臺灣高等法院 臺中分院104年度重上字第83號

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　 104年度重上字第83號

上訴人

即被上訴人

潘奇威

即被上訴人

蔡婉愉

被上訴人

林永彬

訴訟代理人

許桂挺律師

訴訟代理人

黃士哲律師

被上訴人

楊國輝

被上訴人

陳彥汝

被上訴人

賴志章

上六人共同訴訟代理人

劉建成律師

複代理人

王沐蘭

複代理人

林暘鈞律師

被上訴人

即上訴人

益民開發建設股份有限公司（兼裕民開發建設股份有限公司之承受訴訟人）

法定代理人

鄭敏雄

被上訴人

即上訴人

魏麗珍

即上訴人

紀貴鳳

即上訴人

鄭耀森

上四人共同訴訟代理人

林坤賢律師

上四人共同訴訟代理人

邱華南律師

複代理人

許榮進

上四人共同訴訟代理人

羅閎逸律師

複代理人

魏宏哲律師

複代理人

李家倫

複代理人

紀雅茹

複代理人

陳小華

上四人共同訴訟代理人

施瑞章律師

複代理人

謝文哲律師

上列當事人間請求履行契約等事件，對於中華民國103年12月26日臺灣臺中地方法院101年度重訴字第545號第一審判決，益民開發建設股份有限公司、裕民開發建設股份有限公司、魏麗珍、紀貴鳳、鄭耀森、潘奇威、蔡婉愉各自提起上訴，林永彬、楊國輝、陳彥汝、賴志章、潘奇威、蔡婉愉並擴張起訴聲明，本院於民國107年3月21日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

甲、程序方面：

一、按法人因合併而消滅者，訴訟程序在因合併而設立或合併後存續之法人承受其訴訟以前當然停止。第168條、第169條第1項及第170條至前條之規定，於有訴訟代理人時不適用之。第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。又聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達於他造。民事訴訟法第169條第1項、第173條前段、第175條第1項、第176條分別定有明文。另訴訟程序於裁判送達後當然停止者，其承受訴訟之聲明，由為裁判之原法院裁定之。民事訴訟法第177條第3項規定甚明，是本院言辯論終結後裁判前，倘有承受訴訟之聲明，自亦應由原法院裁定之。本件上訴人即被上訴人「裕民開發建設股份有限公司」（下稱裕民公司），自民國（下同）106年4月25日起與上訴人即被上訴人「益民開發建設股份有限公司」（下稱益民公司）合併，合併後存續公司為益民公司，有臺中市政府106年4月26日府授經商字第10607192990號、第10607193030號函（本院卷8第64、65頁）可稽，依公司法第319條規定，股份有限公司之合併，準用公司法第73至75條之規定，又公司法第75條規定因合併而消滅之公司，其權利義務應由合併後存續或另立之公司承受，即由益民公司概括承受裕民公司與被上訴人林永彬、楊國輝、陳彥汝、賴志章（下稱林永彬等4人）、上訴人即被上訴人潘奇威、蔡婉愉（下稱潘奇威等2人，並與林永彬等4人合稱林永彬等6人）間之權利義務關係，而益民公司已於107年3月21日具狀聲明承受訴訟（本院卷9第102、103頁），並由本院送達繕本予對造（本院卷9第104、105頁），依法自應准許。

二、附表一編號10之E5房地，原買受人雖為訴外人陳調聖，惟陳調聖於96年10月31日與陳彥汝、裕民公司及魏麗珍、紀貴鳳、鄭耀森（下稱鄭耀森等3人）訂立轉讓協議書，將買賣契約之權利義務轉讓與陳彥汝，另陳彥汝於98年4月27日與蔡婉愉及裕民公司、鄭耀森等3人訂立轉讓協議書，將買賣契約之權利義務轉讓蔡婉愉，為兩造不爭執之事項；而附表一編號9之D29房地原係由陳彥汝買受，嗣於98年4月27日與蔡婉愉、裕民公司及鄭耀森等3人簽立轉讓協議書，協議將D29房地轉讓蔡婉愉；附表一編號12之B5房地原係由蔡婉愉買受，嗣於98年5月5日與陳彥汝、益民公司及鄭耀森等3人（下稱益民公司等4人）簽立轉讓協議書，協議將B5房地轉讓陳彥汝，經查，陳調聖將附表一編號10之E5房地轉讓陳彥汝，陳彥汝再轉讓與蔡婉愉，陳彥汝將附表一編號9之D29房地轉讓蔡婉愉，蔡婉愉將附表一編號12之B5房地轉讓陳彥汝，所簽訂之轉讓協議書上均載明「三、乙方同意自上述日期起概括承受甲方基於原買賣合約所生之一切權利義務，甲方依原買賣合約所為之授權、委託或承諾均視同乙方所為，並對乙方生效。」並分別經益民公司或裕民公司及鄭耀森等3人於協議書上蓋章（見原審卷一第115頁至第116頁、第137頁至第138頁、第149頁至第150頁，卷四第245頁至第248頁），是應認蔡婉愉已承受陳調聖就E5房地及陳彥汝就D29房地，對裕民公司、鄭耀森等3人之一切權利義務，陳彥汝已承受蔡婉愉就B5房地對益民公司等4人之一切權利義務，自得向裕民公司、益民公司及鄭耀森等3人就契約內容為請求，並無當事人不適格之情形，併先敘明。

三、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款定有明文。查林永彬等4人先位之訴原請求益民公司等4人各給付如附表三、三之一「第一審起訴金額」欄所示之金額（即買賣價金之十分之一，見（本院卷1第185頁）及「利息起算日」起至清償日止之利息，經原審判決渠等勝訴後，於本院擴張請求益民公司等4人各再給付渠等如附表三、三之一「擴張請求金額」欄所示之金額（即買賣價金之十分之九）及利息；林永彬等4人於原審之備位聲明，係請求益民公司等4人各給付如附表四、四之一「第一審起訴金額」欄所示之金額（即買賣價金之十分之一，見本院卷4第60頁反面）及「利息起算日」起至清償日止之利息，於本院擴張請求益民公司等4人各再給付渠等如附表四、四之一「擴張請求金額」欄所示之金額（即買賣價金之15%）及利息；潘奇威原請求益民公司（包括裕民公司部分）、鄭耀森等3人各給付如附表五「第一審起訴金額」欄所示之金額及「利息起算日」起至清償日止之利息，於本院擴張請求益民公司等4人各再給付如附表五「擴張請求金額」欄所示之金額及利息；蔡婉愉原請求益民公司（即原裕民公司部分）、鄭耀森等3人各給付如附表六「第一審起訴金額」欄所示之金額及「利息起算日」起至清償日止之利息，於本院擴張請求益民公司等4人各再給付如附表六「擴張請求金額」欄所示之金額及利息；核均屬擴張應受判決事項之聲明，依上開規定，毋庸對造同意，應予准許。

乙、實體方面：

壹、林永彬等6人主張：益民公司及裕民公司前於臺中市○區○○段000地號等54筆土地、230-472地號等69筆土地、230-550地號等63筆土地上共同興建「益民一中商圈」房屋（下稱系爭建案），由益民公司以上開230地號等54筆土地向臺中市政府申請取得96府都建建字第210號建照（下稱A照，起造人嗣後變更為第三人），及上開230-472地號等69筆土地向臺中市政府申請取得96府都建建字第779號建照（下稱B照，起造人嗣後變更為第三人），並由裕民公司以上開230 -550地號等63筆土地向臺中市政府申請取得96府都建建字第526號建照（下稱C照，起造人嗣後變更為第三人），益民公司及裕民公司並共同以「益民一中商圈」之案名及內容相同之銷售廣告、銷售合約書分別對外銷售系爭建案房屋。系爭建案銷售之96年4月至98年5月間，伊等分別於附表一所示之時間向附表所示之出賣人訂購如附表一所示之房屋（下稱系爭房屋）及基地（合稱為系爭房地），買賣雙方並訂有房屋預定買賣合約書（下稱系爭合約書）及土地預定買賣合約書（下稱系爭房地合約），伊等均已付清房、地價款，並於98至99年間接受房地之交付。伊等於訂購系爭房地前，房屋銷售人員提供之銷售廣告圖冊，標繪系爭建案之房屋及基地附設如附表二之一、二之二、二之三所示之廣告鐵架、立體造型公共藝術品兼廣告鐵架、造型鐵架、造型欄杆、造型鐵網兼廣告鐵架、造型沖孔金屬板、出入口大門或牌樓、音樂噴泉水景、雕塑座椅、燈光計畫、公共指標系統、花池座等各項建物附屬設施及工作物（下稱系爭附屬設施及工作物），並於廣告圖冊上以文字說明系爭建案係「五大國際主題風情大街，移植全球最動人消費情境，無論外觀、街景氛圍，帶領國際時尚大道空降台中！」等，銷售人員並於現場極力吹捧系爭建案為商圈性質之建案，已規劃系爭附屬設施及工作物，完成後將統一交由管理委員會管理並提供商圈用戶使用，能提升商圈機能。惟系爭房地興建完成交付伊等後，伊等發現並未施作系爭附屬設施及工作物，缺乏前述銷售廣告圖冊、銷售人員說明及房屋買賣契約約定保證之品質。且僅1樓一小部分能作為「店舖」使用，大部分係供「辦公室」使用，2樓亦僅能供辦公室使用，不具備雙店面之品質，自屬不完全給付，且因違反土地使用分區管制法令而無法補正等情。林永彬等4人依民法第226、227及256條規定及土地買賣合約書第13條約定，主張解除系爭房地合約，先位請求（包括二審追加擴張部分）命益民公司、鄭耀森等3人各給付如附表三、三之一「全部請求金額」欄所示之金額及「利息起算日」起之遲延利息；倘認林永彬等4人不能解除系爭房地合約，則備位依民法第226、227條規定，主張損害賠償，而請求益民公司應依附表二之一、二之二、二之三所示位置施作各項建物附屬設施及工作物，並請求益民公司等4人各給付如附表四、四之一「全部請求金額」欄所示之金額及依序自「第一審起訴金額」欄、「擴張請求金額」欄之利息；並均願供擔保，請准宣告假執行。潘奇威等2人則依民法第226、227條規定，主張損害賠償，而請求益民公司應依附表二之

一、二之二、二之三所示位置施作各項建物附屬設施及工作物，並請求益民公司等4人各給付如附表五、六之「第一、二審合計請求金額」欄所示之金額及依序自「第一審起訴金額」欄、「擴張請求金額」欄之利息；並均願供擔保，請准宣告假執行。

貳、益民公司等4人則以：林永彬等6人於本開發案中動輒買受兩三筆房地，每筆動輒金額高達30,000,000元，非一般消費者所能承購，乃是看中系爭建案位處一中商圈，具有投資利潤可言，因此才積極投入資本期望可以獲得高額報酬，乃專業投資客並非一般消費者，並非消費者保護法（以下稱消保法）所稱之消費者，不得援引消保法上之權利，今僅因林永彬等6人獲利不如預期，而以各種理由請求伊等給付金錢；系爭土地買賣合約書第13條主要約定之目的係在使房、地之買賣同時存在、同時消滅，故在此規範範圍以外之房屋出賣人與買受人間之糾紛，均與鄭耀森等3人無關，林永彬等6人對鄭耀森等3人主張權利，並無理由；系爭合約書第1頁已明確約定買賣雙方間之權利義務關係僅限契約內容，林永彬等6人不得以廣告內容為請求之依據，系爭合約書明確約定系爭建案之土地為住宅區，且系爭合約書附件1-1房屋建照平面圖影本已明確標繪1樓一部分為店舖使用、一部分作為辦公室使用，2樓則全部作為辦公室使用，足見契約確係以此為內容，益民公司並無不完全給付之情形，況店面二字乃通俗用語，廣意解釋只要能做商業使用即可稱為店面，而辦公室即屬做為商業使用之一種類型，故辦公室亦屬店面，倘不能為店舖使用，亦係因林永彬等6人要求做室內結構變更所致，益民公司僅係配合施作，非可歸責於益民公司，林永彬等4人僅能請求減少對待給付，且因買賣雙方均有過失，應比例酌減；又依交屋後之103年新法令，已可免經申請即變更為Ｇ3使用，且Ｇ3類亦有無面積限制之店面。林永彬等6人所主張之不完全給付有補正可能，林永彬等4人不得逕予解除契約；因林永彬等4人已在其等買受之系爭房地設定抵押權，故伊主張同時履行抗辯，應於林永彬等4人塗銷附表八所示抵押權登記，並將房地所有權移轉登記並返還予伊等之同時，伊等方需返還買賣價金；關於系爭附屬設施及工作物部分，兩造業已達成和解；且依系爭合約書約定：系爭附屬設施及工作物為賣方所贈送之設施，賣方保有設計修改之權，既屬贈與，益民公司就權利未移轉部分為撤銷贈與之意思表示，況林永彬等6人請求施作系爭附屬設施及工作物之處，皆係在訴外人之私人不動產之領域，此約定乃屬對他人為侵權之行為，需所有權人同意方得為之，又附表二之一第16、20、22、23項；附表二之二第10、12、13、14、16、17、18項；附表二之三第9、10、11、12、13項，益民公司業已施作完畢等語，資為抗辯。

參、原審為林永彬等4人先位勝訴之判決，並為潘奇威等2人一部敗訴、一部勝訴之判決，即判命益民公司等4人應各給付林永彬等4人如附表三、三之一「第一審起訴金額」欄之金額及利息，並判決益民公司（包括裕民公司）、鄭耀森等3人應各給付潘奇威等2人如附表五、六「第一審判決金額」欄之金額及利息，並應依附表二之一、二之二、二之三所示位置施作各項建物附屬設施及工作物，並就金錢給付部分為附條件准假執行及免為假執行之宣告，另駁回潘奇威等2人其餘之訴及假執行之聲請。

一、潘奇威等2人就其敗訴部分聲明不服，並於本院擴張請求，其等上訴及擴張聲明：

⑴原判決關於駁回其後開第二項之訴部分廢棄。

⑵益民公司等4人應再給付潘奇威等2人如附表五、六「第二審合計請求金額」欄之金額及「上訴金額」欄、「擴張請求金額」欄各自「利息起算日」欄起至清償日止依年息百分之5計算之利息。

⑶願供擔保，請准宣告假執行。

二、林永彬等4人則擴張其先位聲明：

⑴益民公司等4人應各再給付林永彬等4人如附表三、三之一「擴張請求金額」欄所示之金額，及自「利息起算日」欄所示之日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。

⑵願供擔保，請准宣告假執行。

三、林永彬等4人並擴張其備位聲明：

⑴益民公司應依附表二之一、二之二、二之三所示位置施作各項建物附屬設施及工作物。

⑵益民公司等4人應各給付林永彬等4人如附表四、四之一「全部請求金額」欄所示之金額及「第一審起訴金額」、「擴張請求金額」欄所示之金額各自「利息起算日」欄所示之日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。

⑶第⑵項聲明，願供擔保，請准宣告假執行。

四、林永彬等6人均答辯聲明：上訴駁回。

五、益民公司等4人上訴聲明：先位聲明：

⑴原判決不利益民公司等4人部分均廢棄。

⑵上開廢棄部分，林永彬等6人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。備位聲明：

⑴原判決主文第一項、第五項，及第六項關於林永彬等4人部分均廢棄。

⑵上開廢棄部分，益民公司等4人應於林永彬等4人將附表七第一項所示各戶別之房地上設定之抵押權登記塗銷後，將房地所有權移轉登記並返還予益民公司等4人之同時，各給付林永彬等4人如附表七「第二項」欄所示之金額，及均自林永彬等4人將上開房地所有權移轉登記並返還益民公司等4人之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

六、益民公司等4人答辯聲明：

⑴潘奇威等2人之上訴及擴張之訴均駁回。

⑵林永彬等4人先位擴張之訴及備位之訴、備位擴張之訴均駁回。

⑶如受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

肆、兩造不爭執之事實：

一、兩造確實有訂立如附表一（除編號10、E5部分外）所記載之買賣契約。

二、上開買賣契約林永彬等6人業已給付價金完畢，益民公司及鄭耀森等3人業已交付房屋及土地予林永彬等6人使用，且已移轉登記完畢，林永彬等4人確如有於系爭其等買受之房地設定如附表七所示之抵押權登記。

三、附表一編號10、E5部分，原買受人陳調聖於96年10月31日已與陳彥汝及益民公司等4人訂立轉讓協議書，將買賣契約之權利義務轉讓與陳彥汝，另外陳彥汝98年4月27日與蔡婉愉及益民公司等4人訂立轉讓協議書，將買賣契約之權利義務轉讓蔡婉愉。

四、附表二之一、二之二、二之三（除附表二之一第16、20、22、23項；附表二之二部分第10、12、13、14、16、17、18項；附表二之三第9、11、10、12、13項等尚有爭執外），益民公司並未施作。

五、系爭建物使用類別為G3店舖、G2辦公室、H2住宅（詳如臺中市政府使用執照所載）。

伍、得心證之理由：林永彬等6人主張系爭房屋之1樓大部分及2樓全部無法作為商店或店舖營業使用，且未依廣告內容施作如附表貳所示之公共設施，而有不具備契約約定之品質之不完全給付，林永彬等4人先位依民法第226條、第227條、第256條規定及土地買賣合約書第13條約定主張解除契約後，請求益民公司等4人返還買賣價金，備位則依民法第226條、第227條規定，請求損害賠償，潘奇威等2人則依民法第226條、第227條規定，請求損害賠償等語。業據林永彬等6人提出土地預定買賣契約書、建物預定買賣契約書、廣告、土地登記謄本、建物登記謄本、建造圖、現場照片、使用執照等為證（原審卷一第25至84頁、第85至176頁、第185至300頁；卷四第197頁至第229頁；卷五第26頁至第35頁、第52至134頁），益民公司等4人固不爭執有系爭房屋1樓部分及2樓全部使用分區編定為G2類，及附表二之一、二之二、二之三（除附表二之一第16、20、22、23項；附表二之二部分第10、12、13、14、16、17、18項；附表二之三第9、11、10、12、13項等尚有爭執外）等設施並未施作之情形，然以前詞置辯，故本件兩造爭執之點，應在於：㈠林永彬等6人主張系爭房屋之1樓大部分及2樓全部無法作為商店或店舖營業使用，而有不具備契約約定之品質之不完全給付，有無理由？㈡如有理由，是否可以補正？是否可歸責於林永彬等6人？益民公司等4人辯稱過失相抵，有無理由？㈢附表二之一第16、20、22、23項；附表二之二部分第10、12、13、14、16、17、18項；附表二之三第9、11、10、12、13項等，益民公司抗辯業已施作完畢，其他項則辯稱無施作義務，有無理由？㈢林永彬等6人主張附表二之一、二之二、二之三部分屬於契約之一部分，益民公司有施作之義務，有無理由？㈤林永彬等4人可否解除系爭房地合約？㈥潘奇威等2人可否請求損害賠償？金額為若干？茲分述如下：經查：

一、林永彬等6人均屬消保法之消費者：按消保法第2條規定：「本法所用名詞定義如下：一、消費者：指以消費為目的而為交易、使用商品或接受服務者。」。本件益民公司（包括裕民公司）興建系爭建案房屋，並出售予不特定之消費大眾，自為消費者保護法第2條第2款所稱之企業經營者，林永彬等6人向益民公司等4人購買系爭建案房屋及座落基地，雖林永彬等6人中有買四戶或二戶者，然購買者係為自用，或為出租，或為轉售或投資，此乃其等購買之動機，益民公司等4人既未提出證據證明林永彬等6人係專以經銷商品為營業之企業經營者，則林永彬等6人自屬消保法第2條第1款所稱之消費者，是本件系爭房地之買賣爭議有消保法之適用。

二、關於系爭房房一樓部分及二樓全部無法作為商店或店舖營業使用部分：

１、益民公司等4人之廣告圖冊、報紙廣告、懸掛之大幅廣告等記載一、二樓雙店面，構成兩造契約之內容：

⑴按消保法第22條：「企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之義務不得低於廣告之內容。」；第11條第1、2項：「企業經營者在定型化契約中所用之條款，應本平等互惠之原則。定型化契約條款如有疑義時，應為有利於消費者之解釋。」；第17條第1、2項：「中央主管機關得選擇特定行業，公告規定其定型化契約應記載或不得記載之事項。違反前項公告之定型化契約，其定型化契約條款無效。該定型化契約之效力，依前條規定定之。」。又，消保法施行細則第13條：「定型化契約條款是否違反誠信原則，對消費者顯失公平，應斟酌契約之性質、締約目的、全部條款內容、交易習慣及其他情事判斷之。」；第14條：「定型化契約條款，有下列情事之一者，為違反平等互惠原則：一、當事人間之給付與對待給付顯不相當者。二、消費者應負擔非其所能控制之危險者。…四、其他顯有不利於消費者之情形者。」；第15條第1、2項：「定型化契約記載經中央主管機關公告應記載之事項者，仍有本法關於定型化契約規定之適用。中央主管機關公告應記載之事項，未經記載於定型化契約者，仍構成契約之內容。」再者，內政部依修正前消保法第17條規定，以85年2月16日(85)台內中地字第0000000號公告訂定、90年9月3日(90)台內中地字第9083629號函修正之「預售屋買賣契約書範本」前言規定：「契約審閱期間至少五日」（本院卷1第99頁），另內政部並以90年9月3日(90)台內中地字第0000000號公告訂定「預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項」，規定「壹、應記載事項 一、賣方對廣告之義務 賣方應確保廣告內容之真實，本預售屋之廣告宣傳品及其所記載之建材設備表、房屋及停車位平面圖與位置示意圖，為契約之一部分。」、「貳、不得記載事項

一、不得約定廣告僅供參考。…六、不得為其他違反法律強制或禁止規定之約定。」（本院卷1第105至108頁）。本件兩造之房地預售契約（原審卷1第9至228頁），係益民公司針對此建案，提供與房地買受人簽訂者，其型式均一致，且為益民公司事先所準備，自屬定型化契約，而除潘奇威之D21戶房地預售契約係於98年3月間簽訂外，其餘系爭房地合約均係於96年4至7月間簽訂，斯時內政部早已於90年9月3日公告訂定「預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項」，並於91年9月3日起生效，本件自應適用該「預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項」及消保法第17條、消保法施行細則第15條等規定。

⑵本件益民公司於銷售系爭建案之房地期間，持續以報紙廣告、懸掛之大幅廣告等，向一般消費大眾宣傳，聲稱其一、二樓係「雙店面」，益民公司房屋銷售人員提供之廣告圖冊亦宣稱「透天旗艦雙店面、夜間櫥窗光廊，史上空前，獨霸雙賺」、「新型態複合式產品規劃，五樓透天旗艦，一、二樓雙店面雙倍賺」，銷售人員並於售屋現場極力吹捧系爭建案為商圈性質之建案、一二樓雙店面，於銷售現場且有模型房屋，並致贈看屋者廣告圖冊等情，有報紙（最早之日期在96年4月20日）及相片影本在卷（原審卷1第213至215頁、本院卷2第30至35頁），及廣告圖冊外放，參以益民公司於系爭建案旁之另一「大億民計畫」建案，銷售之房屋僅一樓為店面，每戶房地售價為1350萬元，有94年間之「大億民計畫」房屋買賣合約書在卷（原審卷6第302至327頁），低於林永彬等6人所買受系爭建案房地之價格約1倍，而系爭房地合約多簽訂於96年間，相差僅二年，林永彬等6人願以高於鄰近建案一樓為店面之房地約1倍之價格購買系爭房地，足見林永彬等6人等確係信賴益民公司之廣告，而基於購買一、二樓雙店面之意思與益民公司等4人簽訂房地買賣契約。益民公司等4人雖辯稱林永彬係在96年1月20日、96年1月22日即已購買系爭房地，其時廣告圖冊尚未出來，故並非信賴廣告而買云云，然查益民公司是向林永彬承租房屋作為系爭建案之銷售中心，銷售中心內勢必已擺設系爭建案房屋模型，顯示商圈近兩百戶之一、二樓雙店面榮景，其上有迴廊、二樓鋼架廊道、店面招牌（本院卷2第33、34頁），且系爭建案基地豎立之巨幅廣告載明「購物大道…透天旗艦雙店面」（本院卷2第30頁），而林永彬購買附表一編號1、2及潘奇威購買附表一編號5房地時間雖均在卷內所示96年4月20日報紙廣告及銷售現場廣告圖冊之前，然參諸上開三間房地成交價格與附表一其他96年4月20日後成交之房地成交價格相差無幾，甚而較之林永彬、潘奇威嗣後買受之附表一編號3、4、6價格為高，衡情林永彬、潘奇威所主張係信賴益民公司等4人之現場大型看板或益民公司、代銷人員之說明，始願以高於鄰近建案一樓為店面之房地約1倍之價格購買系爭房地一情亦足憑信，足見林永彬等6人確係信賴益民公司之廣告，而基於購買一、二樓雙店面之意思與益民公司等4人簽訂房地買賣契約。況本件係預售屋之買賣，消費者既無成屋可供檢視，而僅能藉由企業經營者提供之廣告、銷售人員之介紹及樣品屋等作為是否購買之參考依據，企業經營者所負之契約責任更應及於廣告內容（最高法院93年度台上字第2103號、97年度台上字第2481號判決、91年度台上字第1387號判決意旨參照），益民公司等4人辯稱林永彬等6人非因信賴廣告而購買或謂廣告僅為「要約引誘」云云，洵非可採。

⑶益民公司等4人辯稱兩造所簽合約第18條第2項特約條款明確約定「本案使用分區為都市計畫內第二種、第三種住宅區，……，四樓及五樓建築類型之建造執照申請一樓登記用途為店鋪及辦公室使用，於建造執照上設計以分間牆做為區隔，賣方於取得使用執照後拆除；二樓登記用途為辦公室使用；…；七樓建築類型…二樓至七樓登記用途為辦公室、補習班、教室使用；十二樓建築類型…二樓登記用途為辦公室使用…三樓至七樓登記用途為辦公室、補習班、教室使用」，合約19頁之平面圖亦明載二樓為辦公室，顯然兩造已經就被上訴人所主張之一、二樓之使用用途為何已詳為說明，並約定於買賣合約之內，本案於銷售時，銷售人員就本社區如做商場使用之說明僅為建議性質，本社區各樓層之本質使用用途仍各依建造執照上所登記之用途為準，如此之特別磋商條款，應足排除廣告所載之二樓店面，本件並未發生「消費者無法確實得知消費內容」之情形云云，並以系爭契約為證（原審卷2第18、22頁）。然查：

①益民公司等4人所提出之簽收單（原審卷4第234至242頁），除林永彬外，簽收單上之簽收日期與林永彬等6人初次買受系爭建案房地之買賣合約書簽約日期（原審卷1第25至212頁）相同即明；另林永彬購買C2、C3、B32、B33四戶房地之日期分別為96年4月9日及96年6月2日，然林永彬之簽收單上竟記載簽收日期「96.4.8」、「8/4」，顯見林永彬之簽收單上記載簽收日期「96.4.8」、「8/4」，與事實不符，是以林永彬等6人主張渠等於簽訂系爭建案房地預售合約前，益民公司等4人並未將該房地預售合約書交付林永彬等6人充分審閱五日以上，林永彬等6人均係於簽訂房屋預售合約書、土地預售合約書當時始收受該等合約書，並補簽立簽收單一情應堪採信，依前揭消保法第11-1條第2項前段規定，益民公司等4人主張之房屋買賣合約第18條第2項及該合約19頁平面圖，縱有與前述一、二樓雙店面廣告不符之記載，亦屬無效。

②又廣告圖冊第13頁右方圖片下方說明文字載明：「…導入歐美OPEN MALL觀念，店面一律櫥窗空間設計，二樓以迴廊串聯逛街人潮，全國最大散步購物大道，前未規劃倍增商機」，該廣告圖冊第9、10、11-1、11-2、12-2頁亦均有鋼架廊道之圖示，且益民公司等4人預先印製供買受人簽約之房屋買賣合約第18條第8項第2款亦記載：「四樓、五樓、七樓建築類型之一、二樓產權(私人專有部份)依設計規劃登記為陽台部份(如附件公共設施(一-四)公共設施配置圖所示)於賣方使用執照取得後，買方無條件同意將陽台提供做為廊道供公眾永久通行之用，買方不得主張裝設阻隔設施或堆放雜物、展示物品等。」（原審卷3第18至291頁），上述房屋買賣合約及廣告既記載二樓有鋼架廊道(迴廊)及二樓陽台作為廊道串聯逛街人潮，益足見益民公司等4人於銷售系爭建案房地時，確實以一、二樓為雙店面之廣告內容與林永彬等6人訂立房地買賣契約，倘非如此，就不會有上開二樓鋼架廊道(迴廊)及二樓陽台作為廊道串聯逛街人潮之記載。且益民公司等4人亦長期持續於平面媒體大篇幅廣告稱系爭建案之房屋為「透天旗艦雙店面」、「透天金店面」、「絕版金店面」，系爭建案為「商圈」建案（原審卷6第284至294頁），其代銷業者並多次向平面及電子媒體宣稱系爭建案房屋「每棟均規劃2間店面」、「雙店面」、「1、2樓作為店面使用」（原審卷6第295至301頁），均足證林永彬等6人主張益民公司等4人及其代銷業者銷售系爭建案房地時，告知其所買受之房地為「一、二樓雙店面」，伊等係基於買受雙店面之意思購買系爭建案房地等情屬實。林永彬等6人於簽約前，信賴廣告及現場銷售人員之說明，簽約時根本未能詳閱上述預售房屋買賣合約第18條第2項及平面圖，如何期待毫無建築專業背景之林永彬等6人在極短之簽約時間內即可了解其等所買受房屋之一、二樓雙店面，若作為商店營業使用，係違反法令規定之不合法使用？又，林永彬等6人既以高於鄰近建案一樓店面房地約1倍之價格預購系爭房地，其等焉有可能於明知系爭建案一樓辦公室部分及二樓之房屋不得作為店面使用，且若作為店面使用，將被課以罰鍰或行政處分之情形，還願以高價買受系爭建案房地？再者，益民公司等4人於兩造簽訂系爭建案房地預售合約前，並未將該房地預售合約書交付林永彬等6人充分審閱五日以上已如上述，倘以書面定型化契約內之記載免除益民公司等4人之依廣告內容給付之義務，對消費者之林永彬等6人顯失公平，是亦應認上開契約條款無效。

③末以益民公司等4人所辯稱之上開契約內容，顯與前揭消保法第22條之規定牴觸，更與前揭消保法第17條規定及內政部依該規定於90年9月3日(90)台內中地字第0000000號公告訂定之「預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項」：「壹、應記載事項 一、賣方對廣告之義務賣方應確保廣告內容之真實。」、「貳、不得記載事項 一、不得約定廣告僅供參考。」等規定相牴觸，明顯不利於消費者即林永彬等6人，且因此將使益民公司等4人未能履行其於廣告約定之一、二樓雙店面之主要契約給付義務，且與林永彬等6人係因該廣告約定支付高價買受系爭建案房地之對待給付顯不相當，並致林永彬等6人基於益民公司等4人所提供各式廣告而享有之主要權利，因該系爭記載而使契約之目的難以達成，按前揭消保法第12條第1項、第2項第1、3款及消保法施行細則第14條第1、4款規定，該系爭記載違反誠信原則，對林永彬等6人之消費者顯失公平，當屬無效。

３、店面之真意，應係指可達到廣告圖冊及宣傳所載「購物大道、美食、刷卡」等之主要訴求者：益民公司等4人辯稱所謂「店面」僅為一般約定俗成之用語，並無具體之定義，如建築物可供商業使用，而對外門戶，以供營業，即與通稱之「店面」相當，非僅限於一般商業店舖或餐館使用，G2類組仍可供不含營業廳之金融機構、證券交易場所、電信局、郵局、自來水及電力公司、政府機關、一般事務所、自由職業事務所、旅遊及運輸業辦公室、投資顧問業辦公室、動畫影片製片場所、K書中心、小說漫畫出租中心、身心障礙者就業服務機構，作為對於一般不特定人營業、消費交易之商業用途使用，且均有獨立出入門戶，與消費人潮可逛街通行之迴廊聯通，確實各商家均能直接對外營業使用，所以系爭建物二樓確屬「店面」無疑，此與廣告內容相符云云，然查：

⑴益民公司等4人於出售系爭房地時，其宣傳廣告刊載：「市中心5000坪【購物】大道，雄圖世界觀光錢潮！」、「結合五大主題的七條國際風情【購物】大道，時尚、精品、休閒、美食、3C電子、補教事業多元經營...」、「國際風情步行街，將5000坪基地完全Open，【購物、觀光、美食】、表演、集會、文教All In One...」、「...這些學生不只上課，：【餐飲、購物】等附加消費更是絕不手軟！」、「百貨商圈為都會時尚人口的租屋首選...」、「5000坪【購物大道】一次開發，樓上時尚套房多達二千多位時尚新貴，【下樓拼刷卡，回家順道購物】，再不時邀約三五好友一起逛街...」、「...全球最大【散步購物大道】.」、「全台最大【Open Mall購物大道】一次開發...」等語，有報紙廣告、報紙報導明細、電子報明細（原審卷6第283至301頁）及廣告圖冊（外放）足稽，並為益民公司等4人所不爭執。再參以益民公司等4人所不爭執之系爭建案興建完成後，代銷公司之廣告（本院卷4第80頁），亦係標榜「5000坪時尚新天地，OPEN MALL」「1樓金質店面，2樓時尚名店，雙金店」（本院卷4第35至37頁），與益民公司等4人於系爭建案預售時所發之廣告圖冊並無不同，而苟非可供逛街刷卡消費者，何能謂「時尚名店，雙金店」？則依上開說明，益民公司等4人出售系爭房地並交付予林永彬等6人，自應使系爭房地具有廣告文字及圖片所表彰之品質及效用，亦即是使至此商圈者得以購物、美食、刷卡為其主要目的。又依系爭房屋預定買賣契約第11條第4款約定：「…為維護整體社區繁榮及發揮最大經濟效益」等語，堪認系爭建案之房屋應以能符合廣告所載最大經濟效益，始符合契約預定之效用。

⑵惟查，系爭建物使用類別僅1樓部分空間為G3店舖，1樓其餘空間及2樓均為G2辦公室，而參諸建築物使用類組及變更使用辦法及建築物使用類組使用項目表所示，類組編號G3之使用項目包含「1.衛生所（健康服務中心）、健康中心、捐血中心、醫事技術機構、理髮場所（未將場所加以區隔且非包廂式為人理髮之場所）、按摩場所（未將場所加以區隔且非包廂式為人按摩之場所）、美容院、洗衣店、公共廁所、動物收容、寵物繁殖或買賣場所等類似場所。...4.樓地板面積未達500平方公尺之下列場所：店舖、當舖、一般零售場所、日常用品零售場所、便利商店等類似場所。5.樓地板面積未達100平方公尺之下列場所：餐廳、飲食店、飲料店（無陪侍提供非酒精飲料服務之場所，包括茶藝館、咖啡店、冰果店及冷飲店等）等類似場所。」而類組編號G2之使用項目則為「1.不含營業廳之金融機構、證券交易場所…。2.一般事務所、辦公室...。3.提供場地供人閱讀之下列場所：K書中心、小說漫畫出租中心。」是以G2之使用項目言，與廣告圖冊所宣傳之店面類別顯屬有異，就G3之使用項目言，亦僅店舖、當舖、一般零售場所、日常用品零售場所、便利商店等類似場所、餐廳、飲食店、飲料店（無陪侍提供非酒精飲料服務之場所，包括茶藝館、咖啡店、冰果店及冷飲店等）等類似場所符合廣告圖冊所示之內容，且此類場所尚另有面積限制如上述，且經原審法院向臺中市政府都市發展局函詢結果，系爭建物使用類組如編定為G2辦公室項目部分，不可作為一般商業店鋪或餐館使用，有臺中市政府都市發展局102年7月3日中市都管字第1020101989號函在卷可憑（原審卷5第354頁），是以確與廣告圖冊及宣傳所載「購物大道、美食、刷卡」等之主要訴求不符，且與系爭房屋預定買賣契約第11條第4款約定：「發揮最大經濟效益」等語不合。是以林永彬等6人主張系爭建物2樓全部及1樓部分不能達到廣告圖冊內所述「店面」之效用，而有不完全給付情形等語，核屬有據。

⑶益民公司等4人雖辯稱依臺中市一定規模以下建築物申請免辦理變更使用執照辦法第3條第3款規定，系爭房屋之一、二樓G2部分得直接變更為G3使用云云，經查：

①經本院向台中市政府都市發展局（下稱都發局）三次函查，依都發局105年6月14日中市都管字第1050091002號回函，其意旨略以：因系爭建物均涉及「構造設備」之變更，且因無獨立之出入口以通二十公尺以上之道路，而係共同之出入口或非屬他棟建築物者，故應合併該部分供店鋪使用之樓地板面積檢討是否符合1000平方公尺之限制規定，以決定是否係屬102年12月6日修訂之免辦變更使照辦法第5條第1款至第15款規定之一者，有都發局函覆三份在卷（本院卷3第62、63頁、卷4第18、19頁、卷5第24至28頁）。而本件系爭房屋因均係未面對二十公尺以上道路之所謂「內店」，且二樓竣工圖並無分戶牆，其原始規劃即將二樓做迴廊使用，故都發局數次回函均稱二樓係利用共同樓梯通達基地內私設道路或道路，屬於共同出入口以通二十公尺以上道路，故一、二樓均須合併檢討供店鋪使用之樓地板面積是否符合1000平方公尺之限制規定，以系爭建案均有構造設備變更之情形（此為兩造所不爭執，僅對是否經林永彬等6人同意有所爭執），且所涉及Ａ、Ｂ、Ｃ三份使用執照之面積計算，根本無法符合1000平方公尺之限制規定，是以系爭房屋之一、二樓G2部分無法直接變更為G3使用至明。

②益民公司等4人雖稱現況與竣工圖不符之各項（①各戶內直通樓梯拆除、樓梯口封閉、窗戶下方牆壁拆除作為門扇使用等，造成其第2、3、4層須經由其他樓梯通達第1層出入。②本案各戶建築物，其地下一層《停車空間兼防空避難室》防火區劃《分戶牆》破壞。③A、B、C三照間之分照牆被拆除。④第1、2層之分間牆全部拆除。⑤第3層以上之陽台外推全部作為室內面積。），均係經林永彬等6人同意而施作，苟係因此而無法直接變更為G3使用，即非可歸責於益民公司等4人，且如將此等變更部分回復原狀，即可直接變更為G3使用，亦非屬給付不能情形云云，並提出客戶變更追加減帳確認單為證（本院卷3第167至189頁）。然經本院向都發局再次函詢倘將系爭房屋現況與竣工圖不符之部分全部重建回復如竣工圖，是否得完全免「申請」即可做為G3類之店舖使用？或尚須「申請」經許可，始可做為G3類之店舖使用？經該局函覆依99年間法令，二樓不符合為G3類之店舖使用之規定，一樓則須作為店舖使用總樓地板面積不超過500平方公尺始符規定；依103年間法令，則一、二樓均因係共同出入口（以基地內通路通達道路）應合併檢討該共同使用部分店舖或商場之樓地板面積合計檢討一千平方公尺之限制規定，且應經公寓大廈區分所有權人會議之同意，有都發局106年1月13日函及所附資料在卷（本院卷7第16至26頁），再經證人即系爭建案中負責Ａ、Ｂ照之設計建築師龔瑞琦到庭證稱略以：系爭建案外面店面才符合他棟化，內店部分因為全部要經由基地內通路才能到達計畫道路，所以內店部分一定要合併檢討500平方公尺，不能夠個別使用500平方公尺的Ｇ類第3組使用。渠當時設計的時候是500平方公尺（目前改為1000平方公尺）檢討，是以一樓店鋪合計沒有超過500平方公尺，二樓部分當時因為設計的時候為辦公室，所以不受500平方公尺的限制，所以沒有合併檢討或分戶檢討的問題。以Ｂ照為例，大約有55戶要合併檢討，如果以500平方公尺給予55戶使用，Ｇ3之面積每戶可分得大約9平方公尺，一樓部分不可能全部做Ｇ3使用，所以當時設計時，一樓店鋪部分只有一部分做Ｇ3使用，其他部分做辦公室使用，如果每戶9平方公尺於一樓使用的話，當然不可能分到二樓使用，不管依照98、99或現在目前相關法令，都不可以Ｇ3使用，倘內店要提出申請變更使用，因面積之限制是所有55戶的權利，故要徵得其他戶的同意書等語（本院卷7第4至7頁）。核與上開都發局函覆並無不符。綜上，苟系爭建案之「雙店面」設計不需考慮面積因素，何以建築師於設計伊始即需將當時法令所規定之500平方公尺列入設計要素，並平均分配於不符合「他棟化」之「內店」各戶，是以系爭房屋全部變更設計部分縱均回復原狀，然因當初設計時依竣工圖所示，系爭房屋即因不符合他棟化而須合併檢計面積，此亦為當初設計時之所以一樓僅部分為Ｇ3使用，其他部分及2樓全部設計為Ｇ2使用使然，是以益民公司等4人辯稱僅須回復竣工圖之狀況即可為Ｇ3使用，係因不可歸責於渠以致無法一樓全部或二樓做Ｇ3使用云云，實屬無據。

③綜上，系爭房屋一樓部分及二樓全部無法為Ｇ3使用已屬明確，且即或二次施工部分回復原狀仍無法補正均如上述，是以與林永彬等6人是否同意二次施工、蔡婉愉所有之附表一編號12房屋之一樓至二樓樓梯未拆除（本院卷5第174、175頁）已屬無涉，則益民公司之不完全給付屬無法修補之給付不能情形已堪認定。

⑷益民公司等4人雖抗辯系爭建案中2樓部分，亦不乏許多人申請營業登記，而非不得做為營業使用，且系爭建案A照編號「特6」房地即已變更使用，C照「特8」及B照「特5」亦已變更為旅館使用云云，惟查：

①按建築物應依核定之使用類組使用，其有變更使用類組或有第九條建造行為以外主要構造、防火區劃、防火避難設施、消防設備、停車空間及其他與原核定使用不合之變更者，應申請變更使用執照。但建築物在一定規模以下之使用變更，不在此限；有左列情形之一者，處建築物所有權人、使用人、機械遊樂設施之經營者新臺幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰，並限期改善或補辦手續，屆期仍未改善或補辦手續而繼續使用者，得連續處罰，並限期停止其使用。必要時，並停止供水供電、封閉或命其於期限內自行拆除，恢復原狀或強制拆除：一、違反第七十三條第二項規定，未經核准變更使用擅自使用建築物者，建築法第73條第2項、第91條分別定有明文。建築物應如何使用方屬適法，本屬建築主管機關認定之權責，本件都發局並已曾就系爭建物違規使用部分函請改善（原審卷1第299頁），顯見若未依核定之使用類組使用系爭房屋，將遭受罰鍰甚至停水停電之不利益，至商業登記雖經核准，僅係該申請人得否為商業經營，與所經營事業之地點是否合乎建築法令，核屬二事，亦非以此即得推論無違反建物使用類組限制。

②益民公司等4人所提另案法院詢問都發局關於系爭建案A照（97府都建使字第00889號）編號「特6」房地變更使用部分，因並非系爭13戶房地變更使用事項之資料，尚難作為益民公司等4人有利之證據。且依都發局105年2月5日中市都管字第1050019099號函之說明第二點(一)、2.(2)記載：「本案97府都建使字第0889號建築物使用執照竣工圖內容，供店鋪使用之面積檢討方式為：甲、編號A1、A2、A3、特1、特2、A5、A6、特6、特7、E1、E2等戶之店鋪，分別以各戶之防火牆及防火樓板區劃，故以他棟範圍各別檢討該棟(戶)之店鋪面積各小於500平方公尺。…乙、編號F1-F23、B1、B2、F37、B35、C1、F31-F36、C33、D1、F26-F30、D31、D32、F25等戶之店舖，因具有共同之出入口且未以無開口之防火牆及防火樓板區劃，故需合併計算檢討店舖面積。…編號特6建物之第1層店鋪因該戶《具有單獨出入口》，且與其他戶以無開口之防火牆及防火樓板區劃，故以特6該戶店鋪面積《單獨檢討》小於500平方公尺。」（本院卷5第63至70頁），可知系爭建案A照之編號「特6」房地，係因其有單獨出入口且與他戶間有防火牆及防火樓板區劃，符合他棟建築物之情形，該戶店鋪面積始得單獨檢討小於500平方公尺(依台中市升格直轄市後所訂之都市計畫法台中市施行自治條例為1000平方公尺)，而同屬系爭建案A照之編號B35等戶，具有共同之出入口且未以無開口之防火牆及防火樓板區劃，故需合併計算檢討店舖面積是否符合上述面積限制規定，而編號B35即為本件賴志章所購買之房地（附表一編號13），益足見本件13戶房地之變更使用條件與A照編號特6房地之變更使用條件不同，且更益證系爭房地確實無法各戶單獨檢討店舖面積。

③至益民公司等4人所提系爭建案C照「特8」及B照「特5」亦已變更為旅館使用部分，固有變更使用執照附表、室內裝修合格證明及台中市政府消防局函為證（本院卷5第77至79頁），然並非系爭本件13戶房地變更使用事項之資料，況上開資料係將系爭建案C照「特8」及B照「特5」房屋變更為旅館使用，亦與系爭廣告圖冊及宣傳所載「購物大道、美食、刷卡」等之主要訴求不符，無足為有利於益民公司等4人之證據。

④綜上，益民公司等4人引用上開資料辯稱系爭13戶房地一、二樓全部得依法變更為G3店鋪使用云云，實無可採。

三、關於系爭附屬設施及工作物未施作或未依約施作部分：林永彬等6人主張益民公司未依約施作等語，業經林永彬等6人提出廣告單、建造圖及現場照片為證。益民公司則以前詞置辯。經查，系爭附屬設施及工作物施作情形，經原審法院送請臺中市建築師公會鑑定結果，制有鑑定報告書（以下稱A鑑定報告書）到院：

１、附表二之一第16、20、22、23項；附表二之二部分第10、12、13、14、16、17、18項；附表二之三第9、11、10、12、13項等，益民公司等4人辯稱均已施作云云，惟：

⑴附表二之一第16項一中街與錦南街交會之入口附近設「出入口大門或牌樓」，依臺中市建築師公會現況勘查比對，一中街與錦南街交會入口，無出入口大門或牌樓（見外放A鑑定報告書(上)第77頁反面）；附表二之一第20項一中街與錦新街交會之入口附近設「出入口牌樓」，依臺中市建築師公會現況勘查比對，一中街與錦新街交會入口，無出入口大門或牌樓（見A鑑定報告書(上)第87頁反面）；附表二之一第22項「燈光計畫」，依臺中市建築師公會現況勘查比對，特6（臺中市○○街000號）、特7（臺中市○○街000號）、E1（臺中市○○街00○0號）、E2（臺中市○○街00○0號）均無屋頂崁燈，鋼架廊道無崁燈（見A鑑定報告書(上)第93頁反面）；附表二之一第23項「公共指標系統」，依臺中市建築師公會現況勘查比對，一中街與錦南街交會入口及一中街與錦新街交會入口，均無公共指標系統（見A鑑定報告書(上)第95頁反面）。

⑵附表二之二第10項「出入口大門或牌樓」，依臺中市建築師公會現況勘查比對，前衛時尚與錦南街交會入口，無出入口大門或牌樓（見A鑑定報告書(上)第125頁反面）；附表二之二第12項「噴泉水景」，依臺中市建築師公會現況勘查比對，巴黎香榭大道與前衛時尚大道交會口附近（特3與H28間），無噴泉水景（見A鑑定報告書(上)第135頁）；附表二之二第13項「雕塑座椅」，依臺中市建築師公會現況勘查比對，H28與H7（臺中市○○街00○0號與同街30之3號）間之前衛時尚大道上，無雕塑座椅（見A鑑定報告書(上)第138頁）；附表二之二第14項「出入口大門或牌樓」，依臺中市建築師公會現況勘查比對，哈佛大樓與劍橋大樓間東面入口處，無出入口大門或牌樓（見A鑑定報告書(上)第140頁）；附表二之二第16項「雕塑座椅」，依臺中市建築師公會現況勘查比對，H23與H25（臺中市○○街00○0號與同街36號）間之紐約第五大道上，無雕塑座椅（見A鑑定報告書(上)第144頁反面）；附表二之二第17項「燈光計畫」，依臺中市建築師公會現況勘查比對，哈佛大樓屋頂及外牆、C7至C12（臺中市○○街000○00號至150至23號）屋頂均無崁燈（見A鑑定報告書(上)第147頁）；附表二之二第18項「公共指標系統」，依臺中市建築師公會現況勘查比對，前衛時尚與錦南街交會入口，無公共指標系統（見A鑑定報告書(上)第148頁反面）。

⑶附表二之三第9項「出入口大門或牌樓」，依臺中市建築師公會現況勘查比對，前衛時尚與錦新街交會入口，無出入口大門或牌樓（見A鑑定報告書(上)第175頁反面）；附表二之三第10項「雕塑座椅」，依臺中市建築師公會現況勘查比對，H17（臺中市○○街00○0號）前方之前衛時尚大道上，無雕塑座椅（見A鑑定報告書(上)第178頁）；附表二之三第11項「花池座」，依臺中市建築師公會現況勘查比對，D17與特8（臺中市○○街000○00號與臺中市○○街00號）間之國際米蘭大道上無花池座（見A鑑定報告書(上)第182頁）；附表二之三第12項「燈光計畫」，依臺中市建築師公會現況勘查比對，特8（臺中市○○街00號）、特9（臺中市○○街00號）、E3至E17（臺中市○○街00○0號至42號）、劍橋大樓、C22至C28（臺中市○○街000○00號至148之16號）屋頂均無崁燈、E8至E11屋頂無「NEW CITY」造型燈（見A鑑定報告書(上)第185頁正反面）；附表二之三第13項「公共指標系統」，依臺中市建築師公會現況勘查比對，前衛時尚大道南面與錦新街交會之入口附近，無公共指標系統（見A鑑定報告書(上)第187頁）。

⑷綜上，上開益民公司未依約施作情形，已有臺中市建築師公會Ａ鑑定報告書在卷可稽。益民公司空言抗辯業已施作完畢云云，為無理由。

２、益民公司雖辯稱附表二之一、附表二之二除第8-2項外、附表三之二除7-3項並非契約之內容，益民公司並無施作之義務云云。經查：

①附表二之一、附表二之二除第8-2項外、附表二之三除7-3項外，均有於益民公司銷售系爭建案廣告冊中繪製並敘述應施作（見A鑑定報告書(上)第24頁至第26頁），而益民公司就廣告之內容應負履行責任，已如前述，是益民公司就此等部分自應施作。是潘奇威等2人請求益民公司施作上開公共設施，為有理由。

②至附表二之二第8-2項「格柵」，鑑定結果雖認廣告冊無繪製K2北面外牆之3D透視圖（見A鑑定報告書(上)第118頁反面），惟依系爭建案廣告圖冊參樓全區平面配置圖，K2北面有繪有格柵，而肆樓全區平面圖及伍樓全區平面圖即無（見A鑑定報告書(下)第462頁至第463頁），是依廣告圖冊，僅能認定須於3樓設置格柵，而就此部分得請求施作。而附表二之三第7-3項「造型框架」部分，益民公司銷售系爭建案之廣告圖冊中並無繪製或記載，是潘奇威等2人依廣告內容請求，雖屬無據，然系爭合約書第6條第3項約定「賣方保證本預售屋施工標準悉依台中市政府都市發展局核准之工程圖樣與說明書及本契約附件(三)之『建材設備表』施工，...」等語，而依臺中市政府都市發展局96年8月31日府都建建字第779號核准之建照圖（B照3至5樓平面圖）（見A鑑定報告書(下)第325頁至327頁），確於K2社區活動中心(二)北面繪有格柵之圖示，建照圖立面圖社區活動中心(二)北向3樓至頂樓亦繪有格柵（見A鑑定報告書(下)第336頁），又依臺中市政府都市發展局96年6月21日府都建建字第526號建照圖立面圖（C照特9東向立面圖），繪有「造型框架」，並有說明字樣（見A鑑定報告書(下)第363頁），臺中市政府都市發展局核准之工程圖樣確有附表二之二第8-2項「格柵」及附表二之三第7-3項「造型框架」之內容，且依臺中市建築師公會鑑定報告書鑑定結論，認「依據『鑑定項目與原始設計或原始買賣契約比對表』，由比對表綜合判斷是否為原始設計或原始買賣契約約定所應施作之事項，依據該比對表比對結果本案鑑定項目附表1-1、附表2-1、附表3-1皆為原始設計圖說或原始買賣契約約定所應施作之事項。」（見A鑑定報告書(上)第36頁），是潘奇威等2人依系爭合約書第6條第3項請求益民公司施作，即為有理由。

３、益民公司雖辯稱依系爭房屋合約第18條第6項雖有「賣方保有設計修改之權，於使用執照核發後施作，若已施作完成，則不論在任何情況下，買方均不得再為變更或請求賠償或解除契約或為其他瑕疵之主張或異議」，故林永彬等6人不得主張請求施作系爭附屬設施及工作物云云，然查：

⑴「賣方(上訴人公司)保有設計修改之權」，應係指益民公司充其量僅得於不影響廣告框架等附屬設施約定數量及品質之情況下為細部調整，並未明示免除益民公司依合約或廣告之約定施作廣告框架等附屬設施之義務；又所謂「若已施作完成，則不論在任何情況下，買方均不得再為變更或請求賠償或解除契約或為其他瑕疵之主張或異議」，亦以益民公司已依上開約定將廣告框架等附屬設施設置完成為前提，本件既經原審法院委託鑑定機關鑑定益民公司並未依上開約定施作廣告框架等附屬設施，益民公司自不得以系爭房屋合約第18條第6項之約定主張免予施作。

⑵另房屋合約第18條第6項所述「於使用執照核發後施作」，並未明示依該約定施作之廣告框架等附屬設施屬「違建」，益民公司辯稱該約款同時告知林永彬等6人系爭公設(廣告框架等附屬設施)係於取得使用執照後之二次施工及違建之事實云云，然查系爭廣告框架於林永彬等6人等買受系爭建案房地時之原建照圖說上確有規劃，廣告框架以外之其餘附屬設施，於益民公司委託建築師設計之初亦有規劃，業經原審委託鑑定單位比對原建照圖說、設計建築師提供之設計資料及廣告圖冊鑑定明確，此部分顯然是益民公司違約未為施作，或於銷售房地予林永彬等6人後片面變更設計圖說（違約取消系爭附屬設施及工作物），是以即或屬二次施工之範圍，益民公司依廣告或合約，亦應負施作之義務。

⑶再以益民公司於林永彬等6人簽立系爭建案房地買賣合約前，並未給予五日以上之審閱期，已如前述。是以縱認合約內容有部分可能解釋為與前揭廣告內容不符之記載，林永彬等6人主張依消保法第11-1條第2項規定，該記載不構成兩造買賣契約之內容等語，亦屬有據。

４、益民公司等4人辯稱系爭建物外牆設置廣告物需受公寓大廈管理條例第8條之限制，依法不得施作云云。然查：

⑴林永彬等6人係本於兩造所簽訂房地買賣合約之買受人地位，請求益民公司施作系爭附屬設施及工作物，並非本於系爭建案房屋所有權人之地位為上開請求，故益民公司稱林永彬等6人欲如此主張之前提必須是其本身擁有該棟建築物之所有權云云，已有誤解。按房屋買賣合約書第6條3項約定，益民公司確已向林永彬等6人「保證」施作上開造型框架、格柵、造型欄杆等系爭附屬設施及工作物，已如前述，且依各房屋買賣合約書第18條6項：「本案為維護社區通行、安全考量及提升街面榮景，賣方無償於公共空間增設…公共藝術品、燈柱、燈座、街燈座椅、廣告招牌、入口大門或牌樓、公共指標系統…水景…等設施均係公共使用…」（原審卷1第49頁）、房屋買賣契約書附件(三)建材設備表【外觀】：「本社區禮聘開務建築師事務所設計規劃、整體搭配，建築四面均作正面處理…搭配抿石子處理等配合優雅欄杆，匠心獨具，襯托本建築氣勢…」（原審卷1第53頁），上述條款係明訂於系爭建案所有房屋買賣合約書中，並未視各銷售房屋外牆有無上開造型框架、格柵、造型欄杆等而予以分別約定；併參廣告圖冊及系爭建案A、B、C區建照圖之各向立面圖（原審卷5第26至35頁），可知上開造型框架、格柵、造型欄杆等係設置於系爭建案房屋外牆或買受人共同持分之土地上，且大多數係橫跨於數間房屋；房屋買賣合約書第18條第12項約定：「本社區依建築法令申請A、B、C三張建造執照，於取得該三張使用執照後，買方於交屋完成後由賣方輔導成立聯合管理委員會，其管理組織及運作依『社區管理規約』規定辦理。」（本院卷8第74頁），因此林永彬等6人買受系爭建案A、B、C區房地時，益民公司提供予林永彬等6人簽署之「社區管理規約」（原審卷5第200至252頁，以下稱管理規約）第1條約定：「本案【益民一中商圈】規劃設計係以政府建管單位核發之A、B、C三張建造執照共同興建(以下簡稱本社區或本案)，但為維護整體社區繁榮，發揮最大經濟效能，全體區分所有權人同意A、B、C三照合一視為一個整體社區，特立本社區管理規約(以下簡稱本規約)互為約定權益及管理依據。」，該管理規約第6條第3項：「禁止於本社區建物四周、窗口、外牆、門廳及公共場所等，曝曬衣物、張貼租賃等廣告(租賃資訊事宜統一張貼於聯合管理委員會或商圈管理公司之公告欄)，以免妨礙觀瞻或佔用公共場所。」、第7項：「為維護本社區原設計之景觀，不得搭建突出結構體之固定物或鐵窗或雨遮。」、第8項：「廣告看板、招牌、空調、排煙設備均須依整體規劃設計位置及尺寸施作，非經聯合管理委員會書面同意不得任意裝、增設。」，本社區A、B、C區區分所有權人會議訂定「益民一中商圈A區(或B區、或C區)規約」時（原審卷5第254至286頁，以下稱規約），本於上述房屋買賣合約及管理規約之約定，亦於規約第5條2項規定：「…共用部分包括但不限於下列項目：…3.建物周圍上下及外牆面。」；規約第31條、第37條第1項及第57條均約定，本商圈共用部分修繕、管理、維護，由管理委員會為之；而規約第9條除有各區管委會組織之規定外，並有三區共同成立聯合管理委員會（以下稱聯管會）之規定，且實際上三區規約僅各區位置、名稱等不同，其餘內容均大致相同，也是為了因應上述房屋買賣合約及管理規約由聯管會共同管理本商圈A、B、C區之約定而訂定，在在足證上開造型框架、格柵、造型欄杆等系爭附屬設施及工作物屬系爭建案營造整體商圈建築物外飾所為之設計，屬於系爭建案A、B、C區管理委員會所管理之共用設施，則林永彬等6人自得本於房屋買賣合約書之買受人地位，請求益民公司施作造型框架、格柵、造型欄杆等屬於買受人得共同使用之共用設施。益民公司辯稱林永彬等6人非系爭附屬設施及工作物設置所在房屋之所有權人，並無請求益民公司施作之權利云云，自無可採。

⑵益民公司另辯稱：在未經各該（房屋）所有權人同意以前，林永彬等6人不能主張在各該建築物之外牆設置廣告鐵架，益民公司有施作之義務云云。惟依台中市建築師公會之鑑定報告所載，「本案鑑定項目附表1-1、附表2-1、附表3 -1經『法令可行性分析』及『工程技術可行性分析』皆可補行施作」（A鑑定報告右上角手寫頁碼36頁），堪認林永彬等6人請求益民公司補行施作鑑定報告所示附表1-1、附表2-1、附表3-1（A鑑定報告6至8頁），即本判決附表二之一、二之二、二之三所示各項建物附屬設施及工作物。是以附表二之一、二之二、二之三項目之施作，於建築法令及結構安全上均無不能補正之情形。

５、益民公司雖又辯稱房屋預定買賣契約第7條第6項中表明上開公共設施等為益民公司無償贈與（原審卷1第143頁）云云，然查系爭附屬設施及工作物之設置已係兩造買賣契約之一部分，益民公司興建各該公共設施之成本早已計算在買賣價金內，林永彬等6人支付買賣價金並非僅購買系爭房地，公共設施亦應在買賣之範圍，兩造僅成立一個包括系爭房地及公共設施之買賣契約，並非於買賣系爭房地外，再成立一個贈送公共設施之贈與契約，且益民公司等4人係以系爭附屬設施及工作物等公共設施之設置讓林永彬等6人認系爭建案確會如廣告所言未來遠景而購買系爭房地，依法對林永彬等6人自負有設置相關公共設施之出賣人義務，該公共設施即非益民公司等無償贈與，若認公共設施係益民公司等贈送，依民法第408條第1項贈與物未交付前，贈與人得撤銷其贈與之規定，益民公司等豈非可以撤銷其贈與而不設置相關公共設施，如此消保法第22條保護消費者之規定無異對買受系爭房地之消費者形同具文。是該房屋買賣契約就相關公共設施美其名為益民公司附贈，但實係相關公共設施除買賣價金外不再計價之意，兩造間就該公共設施並非另成立贈與契約，則民法第411條贈與之物有瑕疵，贈與人不負擔保責任之規定，於本件自無適用之餘地。益民公司既未依約設置相關公共設施，自應負責補正，益民公司所辯，並無足採。

６、益民公司等4人抗辯兩造已就系爭附屬設施及工作物部分和解，林永彬等6人不能再請求施作云云，並以益民一中商圈管理委員會於99年度聯合區分所有權人會議第2次會議後已向行政院公平交易委員會（下稱公平會）撤回對益民公司有關廣告不實、未施作或施作有瑕疵之公共設施設備之檢舉，且林永彬對當時撤回檢舉之主委陳樹祥所提背信告訴業經不起訴處分為其依據。經查：

⑴經本院向公平會調取相關卷宗（外放），確有益民一中商圈Ｂ、Ｃ區管理委員會於99年12月20日表示撤回舉發益民公司涉有廣告不實等一案之函文，其原先之檢舉內容除包括未施作或施作有瑕疵之公共設施設備外，尚有商圈發展現況與益民公司所廣告狀況不符、區分所有權人無法獲得與益民公司合約所定之租金收益、益民公司並未依約替本商圈統一招商、益民公司應給付本商圈第一年期招商造勢活動基金、益民公司應給付商圈全體區分所有權人停車場收益損失、電視牆廣告收益及地下停車場牆面廣告收益之損失、應補償自交屋迄今本商圈1、2樓之店面租金損失等事項，有該卷宗資料可稽。

⑵按稱和解者，謂當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防止爭執發生之契約，民法第736條定有明文。而和解契約以當事人締約當時兩造合致之意思表示，為成立要件，和解契約雖不以書面締約或當事人雙方洽談為要件，惟需雙方對和解之內容意思已歸一致。參諸99年12月4日B、C區區分所有權人會議記錄記載，該次會議「案七：共用部分公共設施點交及招商檢討案」，其通過之擬議一內容為：「由益民建設提撥新台幣壹仟萬元回饋基金予本商圈，100年度招商將由益民建設統籌營運，並視營運狀況，必要時於下一年適切增加招商基金金額。另各區公設點交完成後，益民建設將出具保固書延長公設保固至100年12月31日止。」（本院卷2第248、249頁)，該決議所謂「另各區公設點交完成後」，係指系爭建案商圈之管理委員會依條例第57條規定點交公設完成後，與本件兩造間之房地買賣契約權利義務事項無涉，且上開決議內容不僅未論及任何因系爭附屬設施及工作物未施作依約應予補作或賠償或解約之和解事宜，且反而於該議案「說明」欄第1點後段載明：「…惟聯合管理委員會考量自身權責僅在執行區分所有權人會議決議事項暨本商圈之管理維護工作，是以無權就私法上與益民建設和解。」，足見林永彬等6人確未授權聯合管理委員會或Ｂ、Ｃ區管理委員會就系爭附屬設施及工作物之施作與益民公司成立和解，上述會議紀錄所載通過之議案僅為系爭建案商圈招商營運基金及管理委員會依條例第57條點交公設之決議，與本件益民公司是否應補作系爭附屬設施及工作物無關。

⑶參諸上開公平會所接受之檢舉內容多達8項，99年12月4日B、C區區分所有權人會議第七案決議僅針對1000萬元之招商計畫及公共設施之保固期限為決議，並未討論其他檢舉內容，尤未涉及其他系爭附屬設施及工作物如何施作，當時主委是否有權具名撤回上開檢舉案，實不無可疑；且經本院向臺灣臺中地方法院檢察署（以下稱地檢署）調取102年度偵字第21922號陳樹祥所涉背信案卷宗，其中地檢署103年度偵續字第112號背信案之檢察官經勘驗本商圈99年12月4日B、C區區分所有權人會議記錄錄影光碟，及傳喚證人謝佩君到庭證述後，於確定之不起訴處分認定：「…足見『益民商圈以書面向臺中縣政府撤回對益民公司涉及廣告不實部分的檢舉』，確未經參與該次會議的住戶同意無誤…」、「…被告身為社區管委會主委，主觀認知乃解決益民公司在『益民一中商圈』招商引發糾紛的問題，被告事後擅自決定向臺中縣政府撤回檢舉，係因處理事務上的過失，而自行做出決定，揆諸上開最高法院22年度上字第3537號判例意旨，即不得課以背信罪責。」（見本院卷4第185至187頁不起訴處分書），且該案發回續查前，檢事官詢問本商圈B區、C區第2屆主任委員何正仁、陳錫欽時，其二人亦承認99年12月4日B、C區之區權會係針對建設公司之承諾做回應，沒有特別要強調舉發或訴訟，當時沒提到（要撤銷舉發），當時氛圍是不要告等語（筆錄影本見本院卷3第266頁），足見B、C區第2屆主任委員何正仁、陳錫欽亦係依其等個人認知認為不告了而撤回檢舉，實際上該次會議確未決議撤回檢舉，益民公司依該案已不起訴處分，而主張益民一中商圈99年12月4日B、C區區分所有權人會議決議撤回對益民公司之檢舉、已就系爭附屬設施及工作物部分達成和解云云，不足採信。

⑷末以依公寓大廈管理條例第3條第7款規定，區分所有權人會議係就公寓大廈之共同事務及涉及住戶間權利義務有關事項，召集區分所有權人舉行之會議，其決議亦應僅於上開事項範圍內對於區分所有權人或住戶有拘束力；又同條例第3條第9款規定，管理委員會係為執行區分所有權人會議決議事項及公寓大廈管理維護工作，由區分所有權人選任住戶若干人為管理委員所設立之組織，該條例第36條各款規定管理委員會之職務亦僅限於該公寓大廈管理維護之相關事項，足見區分所有權人會議或管理委員會，並無完全之權利能力，更非系爭建案房地之買受人，無權就兩造間房地買賣關係所生爭議與益民公司等4人成立和解契約，其亦無從行使或處分林永彬等6人各買受人基於各自買賣契約所享有之權利（最高法院97年台上字第2302號判決意旨參照），且林永彬等6人於本商圈99年12月4日B、C區區分所有權人會議為上開案七之決議時，賴志章並未出席，其餘五人雖親自或委託他人出席，但並無證據證明其等曾授權區分所有權人會議或管理委員會就系爭附屬設施及工作物事項與益民公司和解。益民公司等4人辯稱林永彬等6人除賴志章外均已出席並同意上開區分所有權人會議決議、該決議已就系爭附屬設施及工作物部分達成和解云云，自無足採。

⑸至上述會議紀錄案七「說明」欄第1點前段所載「換取」本商圈同意公設一切以現況點交等語，僅在引述益民公司99年8月6日發函予益民一中商圈聯管會稱將施作屋頂造型工程、公共空間藝術品、提撥壹仟萬元回饋基金等內容，並非決議之內容，自更無益民公司等4人所稱經區分所有權人會議決議而生和解效力可言；而本商圈管理委員會縱於上開區分所有權人會議決議後依條例第57條規定辦理公設點交並向公平員會撤回對於益民公司之檢舉，亦非林永彬等6人表示拋棄本件兩造間買賣契約權利主張之意思，何況辦理公設點交及撤回檢舉當時之管理委員會主任委員及管理委員並非林永彬等6人，該公設點交及撤回檢舉與林永彬等6人基於本件兩造間買賣契約主張權利之事項亦屬無涉，益民公司等4人據上開區分所有權人會議紀錄(招商營運基金及管理委員會點交公設之決議)及管理委員會撤回檢舉等情，主張本件兩造業已達成和解云云，實屬無稽。

四、林永彬等4人得主張解除其等之系爭房地契約：

１、按民法第226條第1項所規定之給付不能，係指因可歸責於債務人之事由，其應為之給付依社會觀念已屬不能（（最高法院20年上字第3180號判例參照），致債務人不能依債務本旨實現給付，亦即債務人應有所為而不能為，而以消極的不給付侵害債權人之債權，屬於債權的消極侵害；倘債務人已為積極的給付，因可歸責於債務人之事由，致給付之內容不符債務本旨，而違反信義與衡平之原則，債權人因而受有損害者，則為民法第227條第1項所規定之不完全給付，屬於債權的積極侵害，二者其法律性質、構成要件及規範功能均未盡相同，乃不同之債務不履行類型（最高法院100年台上字第2091號判決意旨參照）。另按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。又債權人於有第226條之情形時，得解除其契約。民法第227條第1項、第256條分別定有明文。本件系爭建案之廣告圖冊及宣傳既已載明「購物大道、美食、刷卡」等之主要訴求，堪已成為契約之要素，林永彬等4人信賴該等廣告而斥資購買系爭房地，而益民公司為專業之建商，買受人即林永彬等6人並不具備建築專業，益民公司所統一規劃訂定於定型化契約中再交由全體買受人簽署之房地商品，竟無法達成廣告所謂之一、二樓全部為G3店舖使用，自應認可歸責於益民公司，即因可歸責於出賣人益民公司之事由而客觀上無法給付符合契約預定效用之房地，且依上三、４之說明即或回復竣工圖之原狀亦無法補正，另經本院函請台中市不動產估價師公會（下稱估價師公會）就系爭房地一樓、二樓皆能供Ｇ3類組之店舖使用，與一樓僅少部分或全部可供Ｇ3類組之店舖使用、一樓其餘部分及二樓全部（或二樓）為Ｇ2類組辦公室使用之租金差異，進而估算可能造成之價值減損，經估價師公會先將其鑑定估價條件向兩造說明後鑑定結果，房地減損價值在約百分之7至14之間，有估價師公會106年8月2日函、106年9月13日函（本院卷7第99、108頁）附不動產估價報告書可佐（外放），非謂房地價值差異不大，當屬無法修補之重大瑕疵，而不符合債務本旨，林永彬等4人依不完全給付之上開規定，以103年5月23日之民事追加起訴狀繕本之送達為解除契約之意思表示（原審卷6第189頁反面），主張解除其等與益民公司間之系爭房屋合約，自屬有據。又不論依99年或103年之相關法令，益民公司既均無法補正已如前述，當無益民公司等4人所辯林永彬等4人為解除契約意思表示時，已屬可補正，故應催告始能解除契約之情形，另林永彬等4人非依民法第359條主張解除契約，是益民公司等4人關於民法第359條之抗辯，亦有誤會。

２、林永彬等4人購買系爭房地，雖係分別與益民公司或裕民公司簽訂不動產預定買賣合約書，並與鄭耀森等3人簽訂土地預定買賣合約書，鄭耀森等3人並非買賣房屋之當事人，惟土地預定買賣合約書第13條約定，「本契約與買賣雙方另訂之『房屋預定買賣契約書』有互相聯立關係，如『房屋預定買賣契約書』經聲明解除者，本契約視同解除，如買賣雙方違反『房屋預定買賣契約書』之任何條款時，視為亦違反本契約之條款，他方得依契約書之約定辦理。」是系爭房屋與基地買賣契約為聯立關係，其間具有房屋買賣契約解銷，則土地買賣契約亦解銷之相互依存關係，且已明確約定買賣雙方若違反房屋買賣契約之任何條款時，視為亦違反土地買賣契約之條款，他方得依契約書之約定辦理，是益民公司之建物部分有不完全給付之情形，即應視為鄭耀森等3人亦有違反土地買賣契約之條款。從而，林永彬等4人先位依民法第227條、第256條規定及土地買賣合約書第13條約定，主張一併解除土地買賣合約，亦屬有據。

３、按「契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：一、由他方所受領之給付物，應返還之。二、受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之。」「應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。」「當事人因契約解除而生之相互義務，準用第二百六十四條至第二百六十七條之規定。」「因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。」民法第259條第1、2款、第203條、第261條及第264條第1項分別定有明文。本件林永彬等4人合法解除系爭房地合約後，請求益民公司等4人返還各如附表三、三之一所示「全部請求金額」欄所示之金額（即系爭房地價金），及自益民公司等4人受領最後一筆房地價金之日即附表三、三之一所示「利息起算日」起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。惟按被告就原告請求履行因雙務契約所負之債務，在裁判上援用民法第二百六十四條之抗辯權時，原告如不能證明自己已為對待給付或已提出對待給付，法院應為原告提出對待給付時，被告即向原告為給付之判決，不得僅命被告為給付，而置原告之對待給付於不顧（最高法院39年台上字第902號判例）。查益民公司等4人固有返還價金之義務，惟因益民公司已就附表一編號1至4、7、8、11至13號房地分別移轉所有權登記及交付予林永彬等4人，林永彬等4人並就上開房地設定如附表七所示之抵押權，有土地、建物登記謄本在卷（本院卷4第92至127頁），並為林永彬等4人所不爭執（本院卷5第36頁反面），而塗銷抵押權登記亦屬林永彬等4人應回復原狀之事項之一，益民公司等4人復已為同時履行抗辯，揆諸前開條文規定，益民公司等4人辯稱應於林永彬等4人將附表七所示之抵押權登記塗銷，並將附表一編號1至4、7、8、11至13號房地所有權移轉登記予益民公司等4人及交付益民公司等4人之同時，益民公司等4人始應返還林永彬等4人各如上之金額及利息，亦有理由，應予准許。

４、益民公司等4人雖辯稱關於利息部分，林永彬等4人僅能請求自其等4人將上開房地所有權移轉登記並返還益民公司等4人之翌日起算之法定利息云云，惟按債務人享有同時履行抗辯權者，在未行使此抗辯權以前，仍可發生遲延責任之問題，必須行使以後始能免責，最高法院50年台上字第1550號固著有判例，然其乃係針對遲延利息而言，至民法第259條第2款之「附加自受領時起之利息」係回復原狀之方法，林永彬等4人並非請求遲延利息，故並不受益民公司等4人行使同時履行抗辯之影響，林永彬等4人仍得請求附加自受領時起，依法定利率計算之利息。

５、林永彬等4人先位之訴既有理由，本院爰不就其備位之訴部分為審酌。

五、潘奇威等2人主張益民公司未依廣告提供雙店面房屋，請求益民公司等4人損害賠償，有理由；主張益民公司未依約或廣告施作系爭附屬設施及工作物，而請求益民公司補行施作，為有理由，但因系爭附屬設施及工作物而請求益民公司損害賠償，則無理由：

１、按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。又因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。民法第227條第1項、226條第1項分別定有明文。益民公司未提供符合廣告內容之雙店面房屋，且屬無法補正之給付不能，應負債務不履行之不完全給付責任，已如前述，且鄭耀森等3人與潘奇威等2人簽訂之土地買賣契約與系爭房屋買賣契約為契約聯立關係，亦如前述，是以潘奇威等2人主張益民公司等4人雖已給付系爭房地，惟欠缺契約預定效用，不符合債務本旨等情，堪予採信。從而，潘奇威等2人依民法第227條第1項、第226條第1項規定請求損害賠償部分，核屬有據。經本院函請估價師公會就潘奇威等2人所買受之房地一樓、二樓皆能供Ｇ3類組之店舖使用，與一樓僅少部分或全部可供Ｇ3類組之店舖使用、一樓其餘部分及二樓全部（或二樓）為Ｇ2類組辦公室使用之租金差異，進而估算可能造成之價值減損，經估價師公會先將其鑑定估價條件向兩造說明後鑑定結果，潘奇威所有之附表一編號5、6房地減損價值各3,648,593元、3,098,966元，蔡婉愉所有之附表一編號9、10房地減損價值各2,607,555元、1,321,752元，有該估價報告書第159頁可稽（外放），此部分堪認即為因可歸責於益民公司等4人未能交付雙店面房屋所造成潘奇威等2人之損害，經依房地契約之價金比例計算後，附表一編號5之房屋、土地各有損害547,834元（3,648,5935,030,00033,500,000）、3,100,760元（3,648,59328,470,00033,500,000）；附表一編號6之房屋、土地各有損害465,370元（3,098,9664,430,00029,500,000）、2,633,596元（3,098,96625,070,00029,500,0000）；附表一編號9之房屋、土地各有損害391,591元（2,607,5554,280,00028,500,000）、2,215,964元（2,607,55524,220,00028,500,000）；附表一編號10之房屋、土地各有損害198,263元（1,321,7524,800,00032,000,000）、1,123,489元（1,321,75227,200,00032,000,000）；從而就附表一編號5、6房地，潘奇威得請求益民公司賠償損害共1,013,204元（547,834元＋465,370元），得請求鄭耀森等3人賠償損害共5,734,356元（3,100,760元＋2,633,596元）；就附表一編號9、10房地，蔡婉愉得請求益民公司賠償損害共589,854元（391,591元＋198,263元），得請求鄭耀森等3人賠償損害共3,339,453元（2,215,964元＋1,123,489元）。

２、益民公司未依約或依廣告施作系爭附屬設施及工作物如上述，則潘奇威等2人依系爭合約書第6條第3項，請求益民公司履行出賣人之義務，依附表二之一、二之二、二之三所示位置施作各項建物附屬設施及工作物，即為有理由。而按給付物僅以種類指示者，依法律行為之性質或當事人之意思不能定其品質時，債務人應給以中等品質之物，民法第200條第1項定有明文。益民公司銷售系爭建案之廣告圖冊或合約中雖有標示益民公司應施作之公共設施，惟益民公司並未保證應施作之材質，是益民公司應給以中等品質之物。潘奇威等2人請求依臺中市建築師公會鑑定報告編列之「鑑定項目施工費明細表」（見A鑑定報告書(上)第190頁至第263頁）所示之材料進行施作，此雖係鑑定機關依廣告冊比對分析及詢價結果等相關資料所為之價額鑑定，惟益民公司施作若符合廣告內容且為中等品質之物，即無須限定依「鑑定項目施工費明細表」所示之價額施作，亦併敘明。

３、按在不完全給付之情形，民法第227條第1項所規定者，乃關於履行利益之損害賠償，而民法第227條第2項所規定乃係指債務人之不完全給付尚侵害買受人之固有利益而有加害給付之情形，買受人亦得依民法第227條第2項規定，請求出賣人加害給付致其固有利益受損害之損害賠償。本件潘奇威等2人就系爭附屬設施及工作物部分既已依契約請求益民公司施作，且並無無法施作之給付不能情形已如上述，而潘奇威等2人迄未能舉證證明此部分之遲延造成之損害為何（如因系爭附屬設施及工作物之未施作而無法居住或無法出租、營業等），是其主張依民法第226條第1項規定，請求損害賠償即屬無據，又潘奇威等2人亦未能舉證證明其等有何固有利益因系爭附屬設施及工作物之未施作而受有損害，是其等依民法第227條第2項，請求損害賠償亦屬無據，應予駁回。

陸、綜上所述，林永彬等4人先位依民法第227條第1項、第256條及土地買賣合約書第13條約定解除系爭房地合約，為有理由，並依民法第259條第2款規定，請求益民公司等4人應於林永彬等4人各將附表七所示之抵押權登記塗銷，並將附表一編號1至4、7、8、11至13號房地之所有權移轉登記予益民公司等4人，並交付益民公司等4人之同時，給付林永彬等4人各如附表三、三之一所示「全部請求金額」欄所示之金額，及自「利息起算日」起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，洵屬有據，應予准許，原審未及審酌益民公司等4人之同時履行抗辯，因本案給付及同時履行之間有性質上不可分割之關係，本院自應將原判決主文第一項關於林永彬等4人部分廢棄，併同林永彬等4人先位擴張請求部分，一併准許如主文第一項⑴所示；潘奇威等2人依民法第226條第1項、第227條第1、2項規定及系爭合約書第6條第3項，請求益民公司依附表二之一、二之二、二之三所示位置施作各項建物附屬設施及工作物，及蔡婉愉請求益民公司給付589,854元、鄭耀森等3人共給付3,339,453元，及均自102年1月17日補正起訴聲明狀繕本送達翌日（即102年1月18日，原審卷4第161頁）起，至清償日止依年息百分之五計算之遲延利息為有理由，應予准許，逾此部分之請求無理由，不應准許；潘奇威請求益民公司給付1,013,204元、鄭耀森等3人共給付5,734,356元及附表五所示「第一審起訴金額」欄之金額自起訴狀繕本送達翌日（即101年11月16日，原審卷1第312頁）起，「擴張請求准許金額」欄之金額自105年3月4日擴張訴之聲明狀繕本送達翌日（即105年3月5日，本院卷4第34頁）起，至清償日止依年息百分之五計算之遲延利息為有理由，逾此部分之請求無理由，應予駁回。原審就上開應准許潘奇威之部分，駁回其附表五「上訴金額」欄金額及利息之請求，及就蔡婉愉逾上開應准許部分，命益民公司等4人給付，並為供擔保後准、免為假執行之宣告，均有未合，潘奇威及益民公司等4人之上訴意旨，分別指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，分別改判如主文第一項之⑵⑶所示。另原審就上開應准許之部分命益民公司等4人如數給付，及就上開不應准許之部分，為蔡婉愉敗訴之諭知，並駁回此部分假執行之聲請，均核無不合，益民公司等4人及蔡婉愉之上訴，均無理由，應分別予以駁回。至蔡婉愉於本院另擴張請求如附表六「擴張請求金額」欄所示之金額及利息，均為無理由，應予駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併駁回。潘奇威於本院另擴張請求如附表五「擴張請求准許金額」欄所示之金額及利息，為有理由，應予准許，判決如主文第二項所示，逾此部分之請求，為無理由，不應准許。本判決第一項⑴、⑶部分及第二項部分，林永彬等4人、潘奇威及益民公司等4人均陳明願供擔保請求宣告假執行及免為假執行，核無不合，各酌定相當之擔保金額准許之，至潘奇威擴張請求敗訴部分，其假執行之聲請已失所依據，應予駁回。

柒、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。

據上論結，本件潘奇威之上訴有理由，擴張之訴一部有理由，一部無理由；蔡婉愉之上訴及擴張之訴為無理由；益民公司等4人之上訴一部有理由，一部無理由；林永彬等4人擴張之訴有理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條、第79條、第85條第1項前段、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。