

（三）台中電廠第5、6、7、8號機所產出石膏之給付，應屬可分，第7、8號機所產出之石膏並無瑕疵，上訴人應得繼續提領，並與第5、6號機分別計價繳款。被上訴人禁止上訴人繼續提領第7、8號產出之石膏並拒絕分別計價，上訴人自得終止系爭買賣合約關於第7、8號機之買賣部分：

（1）依民法第363條之規定可知，如買賣之部分標的物具有瑕疵時，買受人得受領無瑕疵之物，並對於有瑕疵之物主張相關權利。而由系爭買賣合約第3條、第4條約定內容可知，兩造係以每台發電機所產出之石膏量為計算基礎，價金之計算則係以每公噸為計價之基準，且被上訴人提供之石膏係出自何台發電機並非無法辨別，復參照卷附台中電廠石膏讓售數量計，實際上分別計算台中電廠第5、6號機與第7、8號機之讓售數量與價金並無困難，故被上訴人所出售由上訴人自行至第3倉之第5、6號及第4倉之第7、8號機提運之石膏產品，其給付之標的應係可分而得分別受領。且事實上上訴人之履約過程，亦係分別自第3倉之第5、6號機及第4倉之第7、8號機提領各自產出之石膏，故台中電廠5、6、7、8號機所產出之石膏之給付，應屬可分。準此，依民法第363條規定，在96年5、6月間台中電廠第5、6號機所產出之石膏具有瑕疵之後，上訴人請求被上訴人繼續提供台中電廠第7、8號機所產出之無瑕疵石膏，即屬適法，被上訴人拒絕提供第7、8號機所產出之石膏及分別計價之行為，即屬不履行債務之行為。

（2）關於第7、8號機部分之石膏貨款，確實需由被上訴人開立繳款提貨通知單後，上訴人方可知悉應繳納之金額：被上訴人通知上訴人繳納石膏貨款時，會開立繳款提貨通知單通知上訴人繳納特定金額，被上訴人係將第5、6、7、8號機之金額統合計算後通知上訴人繳納。依據兩造以往繳納方式，如被上訴人未開立繳款提貨通知單，則上訴人根本無從繳納。且被上訴人係依照其持有之讓售單計算金額，而上訴人並未持有該讓售單，自不知悉實際自第7、8號機提領之石膏數量與應繳納之金額。且依系爭買賣合約之約定，正確的計價方式是以消耗石灰粉的量計算，每消耗1公噸的石灰粉可以產生1.7公噸的石膏，此部分資料由被上訴人持有，上訴人無法精確計算，若以上訴人載運的車次計算，並不精確。故在第5、6號機所產出之石膏具有瑕疵之後，上訴人即曾多次要求被上訴人區分第5、6號及第7、8號機，分別開立繳費單，惟被上訴人堅持上訴人應給付第5至8號機所產出石膏之全部貨款，拒絕扣除第5、6號機上訴人未提運之部分，此觀證人朱○○之證述內容即明。是在被上訴人未單獨開立第7、8號機之繳款提貨通知單予上訴人之情形下，上訴人實無從單獨繳納第7、8號機之貨款金額。因此，上訴人就第7、8號機之貨款應不負遲延繳款之責。乃被上訴人竟自96年10月16日起片面拒絕上訴人繼續提運第7、8號機所產出之石膏，甚至於96年10月18日將第5至8號機另行招標出售，顯屬違約。從而，上訴人於97年4月3日發函向被上訴人表示終止系爭買賣合約，於法即屬有據。

（四）被上訴人於96年11月1日表示終止系爭買賣合約，並不合法，不生終止契約之效力：

（1）第5、6號機所產出之石膏自96年6月12日兩造會同取樣時，即已不符合系爭買賣合約所訂之最低品質標準，且一直無法改善，則依系爭買賣合約第10條第1項之約定，被上訴人不得要求上訴人提運，應自行處理有瑕疵之石膏，當然更不能要求上訴人給付該等石膏之價金。且上訴人自96年8月20日起即未再提運第5、6號機所產出之石膏，故被上訴人不應要求上訴人給付未提運部分之貨款。況上訴人預繳之貨款已足以支付96年7至9月之貨款，並無違約情形則被上訴人自無權要求上訴人提運有瑕疵之石膏，或要求上訴人給付價金，或對上訴人進行罰款，亦無權終止契約。再者，上訴人曾多次要求被上訴人計算出無問題之第7、8號機所產出石膏及第5、6號機上訴人已提運之石膏數量，上訴人願給付此等部分之貨款。然被上訴人堅持上訴人應給付第5至8號機所產出全部石膏之貨款，不願分別計算，是被上訴人所計算上訴人關於第5至8號機7至9月應繳之貨款金額共計為3,110萬7,153元，顯屬錯誤。更何況依系爭買賣合約第10條第4項之約定，兩造就第5、6號機所產出之石膏瑕疵問題，係於96年6月12日取樣，則於取樣送驗前10日即96年6月2日起即不應計價。因此，上訴人並無違約情事，被上訴人以上訴人未繳交上開7至9月之石膏貨款為由，於96年11月1日發函向上訴人表示終止系爭買賣合約，顯不合法。

（2）被上訴人在系爭買賣合約存續期間片面禁止上訴人提運第7、8號機所產出之石膏，已構成違約：上訴人於96年8月20日發函予被上訴人，僅表示拒絕提運第5、6號所產出之石膏，至於第7、8號機所產出之石膏，上訴人則未拒絕提運。乃上訴人竟以被上訴人並未於96年10月15日前繳清石膏貨款為由，於96年10月16日即逕自封鎖倉庫，禁止上訴人繼續提運第7、8號機之石膏，並於96年10月18日將第5至8號機之石膏另行招標出售。則被上訴人於系爭買賣合約存續期間內片面禁止上訴人提運第7、8號機之石膏，甚至於96年11月1日發函予上訴人表示終止系爭買賣合約，均屬違法，不生終止契約之效力。

（五）被上訴人主張依系爭買賣合約第3條第3項約定，未提清之石膏量應計入上訴人之年提貨量計算，及依第9條約定，被上訴人得辦理緊急清運，清運量應併入上訴人年提貨量計算云云，均無理由：

（1）被上訴人固謂依系爭買賣合約第3條第3項之約定，上訴人於合約期間內未提清之石膏量應計入上訴人之提貨量計算，且依第9條之約定，被上訴人得辦理緊急清運，清運量亦併入上訴人年提貨量計算云云。惟查，被上訴人所提供第5、6號機之石膏有瑕疵，上訴人自得行使同時履行抗辯權而拒絕提運，顯不可歸責於上訴人之事由所致，故被上訴人不得將未提運之石膏計入上訴人之年提貨量。至於第7、8號機所產出之石膏部分，上訴人始終皆無拒絕提領之情況，而係被上訴人拒絕上訴人提領，此部分顯係被上訴人債務不履行所致，自亦不得將未提清之石膏計入上訴人之年提貨量。

（2）又系爭買賣合約第9條第18項所約定之緊急清運，係指石膏有堆高到輸送皮帶下方5公尺之高度時，被上訴人始可辦理緊急清運，而是否已經到達此條件，被上訴人應負舉證之責。況上訴人未提領第5、6號機之石膏係因石膏有瑕疵，應屬不可歸責於上訴人之事由，而第7、8號機之石膏，則係被上訴人片面禁止上訴人提運，則被上訴人因此而衍生的自行清運量，自不得併入上訴人之年提貨量。

（六）被上訴人依系爭買賣合約第9條第4款之約定對上訴人所為之滯提罰款，應無理由：

（1）依系爭買賣合約第9條第4款之約定，上訴人提運石膏固以「隨產隨運」、「隨時提清」為原則，然必須在石膏滯提累計高度超過警戒線，且持續3日以上時，才可自第4日開始罰款，故被上訴人需證明在罰款日之前3日內，石膏倉之石膏堆積高度每日皆有超過警戒線之情形。惟依被上訴人所提出石膏有超過警戒線之照片以觀，並無法據以判斷係哪一個石膏倉之倉庫，故無法證明第5至8號機所產出之石膏有堆積至超過警戒線之情形。縱使該等照片確實為第5、6、7、8號機產出之石膏所堆放之倉庫，惟關於被上訴人對上訴人之罰款，仍有諸多部分未提出照片說明，足見被上訴人並無法盡其舉證之責，尚難認被上訴人對上訴人所為之罰款合於上開約定。

（2）依被上訴人所製作之罰款通知單明細表，被上訴人於96年8月3日對上訴人罰款，在96年8月4、5日則無，在96年8月6日對上訴人罰款，在96年8月7日則無，在96年8月8、9、10日對上訴人罰款，在96年8月11、12日則無，在96年8月13日對上訴人罰款，由此可知，在上開96年8月4、7、11日時，皆無石膏超過警戒線之情形，被上訴人才會未對上訴人罰款，則依前揭合約之規定，應有連續超過警戒線3天之情形，才可以在第4天開始罰款。故縱使96年8月4、7、11日當日即又有發生超過警戒線之情形（此乃最有利於被上訴人之假設），被上訴人最早亦僅得於96年7日、10日、14日對上訴人罰款，惟被上訴人卻於96年8月6日、96年8月8日、96年8月13日即又對上訴人罰款，顯見被上訴人對上訴人所為之罰款乃恣意而為，而有未依上開約定內容為罰款之情形。

（3）又被上訴人於96年8月9、10、11、13日、96年9月10、11、13、14、17、18、20、22、27、28、29日、96年10月1、2、3、5、9、10、11日，均有提領第7、8號機產出之石膏，故於96年8月9、10、13日、96年9月12日至30日、96年10月1日至18日等被上訴人開罰之日期，應不可能有持續3日石膏累積高度超過警戒線而須開罰之情形。是被上訴人對上訴人所為之滯提罰款，或無憑據，或與系爭買賣合約之約定不合，甚或非屬實情，應屬無理由，上訴人自無須繳納，被上訴人不得據此對上訴人主張契約權利。。

（七）縱認被上訴人得對上訴人之滯提行為罰款，惟並未將罰單送達上訴人，故被上訴人不得以上訴人未繳納之罰單金額超過20萬元為由，沒收履約保證金及所繳價金：

（1）被上訴人所開立之滯提罰款繳款通知單，並未依系爭買賣合約第11條第1項約定交、寄予上訴人，亦未通知上訴人繳交。上訴人雖有收到更㈡審卷一第124頁所示被上訴人96年12月14日函文，然該函文附件五僅有4張罰款繳款通知單，無法顯示正式開罰之時間，也無告知救濟方式，不符罰款通知單之形式，應不生罰款通知單之效力。上訴人在本件訴訟前，並不知悉有罰款通知單之存在，故被上訴人應無權依系爭買賣合約第11條第2項之約定主張沒收履約保證金及所繳之價金。

（2）又系爭買賣合約第11條第2項約定：「甲方得終止合約，沒收履約保證金及所繳價金，並停止乙方及其負責人向台電承購石膏壹年之權利」，應係指在被上訴人終止合約時方得沒收履約保證金及所繳價金，並非指被上訴人得選擇不終止合約而選擇沒收履約保證金及所繳價金，此觀諸上開約款在約定「沒收履約保證金及所繳價金」後，更約定「並停止乙方及其負責人向台電承購石膏壹年之權利」此終止合約後之停權停款即明，否則即會產生「不終止合約而要求上訴人繼續履約但卻又禁止上訴人向被上訴人購買石膏」之矛盾。本件被上訴人遲至更二審時方主張依系爭買賣合約第11條第2項之約定沒收履約保證金及所繳價金，然該買賣合約既經上訴人分別於96年10月29日、97年4月3日合法終止在案，則被上訴人即不得再依上開條項約定主張沒收履約保證金及所繳價金。

（3）又系爭買賣合約應屬被上訴人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，如該買賣合約第11條第2項約定得解釋為「甲方得選擇不終止合約而選擇沒收履約保證金及所繳價金，並停止乙方及其負責人向台電承購石膏壹年之權利」，則有加重上訴人責任、限制上訴人權利行使且有對上訴人重大不利益之情形產生，依民法第247條之1第2、3、4款之規定，該部分約定亦應屬無效。而若被上訴人不能依系爭買賣合約第11條第2項約定沒收上訴人給付之履約保證金及所繳價金，上訴人於此前提下，同意罰款金額以47萬元計算，並願為給付；另上訴人辦理緊急清運之費用55萬7,930元部分，上訴人亦同意如數給付，並均同意由本件請求之給付中逕予扣抵。

（八）倘被上訴人於96年11月1日終止系爭買賣合約係屬合法，亦不得全數沒收上訴人繳納之履約保證金800萬元及溢繳之貨款415萬1,675元，該條項約定之違約金過高，應予酌減至無需給付違約金之程度，方屬合理：

（1）系爭買賣合約第5條第3項及第11條第2項所稱之「沒收履約保證金及所繳價金」，固應屬損害賠償預定性質之違約金。然系爭買賣合約之標的為第5、6、7、8號機產出之石膏，且第5、6號機與第7、8號機所產出之石膏乃為可分，上訴人就第5、6號部分並無違約情事，如認上訴人在第7、8號機之提領部分有違約情形，則上訴人所涉及違約之部分亦僅佔4台機器之2分之1。且就第7、8號機部分，上訴人亦非全部未履行契約，故應就上訴人已履約之狀況及依一般客觀事實、社會經濟情況及被上訴人有無舉證其實際所受之損害是否合理等情形，以為酌定被上訴人擅自抑留剋扣上訴人所繳納之履約保證金及預繳貨款轉作違約金之金額是否過高。且系爭買賣合約並無約定被上訴人違約時之違約罰款，致上訴人無法針對被上訴人就第5、6號機之違約情形請求違約金，而有顯失公平情事。因此，倘認上訴人應負違約責任，被上訴人於96年11月1日終止系爭買賣合約係屬合法，則被上訴人認上訴人所繳納之履約保證金800萬元及溢繳之貨款415萬1,675元，合計1,215萬1,675元為上訴人應支付之違約金額，顯屬過高，應酌減至上訴人幾乎無需繳納違約金之程度，方屬合理妥適。

（2）被上訴人緊急清運標售石膏所獲得之利益為91萬4,434元，此部分利益應歸上訴人所有，故倘認上訴人確有違約情形，而應支付違約金，則於計算上訴人所應給付之違約金額時，亦應扣除上開標售石膏所得之金額。

（3）被上訴人固謂系爭買賣合約終止後，其重新發包受有損害云云。然查，被上訴人於97年4月30日將第5、6、7、8號機連同第9、10號發電機所產出之石膏一併發包，經3次公告招標才由第三人○○股份有限公司以每公噸116.55元得標，被上訴人因此主張重新招標後每公噸價差434.45元，而受有3,714萬4,022元之損害。惟本件已確立被上訴人所提供之第5、6號機石膏乃屬有問題且未合於契約約定品質之石膏，而被上訴人上開標售之石膏即包含第5、6號機之石膏，故所標售之石膏，品質本即不佳，方會產生招標多次仍流標之結果，且既然所標售之石膏品質不佳，其價格本即低廉。是以，要難謂以每公噸116.55元決標之結果遽認有造成被上訴人之損害。再者，上開標售既係連同與本件無關之第9、10號機所產出之石膏一同標售，則第9、10號機所產出之石膏之品質亦會影響標售價格，故在不清楚第9、10號機所產出之石膏之品質為何之情況下，更難以上開決標價格作為判斷被上訴人是否有損害之標準。

（九）綜上，被上訴人提供之第5、6號機石膏有瑕疵，上訴人依法自得拒絕提運及付款，被上訴人不僅未予改善，嗣又禁止上訴人提領品質並無問題之第7、8號機所產出之石膏，顯已違約，上訴人已於96年10月29日終止第5、6號機之石膏買賣契約部分，其後97年4月3日復再終止第7、8號機之石膏買賣契約部分，足見系爭買賣合約已經上訴人全部終止，上訴人爰依系爭買賣合約第8條約定及民法第179條規定請求被上訴人返還上訴人前已繳納之履約保證金800萬元；另依民法第179條規定，請求被上訴人返還溢繳之貨款415萬1,675元，二者合計共1,215萬1,675元。因求為命：被上訴人應給付1,215萬1,675元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息之判決【上訴人於原審起訴原另請求被上訴人給付違約損害賠償643萬8,480元及其法定遲延利息，惟此部分業經原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並經本院100年度重上更㈡字第30號判決駁回此部分之上訴。上訴人不服，復再對之提起上訴，亦經最高法院103年度台上字第2656號判決駁回此部分上訴，已告確定】。

二、被上訴人則以：

（一）系爭買賣合約及台中電廠石膏標售投標須知並未約定以投標時標售物之外觀或色澤作為約定品質之標準，該買賣合約中關於被上訴人所提供之石膏應具有之品質，僅就硫酸鈣、水分、氯離子、鈉離子、鎂離子及亞硫酸鈣之含量定有規格，並無應具有何種色澤（因燃煤不同而異）之品質約定，亦無充作石膏板原料之特定用途之約定。乃上訴人竟自96年6月間起即嚴重滯提，違反兩造「隨產隨運」、「隨時提清」之約定，更於同年8月20日以第5、6號機石膏顏色污黑為由，發函通知拒絕提運。雖經被上訴人先後於同年8月29日及9月11日函請上訴人依約繼續提取石膏，惟上訴人仍拒絕提運第5、6號機產出之石膏，顯已違約，被上訴人除因此已依約數次辦理緊急清運外，並曾自86年8月29日至同年10月14日止多次開立違規罰款繳款通知單，罰款達47萬元。其間被上訴人並曾依系爭買賣合約第5條第3項之約定，於96年10月5日交付繳款提貨通知單，通知上訴人應於同年月15日前繳清第5至8號機96年7月至9月之石膏貨款。惟上訴人於96年10月9日函覆待雙方爭議協商完成後再行繳款，被上訴人不同意，復於96年10月19日通知上訴人應於同年月24日前繳納，否則將終止合約並沒收履約保證金及已繳貨款。然上訴人仍不繳納，並於同年月29日委由律師發函表示終止第5、6號機部分之買賣契約，顯屬違約。被上訴人因而於96年11月1日發函通知上訴人終止系爭買賣合約，並表示沒收履約保證金及預繳貨款，上訴人已於同年11月2日收受該終止契約函，系爭買賣合約業經被上訴人合法終止。

（二）上訴人主張被上訴人提供之第5、6號機石膏具有瑕疵，並構成民法第227條之不完全給付云云，並無理由：

（1）系爭契約並無就石膏應具有何種色澤為品質上約定，上訴人亦無法證明被上訴人所提供石膏不符兩造約定之規格或含有偏高之雜質，且台中電廠發電機組運轉產出之脫硫石膏，其用途除少部分用於生產石膏板外，大部分使用作為水泥緩凝劑以及膠凝材料製造、建築製品原料、化學工業配方、農業改良應用、工業藝術模型等多種用途。上訴人雖謂其購入石膏之動機及目的係擬供作製造石膏板之用，然系爭買賣合約並未約定限於充作石膏板原料，則上訴人購買之動機及目的未經訂明於該買賣合約內，自不能成為契約之內容。而投標須知雖記載投標廠商必要時可先勘查標售物及環境，但係指由投標人至石膏儲存倉勘查，並非由被上訴人提供樣品，且未於買賣磋商及訂約過程提示或交付「貨樣」，或將該「貨樣」列為買賣契約內容必要之點，本件並非貨樣買賣甚明。是上訴人主張系爭買賣合約第10條「契約規範」品質，係指與投標須知第3條第1項所稱提供眾投標者於投標前現場查看之「標售物」程度相當之品質云云，並非有據。

（2）又上訴人雖曾於96年6月12日以疑似水分過高為由要求取樣，並由台中電廠人員張○○會同取樣，裝包後再由張○○與上訴人之人員黃○○共同簽章封存，但取樣後均未見上訴人要求被上訴人將96年6月12日之取樣送驗。且依上訴人所述，其係於97年1月23日自行將所指之該留存樣品開封，而將部分內容物於不同時間先後分別送往經標局及中研院化驗，顯不符合系爭買賣合約第10條第1項密封簽章共同送驗之約定外，更無法證明該送驗之樣品取自被上訴人或未遭人為加工，且經標局及中研院所採用之檢驗法，均非符合系爭買賣合約之約定。蓋經標局係參照0000000及0000000試驗，而中研院則採用000檢驗法，均與兩造約定之試驗方法不符。且其中經標局試驗報告中所列氧化鎂（MgO）0.42%，非採用約定之000000-0 000試驗方法，並不足採酌；所列水分雖為20.44%，但明顯與中研院試驗報告所載硫酸鈣（CaSO4）超過90%不合，足徵上訴人所提出上開試驗報告並無法證明第5、6號機石膏不符契約約定石膏規格或品質最低標準規範。尤其上訴人復主張被上訴人林口電廠產出之石膏色澤明顯較黑、含水量及雜質較高，只能作為水泥原料，廠商收購以作為水泥原料之價格每公噸僅約100餘元。姑且不論是否為真，上訴人之父親黃○○經營之○○企業社，於96年11月22日復標得林口發電廠之石膏，則上訴人97年1月及3月送驗之樣品，究竟取自何處，即非無疑。故上訴人以未符合約定取樣送驗之方式及程序之試驗報告，執為本件石膏品質有瑕疵之依據，自非有理。況經標局98年5月5日○○○字第00000000000號書函已敘明原審去函所示之部分試驗項目，並未包括於該局檢附之各標準試驗項目彙整表，其試驗依據及試驗結果可能衍生爭議等情，益見不同之試驗方法，會有不同之結果。且中研院98年4月27日函亦載敘石膏水份是否增減視密封嚴謹程度而定，更見石膏之含水份將因密封程度而有不同。因此，上訴人違反上開屬證據契約性質之系爭買賣合約第10條第1項之約定，以自行拆封送驗取得之各該經準局及中研院之試驗報告用為證明第5、6號機石膏並不符契約約定之「石膏規格」或「品質最低標準規範」之依據，自不足採。足見本件石膏並無上訴人所指減損其「通常效用」、「契約預定效用」、「價值」及不具有「出賣人所保證品質」等物之瑕疵情事。上訴人主張第5、6號機產出之石膏具有瑕疵，並構成不完全給付云云，殊無可採。

（三）系爭買賣合約為同一標案，第5、6號機及第7、8號機不得分別計價繳款。上訴人未於96年10月15日前繳納第5至8號機96年7月至9月之石膏貨款，依系爭買賣合約第5條第3項約定，被上訴人不僅得禁止上訴人繼續提運石膏，更得據以終止契約，系爭買賣合約業經被上訴人合法行使終止權，而於96年11月2日發生終止契約之效力：

（1）本件石膏係台中電廠發電機組鍋爐發電燃燒煤炭過程中產生之煙氣，該煙氣中含有硫份，為避免造成空氣污染，因此裝置排煙脫硫設備機組（FGD）防制污染系統，以石灰石粉漿為吸收劑，用以吸收煙氣中之硫份而產出石膏，並輸送置入該排煙脫硫設備系統之石膏倉內，其色澤會因燃煤來源不同而異，故系爭買賣合約乃僅就石膏成份之含量訂有品質規格或規範，而未就色澤為品質之約定。且若石膏倉內堆放之石膏，未能即時清運，致堆積高度高於石膏倉上方輸送帶，該排煙脫硫設備機組即無法再運轉，造成發電機組必須停機而影響供電。因此，系爭買賣合約約定上訴人提貨以「隨產隨運」、「隨時提清」為原則，並就石膏品質瑕疵之處理方式於該合約第10條約定，兩造於履行合約過程中如對石膏品質有疑義時，上訴人並不得逕行拒領，應依約定共同取樣送驗，於取得化驗結果確認品質不符後，依契約約定方式扣重，並不予計價。乃上訴人於履約過程中，不僅未依約會同被上訴人取樣送驗，且在未取得會同送驗結果證明第5、6號機石膏品質未達合約最低標準規範前，即驟然以被上訴人提供之石膏色澤污黑而拒絕提運，顯然違約，上訴人既無權停運第5、6號機產出之石膏，即應依約繳納石膏貨款。故上訴人未依兩造約定取樣送驗，並以送驗結果為處理依據，即逕認被上訴人提供之石膏不符合債之本旨，而主張行使同時履行抗辯權，拒絕提運石膏及給付貨款，即非有理。玆被上訴人既已於96年10月5日交付第5至8號機同年7月至9月繳款提貨通知單，通知上訴人於同年月15日前繳納貨款，則上訴人未遵期於同年10月15日繳清，被上訴人自得依據系爭買賣合約第5條第3項之約定，禁止上訴人自96年10月16日起繼續提運石膏，嗣被上訴人並進而於96年11月1日發函通知上訴人終止系爭買賣合約，上訴人已於96年11月2日收受該終止契約函，則自該日起即已合法發生終止契約之效力，被上訴人自得依約沒收履約保證金及預繳之貨款。上訴人以被上訴人未將第5、6號機與第7、8號機石膏貨款分別計價開立繳款通知單，為其未付第7、8號機石膏貨款之理由，並非可採。

（2）縱認第5、6號機與第7、8號機之石膏貨款得分別計價繳款，於被上訴人未分別開單計價情況下，上訴人亦得自行計算第7、8號機之石膏貨款：系爭買賣合約係以第5、6、7、8號機為一標售單位，未再以第5、6號機及第7、8號機為區分，可見二者為不可分之債，並無民法第110條但書規定之適用。縱認屬可分之債，依系爭買賣合約第3條第3項約定，每季石灰石粉之消耗量為每季開始日及季末最後一日之石灰石粉儲存倉存量差加上期間石灰石粉之進貨量；而除該進貨量由被上訴人按月將合約期間之石灰石粉進貨過磅單統計成月報表存查，上訴人得隨時要求查閱並核對過磅單外，並每個月第一日(遇休假日順延)，由雙方會同測量石灰石粉儲存倉之倉位，作為計算每個月石灰石粉消耗量之依據。且不論石灰石粉儲存倉存量紀錄表或石灰石粉進貨月報表，均係第5、6、7、8號機各自分別製作。且各該月份之數量經兩造確認後，由上訴人按月於材料讓售單簽章，確認該月份產出之石膏數量。故由上開石膏價金之計算方式，即足以證明上訴人得就第7、8號機石膏貨款自行計價繳納，並無須被上訴人另行開立第7、8號機石膏貨款之繳款通知單，始得繳納。且上訴人既已簽章確認，則其對於第7、8號機之石膏產量，自不可能不知，遑論其亦可向被上訴人查閱「石灰石粉儲存倉存量記錄表」、「石灰石粉交貨月報表」，益見上訴人得以就第7、8號機產出之石膏自行計價繳納。更何況，上訴人除就第7、8號機得以自行計價繳納外，上訴人亦從未要求被上訴人將第5、6號機與第7、8號機之石膏貨款分別計價開立繳款通知單。是上訴人違約拒付石膏貨款，於法即屬無據。

（四）上訴人滯提石膏逾警戒線，被上訴人得依系爭買賣合約第9條第4項及18項約定，對上訴人罰款及辦理緊急清運，罰款金額累計已達20萬元以上，被上訴人依第11條第2項約定，自得沒收上訴人繳納之履約保證金及所繳價金：

（1）依系爭買賣合約第9條第4項約定，上訴人如有滯提石膏致石膏堆積高度持續3天超過警戒線的情形，自第4天起每日罰款1萬元，得連續罰款。本件因上訴人自96年6月間起即嚴重滯提石膏，經被上訴人多次通知增加提運量，仍未改善，被上訴人於96年6月28日發函通知將依系爭買賣合約第9條第18項規定辦理緊急清運，降低儲存倉高度至指定標明線下，並預定自96年7月1日開始執行，但因上訴人要求自行清運，因而改訂於96年7月4日起由上訴人自行執行緊急清運，惟上訴人仍未積極處理，被上訴人始於96年7月9日起陸續分批辦理緊急清運，並多次開立違規罰款繳納通知單，自96年8月29日至同年10月14日共計47張，累計罰款47萬元。

（2）上訴人未依約定「隨產隨運」、「隨時提清」，致石膏堆積高度超過警戒線之罰款通知單，被上訴人製作後均有交付上訴人之受僱人黃○○，但黃○○拒絕簽章，並非僅係被上訴人內部自行製作之文件。參以上訴人於本院更二審101年8月9日準備程序期日亦未爭執卷附罰款通知單之真正，足證上開罰款通知單業已送達上訴人。是上訴人因滯提石膏逾警戒線被罰款金額累計顯已達20萬元以上，被上訴人自得依系爭買賣合約第11條第2項約定，沒收上訴人繳交之履約保證金及所繳價金，不以系爭買賣合約經被上訴人終止為要件。亦即，依上開約款之文義，被上訴人可以選擇終止合約並沒收履約保證金及所繳價金，亦可以選擇不終止合約，只沒收履約保證金及所繳價金，並非須終止合約始得沒收履約保證金及所繳價金。

（3）又依系爭買賣合約第9條第18項約定，上訴人嚴重滯提石膏，致有影響FGD運轉之虞時，被上訴人得辦理石膏緊急清運（含出售），清運量並應併入提貨量計算，且清運時所發生之費用應併入罰款依第11條約定辦理。依此可知，緊急清運標售石膏所得縱使應歸上訴人所有，但其前提係緊急清運量須併入上訴人之提貨量計算(每公噸551元)，並應扣除緊急清運費用。本件第5至8號機石膏之緊急清運費用合計為55萬7,930元，且其緊急清運標售所得共計91萬4,434元(每公噸35.67元)，已為兩造所不爭執，則併入罰款計算後，其罰款金額顯已達系爭買賣合約第11條第2項所約定20萬元以上，故被上訴人當可據此沒收上訴人繳納之履約保證金及溢繳之價金。

（五）上訴人違約致被上訴人需重新招標，受有重新招標之價差損失3,714萬4,022元。被上訴人沒收上訴人所繳納之履約保證金及所繳價金，違約金並未過高：

（1）系爭買賣合約第5條第3項及第11條第2項有關「沒收履約保證金及所繳價金」之約定，其性質為損害賠償額預定之違約金。上訴人自96年8月17日起即未提領第5、6號機之石膏，另自同年10月12日起即未提領第7、8號機之石膏。且經被上訴人通知繳納第5至8號機96年7月至9月之石膏貨款，上訴人復違約不繳納。被上訴人為避免上訴人長期不提運石膏，影響排煙脫硫設備機組運轉及供電，始預作準備於同年月18日就第5至8號機石膏再次辦理標售，並將投標截止期限訂為同年11月2日上午9時止，並非於當日即進行標售，倘上訴人能依約繳納貨款，被上訴人自得停止辦理標售，並無上訴人所指違約情事。且該次標售因無人投標，嗣後再經3次公告招標，始於97年4月30日併同第9、10號機，以每公噸116.55元決標予訴外人○○股份有限公司。而因上訴人並未依約繳清石膏貨款，被上訴人已於96年11月2日合法終止系爭買賣合約，故被上訴人自得依系爭買賣合約第5條第3項之約定，沒收上訴人繳交之履約保證金及所繳價金。再因上訴人前揭違約罰款金額已達20萬元以上，是被上訴人自亦得依據系爭買賣合約第11條第2項約定，沒收上訴人所繳交之履約保證金及所繳之價金。

（2）復查，依系爭買賣合約第4條約定，上訴人是以每公噸551元承購石膏，因上訴人未依約履行遭被上訴人合法終止契約後，被上訴人重新辦理招標，而於97年4月30日連同第9、10號機以每公噸116.55元決標，每公噸價差損失434.45元（計算式：551-116.55=434.45)。又系爭買賣合約預估標售數量為32萬公噸，上訴人96年1至6月已提領85,546.76 公噸，加計同年7至10月依系爭買賣合約計算石膏數量，總計為149,006.69公噸，故重新標售數量應為170,993.31公噸(計算式：320,000-149,00669＝170,993.31)，則被上訴人所受重新標售價差損失即高達7,428萬8,044元（計算式：434.45元/公噸×170,993.31公噸＝74,288,044元）(見更一審卷第115頁)。惟被上訴人同意就第7、8號機重新招標所受之損失，以上開第5至8號機重新招標價差損失總額一半計算，即3,714萬4,022元。是被上訴人沒收上訴人所繳交之履約保證金800萬元及溢繳之價金，作為違約金，於法尚非無據，並無違約金過高可言。

（六）綜上，上訴人因違約未履行給付石膏貨款，系爭買賣合約已經被上訴人合法行使終止權，而於96年11月2日發生終止效力。且上訴人滯提石膏超過警戒線，累計罰款金額亦已達20萬元以上，故被上訴人當得依系爭買賣合約第5條第3項及第11條第2項約定，沒收履約保證金及所繳價金。從而，上訴人請求被上訴人返還其前繳交之履約保證金800萬元及溢繳之貨款415萬1,675元，合計1,215萬1,675元，並無理由，應予駁回等語，資為抗辯。

三、經原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，兩造之聲明為：

（一）上訴人之上訴聲明：(1)原判決除確定部分外廢棄。⑵上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人1,215萬1,675元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。⑶願供擔保，請准宣告假執行。

（二）被上訴人之答辯聲明：⑴駁回上訴。⑵如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

四、兩造不爭執之事項：

㈠ 兩造於95年9月間簽訂系爭契約，約定在96年1月2日起至97年12月31日止之期間內，由被上訴人提供台中電廠第5至8號機所出產之脫硫石膏，預估數量總計約32萬公噸，每公噸之承購價格為551元。

㈡ 上訴人於96年8月20日以書面通知被上訴人於石膏品質改善前拒絕提運第5、6號機石膏；被上訴人則以96年8月29日0○○字第00000000000號函表示雙方所訂合約及規範中並無因石膏色澤黑而拒提之約定，要求上訴人繼續提運石膏。

㈢ 被上訴人曾於96年10月5日向上訴人催繳第5至8號機96年7月至9月之石膏貨款，上訴人於96年10月9日發函向被上訴人表示石膏品質爭議待雙方協商完成後再行繳款，被上訴人未出面協商。被上訴人遂於96年10月19日以0○○字第00000000000號函再次催繳石膏貨款，惟因上訴人仍未繳納，被上訴人因而於同年11月1日以0○○字第00000000000號函向上訴人表示終止系爭契約。

㈣ 被上訴人於96年10月16日開始禁止上訴人繼續提運無問題之第7、8號機產出之石膏。

㈤ 上訴人委請律師於96年10月29日發函向被上訴人表示終止第5、6號機部分之石膏買賣契約，嗣於97年4月3日復委請律師另發函向被上訴人表示終止第7、8號機部分之石膏買賣契約。

㈥ 上訴人自96年8月17日起即未提領第5、6號機之石膏，另自同年10月12日起即未提領第7、8號機之石膏。

㈦ 若上訴人終止系爭買賣合約係屬合法，兩造同意第7、8號機所產出之石膏貨款，則計算到96年10月15日止（見本院更㈢審卷一第144頁背面）。

㈧ 被上訴人於96年10月18日系爭契約尚存續時，即對第5至8號機所產出之石膏重新招標出售（此次招標流標）。

㈨ 上訴人於投標時已繳交800萬元押標金，而於得標後轉作履約保證金，上訴人並已預繳以4萬5,000公噸石膏計算之承購價金2,603萬4,750元。

㈩ 上訴人自96年7月起至同年10月間止自第5至8號機實際提領之石膏數量為1,576車（其中第5、6號機係500車次，第7、8號機則係1,076車次，見更㈡審卷二第104頁），每車以24公噸計算，共計3萬7,824公噸。 上訴人曾以口頭提出第7、8號機要與第5、6號機分開計算貨款。 被上訴人辦理緊急清運之費用共為55萬7,930元，如被上訴人不能沒收履約保證金及所繳價金時，上訴人同意如數給付。 上訴人累積罰款未繳是否已達20萬元，以96年8月29日至96年10月14日之47張罰單是否有效成立為判斷範圍。 如被上訴人不能依照合約書第11條第2項約定沒收履約保證金及所繳價金，上訴人在此前提下，同意罰款金額以47萬元計算。 被上訴人就第5至8號機辦理緊急清運之標售所得共計91萬4,434元，其中屬第5、6號機之石膏部分為69萬2,740元，另屬第7、8號機之石膏部分則為22萬1,694元（見更㈢審卷一第218頁）。

五、上訴人主張被上訴人提供之第5、6號機石膏具有瑕疵，未依債務本旨給付，應負物之瑕疵擔保及不完全給付責任，上訴人得行使同時履行抗辯權，拒絕提領及付款。而被上訴人不僅遲未改善，嗣又片面禁止上訴人自96年10月16日起繼續提領品質無礙之第7、8號機石膏，顯已違約，上訴人已合法終止系爭買賣合約，被上訴人依法應返還履約保證金800萬元、溢繳之貨款415萬1,675元，合計1,215萬1,675元及其遲延利息等情。惟被上訴人拒絕給付，並以前揭情詞置辯。是本件兩造爭執之重點，顯在於：㈠被上訴人之台中電廠第5、6號機所產出之石膏品質是否未具系爭買賣合約所定最低標準規範，而同時構成不完全給付？上訴人行使民法第264條所定同時履行抗辯權，拒絕提運石膏及給付貨款，於法是否有據？㈡兩造各自行使契約終止權，何造當事人終止系爭買賣合約，已合法發生終止之效力？㈢被上訴人依系爭買賣合約第11條第2項約定沒收履約保證金及所繳之價金，作為違約金，於法是否有據？㈣上訴人請求被上訴人返還履約保證金及溢繳之貨款，是否有理由？並其得請求返還之金額究為何？經查：

（一）被上訴人之台中電廠第5、6號機所產出之石膏品質是否未具系爭買賣合約所定最低標準規範，而同時構成不完全給付？上訴人行使民法第264條所定同時履行抗辯權，拒絕提運石膏及給付貨款，於法是否有據？

（1）查上訴人於95年9月14日經由公開標售方式，標得被上訴人之台中電廠第5至8號機所生產之石膏，雙方並簽訂系爭買賣合約，約定被上訴人應自96年1月2日起至97年12月31日止，提供其台中電廠第5至8號機所產出之脫硫石膏，預估數量總計約32萬公噸，每公噸承購價格為551元。上訴人於投標時已繳交押標金800萬元，並於得標後依約轉作履約保證金，且上訴人復已依系爭買賣合約第5條第1項之約定，預先繳交4萬5,000公噸石膏之承購價金2,603萬4,750元【計算式：45,000×551×1.05（含稅）＝26,034,750】之事實，為兩造所不爭執，並有石膏標售說明書（得標後兼代石膏買賣合約書）、投標須知、招標、投標及契約文件、台中電廠石膏標售開標紀錄（比價表）、報價單、投標廠商聲明書（見原審卷第20至38頁），自堪信為真實。

（2）惟上訴人主張台中電廠第5、6號機產出之石膏自96年5、6月起即開始出現色澤污黑，雜質偏高情形，具有減損其「通常效用」、「契約預定效用」、「價值」及不具有「出賣人所保證品質」、「石膏樣品品質」等物之瑕疵，同時構成不完全給付等情，則為被上訴人所否認。按稱「貨樣買賣」者，必以當事人將按照貨樣而定標的物品質之內涵，約定為構成買賣契約內容之要素（必要之點），並達成意思合致，始得謂為「貨樣買賣」。此與於買賣契約成立前，僅提示貨樣作為要約之引誘，而未於買賣磋商及訂約之過程提示或交付貨樣，或將該貨樣列為買賣契約內容必要之點，尚不當然成為「貨樣買賣」之情形有別。查：

⒈ 本件石膏標售投標須知第3條第1項固記載：「投標廠商必要時可先到本廠勘查標售物及環境後，依各項預估標售數量分項估報總價」。然觀其文義，可知其規範目的不過係被上訴人容許有意投標承購台中電廠所產出石膏之投標廠商，可於投標前先至該電廠勘查所欲標售之石膏狀況，以便決定其投標價格，尚難執此率認兩造於成立系爭買賣合約前有經過提供樣品之程序，並有將其樣品列為買賣契約內容要素之意思表示合致，核與「貨樣買賣」之情形有別。是上訴人謂被上訴人於締約前提供有意投標之眾人勘查第5至8號機「標售物樣品」之行為，已隱含有承諾提供符合「樣品品質」石膏之意，該樣品品質顯已成為契約約定條件之一部云云，容有誤會，尚難憑採。從而，被上訴人所提供之石膏是否具有瑕疵及有無依債之本旨為給付，自應依系爭買賣合約之約定內容以為其判斷基準。而觀之兩造所訂立之系爭買賣合約第10條第1項既約明：「甲方（即被上訴人）石膏為連續製程，乙方（即上訴人）得於合約期限內隨時知會甲方會同至甲方石膏輸送帶上取製程石膏樣品化驗品質。乙方提領石膏前，必須先確定石膏品質，如乙方認為石膏品質有不符合契約規範之虞時，乙方得要求石膏取樣送驗。送驗之石膏取樣（以轉換塔上方石膏輸送帶之石膏為取樣點）必須會同甲方人員取樣並密封簽章送公立檢驗單位化驗，該化驗費用由乙方支付，其化驗結果作為石膏品質依據。石膏品質如不符合契約規範，但仍在品質最低標準範圍內，則依石膏品質不符扣重公式辦理；品質未達最低標準時，乙方尚未提運量由甲方自行處理。品質最低標準規範如下：硫酸鈣(CaSO4‧2H2O) 大於或等於85%水份(H2O) 小於或等於15%氯離子(C1) 小於350PPM鈉離子(Na) 小於400PPM鎂離子(Mg) 小於600PPM亞硫酸鈣(CaSO3‧1/2H2O) 小於1.5%準此可知，被上訴人於上訴人提貨期限內（即自96年1月2日至97年12月31日止）所提供之石膏，自應具備上開約定之最低標準規範品質始可。

⒉ 次查，上訴人主張被上訴人之台中電廠第5、6號機所產出之石膏色澤有污黑之情形，致遭上訴人轉售之水泥廠商拒收，業據其提出石膏現況照片及○○水泥公司0號函為證（見原審卷第39、40頁、第99至102頁）。該0號函之主旨欄載明：「貴企業社（即上訴人）供應本廠之原料排煙脫硫石膏計有8部機組，其中5、6號機組之原料石膏經抽驗，因色澤污黑且雜質偏高，以致於影響到本廠所生產之石膏板產品品質，故即日起勿再配送5、6號機組所生產排煙脫硫石膏原料」等情。復參諸上訴人亦曾因此向○○○○陳情，並於96年10月2日召開協調會，被上訴人指派之出席人員於會中明確表示「因燃煤品質關係，自95年7月即有石膏色澤較黑現象，台電公司希望坤輝能繼續履行合約」等語，有○○院林○○○○○○辦公室96年10月5日函、會議記錄及出席簽到單在卷可憑。足見上訴人指稱被上訴人所提供之第5、6號機石膏有色澤污黑情狀，顯非無因。復查，上訴人員工黃○○於96年6月2日曾會同被上訴人職員張○○就第5、6號所產出之石膏取樣簽章封存，嗣並經上訴人先後於97年1月及3月間將其所保管之前揭取樣封存之石膏分別委請經標局及中研院進行化驗，其中經標局之試驗報告顯示上開樣品中之氧化鎂含量高達0.42%，顯然高於系爭買賣合約所約定之「應小於600PP M」之標準；水分含量亦高達20.44％，遠高於合約中所約定「小於或等於15％」之規格；且除合約內明列之成分外，該樣品中尚含有高達0.56％之碳及0.06％之氧化鐵等雜質，足徵被上訴人所提供之石膏品質確不符系爭買賣合約所約定之前揭最低標準規範，此有經標局之試驗報告存卷可查（見原審卷第59、60頁）。而中研院之試驗報告更載明：試驗結果：

⑴灰白色（編號W1）與灰黑色（編號B1）兩種石膏粉皆含超過90%的硫酸鈣粉末。⑵B1樣品（灰黑色石膏粉）含有黑色四氧化三鐵成份，含量超過0.5%。Ｗ1樣品（灰白色石膏粉）則無四氧化三鐵成份。試驗說明：利用Ｘ光粉晶繞射量測（Ｘ-ray powder diffractometry，簡稱XRD），可清楚地區分出兩種粉末中的結晶成分差異。根據XRD的結果，這兩種粉末中的主要粉晶成分相同，皆為硫酸鈣（α-CaSO4）。明顯的差異是在B1樣品中出現四氧化三驖（Fe3O4）粉晶的訊號，估計含量應在0.5%以上。相同的四氧化三驖訊號在W1樣品則未觀察到。據此可說明B1樣品中的黑色四氧化三驖成分，應是造成B1石膏粉末呈現灰黑色澤的原因等情，此亦有中研院之試驗報告附卷可稽（見原審卷第61頁）。加以證人即上訴人員工黃○○結證稱：1、2月份品質都很正常，3月開始就覺得有異樣，有些濕、有些黑，伊向台中電廠反應了好幾次，都沒有改善。公司叫伊會同張○○去取樣，伊即於96年6月12日會同張○○取樣3包，伊問張○○石膏品質怎麼像木炭一樣，他說他也不知道等語（見原審卷第308頁，更㈠審卷第129頁背面），並提出其製作之工作日誌為證，其上載明第5、6號機產出之石膏在96年3月至8月期間確多次出現色澤為「黑」之情形（見原審卷第317至322頁）。而證人即為上訴人載運石膏之○○企業社員工許○○亦證述：第5、6號機（即3號倉庫)因為石膏變黑、異常，96年5、6月中變的比較黑濕，就比較少載運。3號倉庫由96年3月底開始變的顏色比較灰色，之後沒有改善，持續到5、6月變的又黑又濕，8月初有廠商退貨，退貨時廠商的司機有說石膏太黑、太濕等情【見本院98年度重上字第124號卷（下稱前審卷）第148頁背面、第149頁)。是綜觀上情，足認被上訴人所提供第5、6號機產出之石膏於96年6月確已有出現色澤污黑情形，而其品質與系爭買賣合約第10條第1項所約定之最低標準規範顯然並不符合。玆被上訴人之台中電廠第5、6號機出產之石膏品質既未達上開約定之最低標準規範，堪認被上訴人所交付之第5、6號機石膏具有瑕疵，其所為給付並不符合債之本旨無疑。

⒊ 被上訴人雖抗辯：上訴人係於96年6月12日以疑似水分過高由要求取樣，但取樣後均未要求被上訴人將取樣送驗，嗣於97年1月23日自行將取樣開封送驗，顯不符合系爭買賣合約第10條第1項密封簽章共同送驗之約定。且上訴人所提出之經標局及中研院試驗報告，前者係參照0000000及0000000試驗，而後者則採用XRD檢驗法，均與兩造所約定之試驗方法不符，是該等試驗報告自不足用為證明第5、6號機產出之石膏不符合契約所約定之石膏規格或最低標準規範之依據云云。然查，系爭買賣合約第10條第5項約定：「石膏品質中CaSO4、2H2O及H2O二項之試驗方法依據000000000000石膏檢驗法辦理，餘項則依000000-000 0，……檢驗法辦理」（見原審卷第24頁）。而經標局之試驗報告於「試驗說明」欄記載：「1、參照0000000及0000000試驗。……」(見原審卷第60頁)。且該局嗣於99年11月2日○○○字第00000000000號函之說明欄亦載明：「二、……本局受託試驗報告中，參照0000000及0000000試驗」，其試驗方法均為以45℃溫度條件，去除樣品中自由水分。……三、依國家標準之編號規定：每一標準均編一個總號及一個類號(在其他標準引用時，只引用總號)，每一總號只可有一個類號，本案中0000000為總號，而00000為類號，據此，0000000與000000000000皆表示相同檢驗法」，有該函在卷可考（見更㈠審卷第145頁)。足見經標局就石膏品質關於水分之檢驗方法確係採用系爭買賣合約第10條第5項所約定之「000000000000」檢驗法無誤。又被上訴人雖另謂上訴人並未以上開約款所載之「000000-0000」檢驗法進行試驗云云。惟查，觀之卷存經標局98年5月5日○○○字第00000000000號書函說明欄記載：「……來函說明二所示「000000-0000」規範，經查無從得知其試驗項目及方法，尚請提供具體規範內容以利評估受理試驗的可能性」等情，再對照該書函所附具之「各國石膏標準試驗項目彙整表」（分見原審卷第303、304頁)。可知我國目前並未採用「000000-0000」之檢驗方法，該方式亦非目前世界各國採取之檢驗方式，故被上訴人以上開試驗報告並未依「000000-0000」檢驗法進行檢驗，以為該等試驗報告並不可採之論據云云，殊屬牽強，要無可取。至被上訴人質疑取驗送驗之石膏之含水份會因密封程度而有不同一節。查中研院98年4月27日○○字第0000000000號函載敘：「生石膏含有結晶水，加熱可失去水，形成熟石膏。熟石膏可再吸收水份，故脫水吸水為可逆過程。密封常溫存放，無變質之疑慮，但水分是否增減，視密封嚴謹程度而定」（見原審卷第300頁）；衡諸被上訴人林口發電廠98年5月6日0○○字第00000000000號函復載明：「……儲存在室內常溫的石膏房內，不會有雜質、異物等滲入，所以石膏品質不會因時間長短而造成變化。一般石膏儲存較久時，表面水分會被蒸發減少，石膏純度反而更好」等情（見原審卷第366頁)，由此足以推認石膏應為性質穩定之物質，在一般室溫下長期存放並無變質之虞，甚至會因部分水分自然蒸發而使石膏純度更佳。是上訴人雖於取樣經過半年後始將取樣之石膏送驗，然其石膏品質應不會因時間經過而產生變化。故被上訴人執此質疑各該經標局及中研院試驗報告之正確性，並據以為該等試驗報告不可採之論據云云，自屬無據，而難憑採。

⒋ 又被上訴人雖另抗辯：上訴人無法證明送驗之石膏樣品係取自被上訴人之台中電廠第5、6號機產出之石膏或未另經加工，且上訴人於97年1月23日自行將取樣開封送驗，不符系爭買賣合約第10條第1項密封簽章共同送驗之約定云云。惟查，證人即上訴人員工黃○○結證稱：伊於96年6月12日會同張○○取樣3包後，有問張○○要不要寄到第三公證處，張○○說這麼黑不在合約的5項標準內，張○○說寄送到那裡沒有用、也驗不出來，因為不在合約的5項標準內，所以他拒絕寄到第三公證處等情（見更㈠審卷第129頁背面、第130頁)。又證人即被上訴人之台中電廠脫硫課員工張○○則證述：96年6月12日伊有會同上訴人員工黃○○辦理第5、6號機石膏取樣，當天取驗係依照契約約定的地點即石膏輸送帶去取樣，取3包，3包都有簽名封存，3包都是石膏。在96年6月12日之前，沒有就第5、6號機之石膏會同取樣過等語（見更㈡審卷二第11頁背面、第12頁）。復徵諸上訴人所提出取樣後封存檥本之外觀照片（見原審卷第267頁），其上載明：「樣品：台中電廠石膏。取樣地點：3倉﹟5、6轉換塔上方石膏輸送帶取樣品。取樣時間：96.6.12.14：00。取樣人：黃○○。會同取樣人：張○○」等情，由此足以認定兩造確有於96年6月12日就第5、6號機產出之石膏會同取樣之事實。證人張○○雖證稱黃○○當天所以要求會同取樣，係因石膏之水份含量過高，並未稱係因石膏太黑。且取樣後，黃○○並未要求送驗，亦未向台電公司反應第5、6號機之石膏品質有問題，伊亦無拒絕送驗情事云云（見更㈡審卷二第11頁背面、第12頁）。然由證人黃○○及張○○會同取樣之取樣點係第5、6機轉換塔上方石膏輸送帶之石膏，核與兩造於系爭買賣合約第10條第1項所約定之取樣點相符一情，足以推認上訴人當初所以會於96年6月12日要求被上訴人會同取樣，應係對第5、6號機所產出石膏品質有不符合契約規範之疑慮所以致之。再參以證人黃○○及許○○前均已證述第5、6號機之石膏於96年5、6月間出現又黑又濕情況等情明確；且上訴人於96年8月間確因第5、6號機之石膏色澤污黑而遭○○水泥公司拒收第5、6號機產出之石膏，亦已詳如前述，足認上訴人應係因第5、6號機產出之石膏出現又黑又濕情狀，懷疑石膏品質與契約規範不符，因而要求被上訴人會同取樣。則衡情上訴人於會同被上訴人取樣前，應不可能未曾向被上訴人反應過第5、6號機之石膏有色澤過黑情狀。且上訴人所以會有會同取樣之要求，觀之系爭買賣合約第10條第1項約定之意旨，其目的無非係對石膏品質有所疑慮，而要將取樣之樣品送檢驗單位化驗加以究明石膏品質有無問題。是證人張○○證稱上訴人於取樣後並未要求送驗，亦未曾向被上訴人反應過第5、6號機之石膏品質有問題云云，顯與常理有悖，而有可議。加以證人即被上訴人之台中電廠○○課○○朱○○復證陳：取樣後，張○○跟伊報告說要一起去送驗。96年6月12日當天，伊沒有看到取樣之樣品，後來他們（按即上訴人）送驗，有留一包放在我們公司，伊有看到。取樣後一定要送驗，這是正當之規定等語（見更㈡審卷二第13頁）。則由兩造會同取樣之目的主要係將石膏取樣送樣，且當初會同取樣3包，其中1包係交由被上訴人留存等情以觀，益徵證人張○○證述上訴人於會同取樣後並未要求送驗一節，應非事實。且上訴人既對第5、6號機之石膏品質有所質疑，則於取樣後應會極力爭取送驗，以維護其自身權益。乃上訴人於96年6月12日大費週章會同被上訴人取樣後竟未進而進行送驗程序，不僅難以想像，更與一般經驗法則有違。是證人黃○○證稱其於取樣後有要求送驗，但張○○拒絕等情，尚符合情理，應屬可信。因之，系爭買賣合約第10條第1項雖有送驗之石膏取樣須兩造會同取樣並密封簽章送公立檢驗單位化驗之約定，然兩造於96年6月12日會同就第5、6號機之石膏取樣後一直遲未進行化驗，既因被上訴人拒絕配合會同送驗所致，則上訴人指稱其因被上訴人於96年11月1日發文表示終止系爭買賣合約後，為維護其自身利益，始於97年1月23日將先前會同取樣所留存之兩包樣品，分別送往經標局及中研院進行試驗，衡諸誠實信用原則，自難謂為不當。從而，上訴人於97年1月間送驗之石膏樣品應係取自於第5、6號機產出之石膏無疑。被上訴人質疑上訴人送驗之石膏來源可疑，並謂上訴人自行將雙方會同取樣留存之石膏樣品開封送驗，違反系爭買賣合約第10條第1項密封簽章共同送驗之約定，而執此以為否定上開試驗報告之正確性云云，自難為本院所憑採。

⒌ 按出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔保責任之瑕疵，而其瑕疵係於契約成立後始發生，且因可歸責於出賣人之事由所致者，出賣人除負物的瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任。買受人如請求補正瑕疵，在出賣人補正前，非不得行使民法第264條所定之同時履行抗辯權，業經最高法院77年度第7次民事庭會議決議㈠闡釋甚明。查上訴人於96年6月12日會同被上訴人就第5、6號機石膏取樣之石膏樣品經送驗結果，其品質並未符合系爭買賣合約第10條第1項所約定之最低標準規範，顯然具有瑕疵，其所為給付並不符債之本旨，既已詳如前述，則揆之上開決議意旨，被上訴人即應負物之瑕疵擔保責任，並同時構成不完全給付之債務不履行責任。而因上訴人向被上訴人反應石膏品質問題後，仍未見被上訴人有所改善，更遭○○泥公司於96年8月13日以0號函表明拒收上訴人所配送之第5、6號機石膏等情，已據證人黃○○及許○○證述明確，並有○○水泥公司0號函附卷可稽（見原審卷第40頁）。則上訴人未免其損失繼續擴大，遂於96年8月20日發函向被上訴人表示在被上訴人改善第5、6號機之石膏品質問題前，拒絕再提運第5、6號機之石膏等情，有該函存卷可查（見原審卷第41頁），顯係行使民法第264條規定之同時履行抗辯權，於法自屬有據。被上訴人雖抗辯依系爭買賣合約第10條第3項之約定，即使石膏品質不符合契約規格，上訴人仍須依約提取石膏，再依約定方式扣重或不予計價，不得行使同時履行抗辯權，逕行拒絕繼續提運石膏云云。惟查，系爭買賣合約第10條第3項、第4項雖約定：「石膏品質不符合本契約規格，乙方（即上訴人）仍須依本合約提取石膏，但依石膏品質不符扣重公式辦理，……。若雙方會同送驗之化驗報告顯示品質未達最低標準規範時，則化驗報告取得時之既有庫存石膏由甲方自行處理。承商在提出品質異議要求會同取樣送驗期間承商所載運之石膏（會同取樣送驗日之前10日計算至化驗報告取得日止之天數，以每天120公噸計量），視同廢棄物不予計價。乙方已提運者，不得要求回運或要求補償。……」。然細譯此等約定內容，其本意無非係上訴人倘對石膏品質有異議，則在兩造誠信履約而依約會同取樣送驗期間，上訴人仍須繼續提領石膏，但若化驗報告結果品質未達最低標準規範，則除該期間所提運之石膏視同廢棄物不予計價外，化驗報告取得時之既有庫存石膏亦由被上訴人自行處理。惟本件上訴人對第5、6號機之石膏品質有所爭議，迭向被上訴人反應，甚至陳情○○○○協調，然被上訴人僅一再要求上訴人繼續提運第5、6號機石膏，並未加以改善，甚至兩造於96年6月12日會同取樣後，被上訴人竟仍違約不配合將簽章封存之石膏取樣送公立檢驗單位化驗，致上訴人不得已於97年1月間始自行將之送驗，且經試驗結果，被上訴人所提供之第5、6號機石膏品質確未達系爭買賣合約第10條第1項所約定之最低標準規範，已經本院詳敘如前。則在被上訴人所提供之第5、6號機石膏品質確有不符契約最低標準規範，而被上訴人又一直未予改善，甚至遲不依約配合將會同取樣之石膏樣品送驗，應負物之瑕疵擔保責任及不完全給付責任之情狀下，倘認本件上訴人在被上訴人補正前仍不得行使同時履行抗辯權，拒絕繼續提運品質有問題之石膏，致其損失繼續擴大，殊非事理之平，且與誠信原則有違。是被上訴人抗辯本件尚無民法第264條規定同時履行抗辯權之適用云云，尚非有據，殊無足取。

（二）兩造各自行使契約終止權，何造當事人終止系爭買賣合約，已合法發生終止之效力？

（1） 查上訴人對第5、6號機產出之石膏品質有所爭議，於96年8月20日函知被上訴人在改善第5、6號機石膏品質問題前，拒絕繼續提運第5、6號機產出之石膏，被上訴人嗣於同年8月29日及9月11日分別函覆上訴人表示：「查貴我雙方所訂合約及規範中，並無因石膏色澤黑而拒提之規定，故仍請依合約辦理…」、「貴社來函指稱石膏有瑕疵乙節，請依合約第10條規定取樣化驗，如品質不符合契約規範本廠將以扣重公式辦理，但仍請貴社依合約提取石膏」等情。上訴人其後陳情○○○○林○○請其召開96年10月2日協調會，惟兩造於會中並未達成共識，被上訴人隨即於96年10月5日通知上訴人應於同年月15日前繳清第5至8號機96年7月至9月應繳之石膏貨款共計3,110萬7,153元。然上訴人於同年10月9日函知被上訴人表示待雙方爭議協商完成後再行繳款，以求公平與合理等情，被上訴人遂於同年10月16日禁止上訴人繼續提運第7、8號機產出之石膏，嗣於同年10月19日復再次函請上訴人於同年月24日前繳清第5至8號機上開96年7月至9月之貨款。惟上訴人仍未繳納，並以被上訴人不能改善第5、6號機石膏品質問題為由，於同月29日委請律師發函通知被上訴人終止第5、6號機部分之石膏買賣契約。被上訴人即以上訴人未依約繳納前開貨款，違反系爭買賣合約第5條之約定為由，於同年11月1日以0○○字第00000000000號函向上訴人為終止系爭買賣合約之意思表示。上訴人固已於同月2日收受該函文，然否認有違約情事，並以被上訴人禁止上訴人自96年10月16日起繼續提運第7、8號機之石膏，明顯違約為由，於97年4月3日委請律師發函通知被上訴人應於函到5日內依約使上訴人繼續提運第7、8號機之石膏，屆期未履行，上訴人即以該函為終止第7、8號機部分石膏買賣契約之意思表示，不再另為終止之意思表示，已為兩造不爭執之事實，並有上訴人96年8月20日及同年10月9日函、台中電廠96年8月29日0○○字第00000000000號、同年9月11日0○○字第00000000000號、同年10月19日0○○字第00000000000號及同年11月1日0○○字第00000000000號函、○○院林○○○○○○辦公室函、會議記錄及簽到單、○○聯合法律事務所96年10月29日（00）（00）○○0字第0000號函及97年4月3日（00）（0）○○○字第0000號函、繳款提貨通知單附卷可按（見原審卷第41頁至54頁、第118、119、205至207頁），堪信為真實。

（2）系爭買賣合約是否已經被上訴人合法行使契約終止權，而於96年11月2日發生終止之效力？並被上訴人依系爭買賣合約第5條第3項約定沒收履約保證金及所繳價金，於法是否有據？

⒈ 系爭買賣合約第5條第3項約定：「乙方（即上訴人）須於每季接獲甲方（即被上訴人）繳款通知單日起5天（期間遇休假日不計天數）內繳清上一季產出石膏貨款（即維持每季初之預繳貨款為4萬5,000公噸石膏之承購價金）。如乙方未於規定期限內繳清上列石膏貨款，甲方得暫停乙方提領石膏。逾期7日仍未繳納，甲方得終止合約，沒收履約保證金及所繳價金，……」。查被上訴人雖曾於96年10月5日交付繳款提貨通知單，通知上訴人應於96年10月15日前繳清第5至8號機96年7月至9月之石膏貨款合計3,110萬7,153元，嗣於96年10月19日並再次函催上訴人於96年10月24日前繳清，然上訴人並未於上開期限內繳清貨款，被上訴人因此禁止上訴人自96年10月16日起繼續提運第7、8號機產出之石膏，並於96年11月1日以上訴人未依約繳交前揭石膏貨款為由，向上訴人為終止系爭買賣合約之意思表示。惟上訴人否認系爭買賣合約已經被上訴人合法終止，並謂：第5、6號機及第7、8號機所產出之石膏係屬可分，第5、6號機石膏因具有瑕疵，故其當可行使同時履行抗辯權，拒絕提領及付款。然第7、8號機石膏並無瑕疵，其不僅未拒絕提運，亦未拒繳第7、8號機石膏貨款，更曾請求上訴人將第5、6號及第7、8號機之石膏貨款分別計算開立繳款單供其繳納，上訴人無法自行計算繳款，惟被上訴人拒絕，堅持上訴人須繳清第5至8號機全部貨款，明顯違約，自無權片面禁止上訴人提運7、8號機之石膏及終止系爭買賣合約等情。是玆應審究者，厥為上訴人未於前揭期限內給付貨款，是否應負給付遲延之責，而使被上訴人得據以終止契約。

⒉ 查有關本件上訴人繳交石膏貨款之方式，兩造於系爭買賣合約第5條第1項、第2項約定：「乙方（即上訴人）須於得標辦理簽約後，依甲方（即被上訴人）開立之繳款提貨通知單，於開始提貨前3天至甲方出納部門，預先繳交4萬5仟公噸石膏之承購價金。……」、「本合約提貨期間每季繳款乙次，第一次為提貨前之預繳款，第二次以後之繳款為上一季石膏產量貨款（依本合約第3條計算石膏產量）……」，復參照前述第5條第3項約定之內容，可知上訴人除於第1次須預繳4萬5,000公噸石膏之承購價款外，第2次以後則係按季繳交上一季石膏產量之貨款，並由上訴人開立繳款通知單交付上訴人以為繳交貨款之憑據。且由被上訴人所提出之石灰石粉儲存倉存量記錄表及石灰石粉交貨月報表（見更㈠審卷第106至113頁）以觀，顯見被上訴人係針對各個發電機組記錄其石灰石粉儲存倉存量及每個月進貨量，由此足認第5、6、7、8號機每個發電機組之實際石膏生產量均得分別加以計算。復徵諸被上訴人亦自承第5、6號機及第7、8號機產出之石膏，可以區分而分別計價開立繳費單等情在卷（見更㈡審卷一第79頁），堪認第5、6號機及第7、8號機之石膏貨款確實可分別計價，並無困難。是被上訴人當初雖將第5至8號機石膏統合為一標售案對外公開標售，然各該5、6、7、8號機所產出之石膏係屬可分，並非不可分甚明。因此，被上訴人所提供之第5、6號機石膏品質並未達契約所約定之最低標準規範，而有物之瑕疵及不完全給付情事，既已如上述，則上訴人在被上訴人未改善該第5、6號機石膏品質前，主張行使同時履行抗辯權，拒絕給付第5、6號機所產出石膏之貨款，於法即屬有據。被上訴人於96年10月5日通知上訴人應一併繳清第5至8號機96年7至9月之全部石膏貨款，尚有未當。加以上訴人確曾口頭要求被上訴人將第7、8號機及第5、6號機分開計算貨款，復為兩造所不爭執，並經證人朱○○證述：上訴人希望將第5、6號機及第7、8號機之石膏貨款分開計算，因為是同一個標案，如果分開的話，須修改合約書，很麻煩，就沒有採納等語明確（見更㈢審卷一第84頁），足徵上訴人確曾要求被上訴人將第5、6號機及第7、8號機之石膏貨款分別計算開立繳款通知單，供上訴人得據以繳交貨款，惟遭被上訴人拒絕屬實。是以，被上訴人在上訴人依法行使同時履行抗辯權，拒付第5、6號機石膏貨款，並要求分別計價，單獨開立第7、8號機石膏貨款之繳款通知單，俾供上訴人得持以繳交貨款之情況下，竟拒絕分開計價開單，則上訴人未於前揭期限內繳交貨款，顯非可歸責於上訴人之事由所致，自不負給付遲延之責。是被上訴人以上訴人遲延給付貨款為由，禁止上訴人自96年10月16日起繼續提運第7、8號機之石膏貨款，並於同年11月1日以0○○字第00000000000號函向被上訴人為終止系爭買賣合約之意思表示，即均非合法，依法自不生終止契約之效力。故被上訴人抗辯系爭買賣合約已於96年11月2日上訴人收受該函時發生終止之效力云云，即屬無據。從而，被上訴人執此依系爭買賣合約第5條第3項約定，主張沒收上訴人所繳納之履約保證金及所繳價金云云，於法亦難謂有據，而非可採。

⒊ 被上訴人雖抗辯：即使被上訴人未另行開立第7、8號機石膏貨款之繳款通知單，然石灰石粉儲存倉存量紀錄表或石灰石粉進貨月報表，均係第5、6、7、8號機各自分別製作。且各該月份之數量經兩造確認後，由上訴人按月於材料讓售單簽章，確認該月份產出之石膏數量。且上訴人亦可向被上訴人查閱「石灰石粉儲存倉存量記錄表」、「石灰石粉交貨月報表」，足見上訴人得自行就第7、8號機石膏貨款計價繳納，無須被上訴人另行開單始得繳納，上訴人拒付貨款，顯然違約云云。惟查，系爭買賣合約石膏貨款之繳款方式係於每季由被上訴人開立繳款通知單，被上訴人接獲後於所定期限內繳清貨款，已如前述（參見系爭買賣合約第5條第1項、第2項、第3項約定），足見被上訴人依約負有開立繳款通知單交付上訴人憑以繳款之義務。參以被上訴人於本院審理時復陳明：「要有繳款單台電才會收款」等情（見更㈢審卷二第8頁），是上訴人指稱有關第7、8號機之石膏貨款若未經被上訴人另行開立繳款通知單，上訴人無從據以繳款一節，應非無因。至被上訴人所稱經上訴人簽章之材料讓售單（見原審卷第224至226頁、第228頁），被上訴人於製作時顯係將96年7月、8月、9月、10月等各該月份有關第5至8號機之石膏產量總數及貨款總額列載於該等讓售單上，並未將每個發電機組之石膏產量及其金額分別予以列載，故由該等材料讓售單所載內容實無從據以計算出有關第7、8號機96年7月至9月應繳之石膏貨款金額。另被上訴人所製作之「石灰石粉儲存倉存量記錄表」、「石灰石粉交貨月報表」（見更㈠審卷第106至113頁），雖將台中電廠各個發電機組之石灰石粉儲存倉存量及每個月石灰石粉進貨量記載明確，然該等資料係被上訴人內部製作留存之文件，縱上訴人依系爭買賣合約第3條第3項第2款之約定，得隨時要求查閱被上訴人所製作存查之該等文件。然由該約款約定：「實際石膏生產量將以脫硫系統運轉之石灰石粉實際消耗量來計算，其計算方式雙方同意如後：……2、合約期間石灰石粉之消耗量為本合約通知開始提貨日及期滿時所屬機組之石灰石粉儲存倉存量差加上合約期間石灰石粉之進貨量。……，進貨量則由甲方按月將合約期間之石灰石粉進貨過磅單統計成月報表存查，乙石得隨時要求查閱並核對過磅單……」，可知此約定之本意係上訴人對被上訴人有關石膏貨款之計價結果有疑義時，上訴人可要求查閱上開記錄表及月報表，並核對過磅單，以確認被上訴人之計價基礎是否正確。故上訴人是否要求查閱，核屬其權利是否行使之問題，並非義務。因此，被上訴人自無權要求上訴人查閱前開記錄表及月報表而自行計算第7、8號96年7月至9月應繳之石膏貨款金額。是被上訴人辯稱上訴人得自行就第7、8號機石膏貨款計價繳納，無須其另行開單，上訴人遲未自行繳款，仍應負遲延給付之責云云，尚難採信。

（3）系爭買賣合約是否已經上訴人合法行使契約終止權，而發生終止全部契約之效力？

⒈ 按繼續性之契約已開始履行者，為免徒增法律關係之複雜，如無因嗣後之債務不履行情事，使契約關係溯及消滅之必要，原則上以終止之方法消滅其契約關係。又出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔保責任之瑕疵，而其瑕疵係於契約成立後始發生，且因可歸責於出賣人之事由所致者，出賣人除負物的瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任。次按，因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利，民法第227條第1項定有明文。查上訴人與被上訴人訂立系爭買賣合約，由被上訴人提供台中電廠第5至8號機所產生之石膏，其所為給付之性質係屬可分，已如前述，玆因第5、6號機之石膏品質未達契約所約定最低標準規範，屢經上訴人請求改善，被上訴人均未為之，已如前述，上訴人因此於96年10月29日委請律師發函對被上訴人表示終止第5、6號機部分之石膏買賣契約，揆之上開說明，於法即屬有據，依法已生契約一部終止之效力。

⒉ 復按，按契約當事人之一方，因他方遲延給付而催告其履行時，並表明如於期限內不履行，契約視為終止，即係於催告之同時，表示附有停止條件之終止意思，因此他方當事人如未履行契約，則停止條件成就，終止契約之意思表示發生效力。故無須再另為終止契約之意思表示，最高法院83年度台上字第1773號判決參照。查被上訴人所提供第7、8號機產出之石膏品質固無問題，且上訴人亦有意繼續履約提運石膏，然被上訴人違約片面禁止上訴人自96年10月16日繼續提運，上訴人因而另於97年4月3日委請律師發函通知被上訴人應於函到5日內依約使上訴人繼續提運第7、8號機之石膏，屆期未履行，上訴人即以該函為終止第7、8號機部分石膏買賣契約之意思表示，不再另為終止之意思表示，亦已如前述，被上訴人並已於97年4月3日收受該律師函，有○○聯合法律事務所97年4月3日（97）（4）○○○字第0000號函及掛號郵件收件回執存卷可查（見原審卷第50至53頁，更㈢審卷一第210頁）。玆上訴人於此催告函內既已表明如被上訴人逾期仍不使上訴人繼續提運第7、8號機之石膏，即視為終止第7、8號機部分之石膏買賣契約，顯係於催告之同時，表示附有停止條件之終止契約意思。則被上訴人未於該催告函所定期限內使上訴人繼續提運第7、8號機產出之石膏，可認停止條件業已成就，依據上開說明，自已發生終止此部分買賣契約之效力。從而，上訴人主張系爭買賣合約全部業經其合法行使契約終止權，已生全部終止之效力一節，自屬可採。

（三）被上訴人依系爭買賣合約第11條第2項約定沒收履約保證金及所繳之價金，作為違約金，於法是否有據？

（1）被上訴人固抗辯上訴人滯提石膏超過警戒線，被上訴人已依系爭買賣合約第9條第4項項約定，於96年8月29日至96年10月14日開立罰款47張，共計罰款47萬元；並另依第9條第18項約定辦理緊急清運，清運費用55萬7,930元，應併入罰款依11條約定辦理。則上訴人累計罰款金額已逾20萬元以上，依系爭買賣合約第11條第2項約定，被上訴人得沒收履約保證金及所繳價金云云。然上訴人否認有滯提石膏超過警戎線情事。查系爭買賣合約第11條第2項約定：「如乙方（即上訴人）無法履行本契約規定之責任義務，或乙方累計未繳交之罰款金額達新台幣20萬元（含）以上者，甲方得終止合約，沒收履約保證金及所繳價金，並停止乙方及其負責人向台電承購石膏壹年之權利」。查兩造對於上訴人是否有滯提石膏逾警戒線，而使被上訴人得依約對其罰款及辦理緊急清運等情狀，爭執甚烈，並各執一詞。惟姑不論被上訴人對上訴人處以罰款47萬元及辦理緊急清運花費55萬7,930元等情節，是否符合系爭買賣合約之約定。縱使於法有據，上訴人累計罰款金額已達20萬元以上，並非虛妄。然通觀系爭買賣合約第11條第2項約定全文意旨，被上訴人得以沒收履約保證金及上訴人所繳價金，須待被上訴人終止契約始可，此觀諸該條項後段同時載明「停止乙方及其負責人向台電承購石膏1年之權利」等情即明。被上訴人謂其得選擇不終止合約，而逕主張沒收履約保證金及所繳價金云云，殊屬牽強之論，自難遽採。更何況，系爭買賣合約已經上訴人為契約終止權之合法行使，而使該買賣合約業已生全部終止之效力，已據本院詳述如前，被上訴人不僅無從再為終止本件買賣合約，且被上訴人亦已表明不主張依系爭買賣合約第11條第2項約定終止契約。是被上訴人以上訴人累計罰款已達20萬元以上為由，依據該條項約定主張沒收上訴人繳納之履約保證金及所繳價金，以作為違約金云云，於法即屬無據，難以憑採。

（2）被上訴人不得沒收上訴人繳交之履約保證金及所繳價金，作為違約金一情，既經本院認定如前，則兩造有關違約金是否過高？應否予以酌減？並酌減之程度為何？等各該爭點，即無再為論究必要，附此敘明。

（四）上訴人請求被上訴人返還履約保證金及溢繳之貨款，是否有理由？並其得請求返還之金額究為何？

（1）查系爭買賣合約第8條約定：「押標金為800萬元，得標者之押標金全數轉為履約保證金，待合約期滿並結清產出石膏貨款，且無須抵扣任何款項時，無息退還」。本件上訴人標得被上訴人之台中電廠第5至8號機所產出之石膏，而與被上訴人成立系爭買賣合約後，已依約繳交由押標金轉為履約保證金之800萬元及預繳4萬5,000公噸石膏之承購價金2,603萬4,750元【計算式：45,000×551×1.05（含稅）＝26,034,750】。而因系爭買賣合約全部業經上訴人合法終止，已經本院肯認如前，則上訴人據此請求被上訴人返還履約保證金及溢繳之貨款，於法固非無據。惟查，上訴人就第5至8號機自96年7月起之石膏貨款尚未繳納，其中第5、6號機之石膏貨款，雖因其產出之石膏品質未達契約最低標準規範，上訴人得據以拒付貨款，已如前述。然關於第7、8號機產出之石膏則品質無虞，故在被上訴人片面禁止其提運石膏前所產出石膏之貨款，上訴人依約仍應繳納。玆因上訴人終止系爭買賣合約係屬合法，兩造已同意第7、8號機所產出之石膏貨款，應自96年7月起計算至96年10月15日止（見本院更㈢審卷一第144頁背面），兩造並不爭執上訴人應繳交第7、8號機石膏之貨款金額計算詳如附表所載，合計為1,834萬1,689元（含稅，計算式：31,702.86×551×1.05＝18,341,689，元以下捨去，見本院更㈢審卷一第198頁），故此部分貨款即應自上開履約保證金及預繳之貨款中予以扣抵。

（2）次查，上訴人自96年7月起至同年10月間止自第5至8號機實際提領之石膏數量為1,576車（其中第5、6號機係500車次，第7、8號機則係1,076車次），每車以24公噸計算，共計3萬7,824公噸，已為兩造不爭執之事實，其中上訴人所提領第5、6號機石膏之數量為1萬2,000公噸（見更㈡審卷二第104頁），此部分石膏貨款金額為694萬2,600元（含稅，計算式：12,000×551×1.05＝6,942,600），上訴人已表示應予扣除（見起訴狀第11頁，即原審卷第11頁），故此部分石膏貨款自亦應從上開履約保證金及預繳之貨款中逕予扣抵。至上訴人就第7、8號機所提領之1,076車次石膏貨款部分，因已涵蓋於前第（1）項所載石膏貨款範圍內，故不再重覆扣抵，併此敘明。

（3）復查，被上訴人所指罰款47萬元及辦理緊急清運之費用55萬7,930元部分，上訴人已陳明如被上訴人不能沒收履約保證金及所繳價金，則其願給付此等款項，並同意逕由本件請求之給付予以扣抵等情在卷（見更㈢審卷一第198頁）。則因被上訴人不能沒收履約保證金及所繳價金，業經本院認定如前，故上訴人自願給付之此2筆款項自亦應從上開履約保證金及預繳之貨款中逕予扣抵。

（4）末查，被上訴人就第5至8號機辦理緊急清運之標售所得共計91萬4,434元，其中屬第5、6號機之石膏部分為69萬2,740元，另屬第7、8號機之石膏部分則為22萬1,694元等情，已為兩造所不爭執（見更㈢審卷一第218頁），則有關第7、8號機石膏部分之標售所得22萬1,694元當應歸屬於上訴人，而應扣還予上訴人。至第5、6號機石膏辦理緊急清運之標售所得69萬2,740元部分，則因上訴人依法拒提運第5、6號機之石膏，故此部分標售所得之利益自應歸屬於被上訴人，而毋庸扣還予上訴人，併為敘明。

（5）是綜合上情核算結果，上訴人於系爭買賣合約合法終止後，得請求被上訴人返還之履約保證金額（按預繳之貨款已全部扣抵而無所餘）為794萬4,225元（計算式：8,000,000＋26,034,750－18,341,689－6,942,600－557,930－470,000＋221,694＝7,944,225）。是上訴人依據系爭買賣合約第8條及不當得利法則，請求被上訴人返還履約保證金794萬4,225元，及加給自起訴狀繕本送達翌日即98年1月8日起算之法定遲延利息，為有理由，應予准許；逾此數額範圍之請求，於法無據，不應准許。

六、綜上所述，上訴人主張系爭買賣合約全部業經其合法終止，既屬可採。從而，上訴人依據系爭買賣合約第8條及不當得利法律關係，請求被上訴人給付1,215萬1,675元及自98年1月8日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，於794萬4,225元及自98年1月8日起算之法定遲延利息部分，為有理由，應予准許。逾此所為之請求，為無理由，應予駁回。又上訴人勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所依據，應併予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決此部分予以廢棄改判如主文第2項所示，並為准、免假執行之宣告。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，與本件判決結果並無影響，爰不逐一論述。

八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第390條第2項、第392條，判決如主文。