臺灣高等法院臺中分院 - 104年度上字第226號（確認抵押債權不存在等）

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　　104年度上字第226號上　訴　人　張火生訴訟代理人　許哲嘉律師張順豪律師被上訴人　　高榮寬訴訟代理人　張富慶律師複代理人　　劉育綾律師上列當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，上訴人對於民國104年4月14日臺灣臺中地方法院103年度訴字第302號第一審判決提起上訴，本院於民國104年9月9日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。事實及理由一、上訴人主張：⑴上訴人為向被上訴人借款，遂以上訴人為發票人，簽發面額共新臺幣（下同）330萬元之支票六紙交予被上訴人，並提供上訴人所有如附表所示之土地、建物（下稱系爭不動產）共同設定最高限額330萬元之抵押權（下稱系爭最高限額抵押權）予被上訴人，以作擔保，但被上訴人未曾交付330萬元給上訴人，故兩造間無借貸之債權債務關係，上訴人自得依票據法第十三條之規定，以原因關係不存在，對抗票據之直接後手即被上訴人。詎被上訴人明知兩造間無債權債務關係，系爭最高限額抵押權所擔保之債權不存在，基於抵押權從屬性原則，抵押權應歸於消滅，竟向原審法院聲請拍賣抵押物，經原審法院以一百零三年度司拍字第二十一號民事裁定准許拍賣系爭不動產，因被上訴人抵押權人地位之存在，造成上訴人私法上地位有受侵害之危險，爰提起本件訴訟。⑵依臺灣臺中地方法院檢察署檢察官一百零二年度偵字第二五六五０號不起訴處分書之認定，及訴外人曾菁怡（下稱曾菁怡）於民國一百零三年十二月十五日之證詞，可證上訴人與訴外人曾進欽（下稱曾進欽）合夥營造工程，並非全由上訴人負責資金籌措，是原審判決以上訴人與曾進欽合夥營造工程，係由上訴人負責資金籌措之大前提，論斷被上訴人於一百零一年七月三十一日匯至訴外人曾菁涓（下稱曾菁涓）上海銀行帳戶之款項，係由上訴人借貸所得出之結論，顯有違誤。⑶上訴人與被上訴人間係約定設定最高限額抵押權，而上訴人於最高限額抵押權設定登記完成後，因被上訴人未交付任何款項與上訴人，上訴人遂經被上訴人同意，將其交付與被上訴人支票之發票日塗銷，使其等票據成為無效票據，是被上訴人已無任何債權證明文件得聲請拍賣上訴人所有之系爭不動產，況上訴人亦陳稱嗣後有向被上訴人繼續借款之需求，倘上訴人有再向被上訴人借款，則其借款債務，自應落入本件最高限額抵押債權之擔保範圍，若上訴人並未於最高限額抵押權存續期間內向被上訴人借款，俟擔保債權確定期日屆至時，上訴人自得要求被上訴人塗銷。惟於系爭最高限額抵押權所擔保債權確定期日屆至前，上訴人竟接獲被上訴人聲請拍賣系爭不動產，上訴人遂提起本件確認抵押債權不存在暨塗銷最高限額抵押權之訴，是原審判決之認定，實有違誤。⑷本件係確認抵押債權不存在之訴，故被上訴人主張抵押債權存在，應由被上訴人負舉證責任，且被上訴人既主張有金錢借貸關係存在，自須就金錢之交付與借貸意思表示相互一致負舉證責任，是依曾菁怡所作之上訴人匯入款明細，既無法證明被上訴人於一百零一年七月三十一日匯至曾菁涓上海銀行帳戶與上訴人有關，即被上訴人並無法證明抵押債權存在，此訴訟上不利益自應由被上訴人負擔。⑸依被上訴人於臺灣雲林地方法院（下稱雲林地院）一百零三年三月十四日所提出之答辯㈡狀暨聲請調查證據狀，可認被上訴人既已自認本件債務之借款人為訴外人林鳳嬌（下稱林鳳嬌），則原審判決豈可恣意認定上訴人為借款人，況貸與金錢者為貸與人即被上訴人，返還金錢者為借用人即林鳳嬌，惟原審法院竟以林鳳嬌係基於何原因與被上訴人協商繳納利息，並不影響本件借款契約之當事人為上訴人及被上訴人之事實等語，認定林鳳嬌非借用人，顯有違誤。⑹被上訴人辯稱其經營當鋪業，撥款程序與一般借貸之常情不同云云，然本件之法律關係仍係一般之民間借貸，故本件被上訴人於一百零一年七月三十一日即撥款予曾菁涓，卻於同年八月八日始完成抵押權設定登記，顯違反常理，是被上訴人恐係混淆上訴人就附表所示之系爭不動產設定最高限額抵押權予被上訴人與被上訴人匯款予曾菁涓二事為同一事件等語。起訴聲明求為判決：㈠確認上訴人所有如附表所示之系爭不動產於一百零一年八月六日以臺中市太平地政事務所收件字號一百零一年平普資字第072130號為被上訴人所設定之系爭最高限額抵押權所擔保之債權不存在。㈡被上訴人應將系爭最高限額抵押權登記予以塗銷。㈢訴訟費用由被上訴人負擔；於本院上訴聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡確認上訴人所有如附表所示之系爭不動產於一百零一年八月六日以臺中市太平地政事務所收件字號一百零一年平普資字第072130號，為被上訴人所設定之系爭最高限額抵押權所擔保之債權不存在。㈢被上訴人應將如附表所示之系爭不動產，經臺中市太平地政事務所收件字號一百零一年平普資字第072130號收件，並於一百零一年八月六日登記之系爭最高限額抵押權登記，予以塗銷。㈣第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。二、被上訴人則以：⑴上訴人於一百零一年七月三十一日向被上訴人借款660萬元（即二筆各330萬元），同日就如附表所示之系爭不動產，及其所有雲林縣東勢鄉○○○○地○○○○段000號、○○段100號及○○段00號）各設定最高限額330 萬元之抵押權予被上訴人。若兩造間並無權債務關係存在，則上訴人豈會簽發數紙支票予被上訴人？上訴人又豈會將系爭不動產設定系爭最高限額抵押權與被上訴人？又被上訴人貸與予上訴人之款項，已依上訴人之指示將其中450萬1615 元匯至曾菁涓上海銀行帳戶，餘額則以現金交付上訴人，而上訴人迄未清償借款，是上訴人之請求自無理由。⑵曾進欽、林鳳嬌、曾菁怡、曾菁涓等人均證稱：上訴人與曾進欽之合夥工程，係使用曾菁涓設於上海銀行帳戶，而系爭借款係為支付上訴人與曾進欽之合夥工程款，足證上訴人向被上訴人借款，並指示被上訴人將450萬1615元匯入曾菁涓設於上海銀行帳戶，用以支付上訴人與曾進欽之合夥工程款，要屬無疑。至上訴人與曾進欽間合夥團體內部如何出資或分工，均無礙於上訴人與曾進欽間之合夥關係。⑶訴外人王晴瑩（下稱王晴瑩）係於一百零一年七月三十一日至被上訴人經營之金元當鋪，辦理上訴人與被上訴人間之系爭最高限額抵押權事宜，而與林鳳嬌、曾菁怡並無關係，是王晴瑩對林鳳嬌、曾菁怡無深刻印象，並無違常情。⑷被上訴人於雲林地院書狀中，即已拒絕林鳳嬌無擔保品之借款，嗣由上訴人向被上訴人借款，並提供擔保品，且從系爭最高限額抵押權設定契約書及設定登記，均載明債務人為上訴人，並由上訴人簽發支票，足認系爭借款之債務人為上訴人，要屬無疑。至上訴人陳稱被上訴人與林鳳嬌間之協商，已涵括系爭借款，並由林鳳嬌按月給付10萬元利息與被上訴人，然此係針對被上訴人與林鳳嬌間有關975萬元部分所為之協商，與系爭借款並無關聯等語，資為抗辯。於本院答辯聲明求為判決：如主文所示。三、本件不爭執事項：㈠、上訴人於一百零一年七月三十一日，以上訴人名下之系爭不動產，及雲林縣東勢鄉○○段000地號、○○段100、87地號等三筆土地，為被上訴人設定系爭最高限額抵押權以資向被上訴人借款，並於當日簽訂抵押權設定契約書等所需文件，各借款330萬元，總計660萬元。其中就上訴人所有之系爭不動產，經臺中市太平地政事務所於一百零一年八月一日收件，並於同年月六日完成最高限額抵押權設定登記，債權金額為330萬元，擔保債權種類及範圍：擔保債務人對抵押權人現在及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內，所負之債務包括借款票據；擔保債權確定期日：一百零二年一月三十日；清償日期：不定期；遲延利息及違約金均按每百元日息壹角計算；其他擔保範圍約定：債務不履行之賠償金50萬元。又上開土地及建物最高限額抵押權設定契約書所需印章、印鑑證明及簽名均為上訴人於被上訴人經營之金元當鋪所簽。㈡、上訴人曾開立並於上開借款及簽立抵押權設定契約書之同日即一百零一年七月三十一日交付如原審法院一百零三年度司拍字第二十一號卷宗內證物四所示之面額共計330萬元之六張支票，及雲林地院一百零三年度司拍字第四號卷宗內證物四所示之面額共計330萬元之九張支票，總計面額660萬元之十五張支票予被上訴人。又支票號碼CA0000000、CA8748381、CA0000000、CA0000000、CA0000000之支票（即原審法院一百零三年度司拍字第二十一號卷宗內證物四所示之支票），係經上訴人同意由曾菁怡幫上訴人簽寫金額。㈢、林鳳嬌為兆立營造股份有限公司之登記負責人，曾菁怡、曾菁涓為林鳳嬌及曾進欽之女兒，而曾進欽為林鳳嬌之配偶。上訴人認識林鳳嬌、曾進欽、曾菁怡及曾菁涓。㈣、被上訴人於一百零一年七月三十一日匯款450萬1615元至曾菁涓設於上海銀行大里分行、帳號為00000000000000號之帳戶內。㈤、上訴人並未在兆立營造股份有限公司上班，亦未擔任兆立營造股份有限公司職務。上訴人曾與曾進欽及訴外人洪旺曾合夥，並投標台灣基督長老教會忠孝路教堂（但未得標），合夥時，有借用兆立營造股份有限公司之牌照。上訴人與曾進欽僅就下列得標的工程有合夥關係：自來水公司第四區管理處「霧峰營運所辦公廳新建工程」、竹山臺大實驗林管理處「下橫街職務宿舍新建工程」，及臺中榮總「臺中榮總技能訓練中心新建建築工程」、「臺中榮總外科微創手術訓練中心增建建築工程」，上訴人與曾進欽共同向林鳳嬌借用兆立營造股份有限公司之牌照。㈥、以上事實，為兩造所不爭執，並有上訴人所提出之土地暨建物第二類登記謄本；被上訴人所提出之匯款申請書、系爭支票六張等資料為證，並經原審法院依職權調閱雲林地院一百零三年度訴字第四十六號卷影印附卷，自堪信為真實，本院自得採為判決之基礎。四、本件爭執事項：㈠、被上訴人是否曾交付330萬元予上訴人，即被上訴人於一百零一年七月三十一日匯款450萬1615元至曾菁涓帳戶，是否為上訴人向被上訴人借貸之款項？㈡、被上訴人是否曾於一百零一年七月三十一日交付現金170萬 2385元予上訴人？五、得心證之理由：上訴人主張：伊雖曾向被上訴人借款，並提供如附表所示之系爭不動產，及雲林縣東勢鄉之三筆土地各設定最高限額 330萬元之抵押權予被上訴人，且簽發數紙支票予被上訴人，然被上訴人並未交付伊所借之款項，而伊亦未指示將450 萬1615元匯至曾菁涓上海銀行帳戶等語，此為被上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：㈠、上訴人於一百零一年七月三十一日提供如附表所示之系爭不動產，並以雲林縣東勢鄉○○段000地號、○○段100、87地號等三筆土地為擔保，設定本金最高限額330萬元，擔保債權確定期日：一百零二年一月三十日；清償日期：不定期；遲延利息及違約金均按每百元日息壹角計算；其他擔保範圍約定：債務不履行之賠償金50萬元，設定系爭最高限額抵押權予被上訴人，且於當日交付以上訴人為發票人，面額合計330萬元之支票九張，及面額合計330萬元之支票六張予被上訴人等情，此有上訴人所提出之土地暨建物第二類登記謄本（見原審卷第七至十二頁），並有土地登記申請書、土地暨建築改良物抵押權設定契約書、他項權利證明書（見雲林地院一百零三年度訴字第四十六號卷第㈠宗第六十至六十一、七十、七十八至八十頁）、支票六張（見原審一百零三年度司拍字第二十一號卷第一至十一頁、本院卷第六十一、六十二頁）為證，且為兩造所不爭執，是上開事實，應堪信為真實。㈡、按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第四百七十四條第一項定有明文。是稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在（最高法院九十八年度台上字第一０四五號判決意旨參照）。據此，當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付及借貸意思表示互相一致負舉證之責任，若僅證明有金錢之交付，未證明借貸意思表示互相一致者，尚不能認為有金錢借貸關係存在（最高法院八十一年度台上字第二三七二號判決意旨參照）。㈢、上訴人主張：伊雖曾向被上訴人借款，並提供如附表所示之系爭不動產，及雲林縣東勢鄉之三筆土地各設定最高限額 330萬元之抵押權予被上訴人，且簽發數紙支票予被上訴人，然被上訴人並未交付伊所借之款項，而伊亦未指示將450 萬1615元匯至曾菁涓上海銀行帳戶等語，此為被上訴人所否認，並以前詞置辯。經查： ⑴、原審法院於一百零三年五月十三日行言詞辯論程序時，上訴人陳稱：「（法官問：原告與林鳳嬌先生有何關係？）朋友關係，林鳳嬌是兆立營造負責人，原告與林鳳嬌先生熟識，原告與林鳳嬌的先生一起借用林鳳嬌名義合夥承包工程。」等語（見原審卷第五十九頁反面）。 ⑵、又雲林地院於一百零三年四月二十八日行準備程序時，訊問證人林鳳嬌證稱：「（被告訴訟代理人問：是否為兆立營造股份有限公司負責人？）是的。」、「（被告訴訟代理人問：兆立營造股份有限公司目前是否有在使用支票？）這二年很少使用支票。」、「（被告訴訟代理人問：是否曾經跳票過，所以沒有使用兆立營造股份有限公司的票？）對，曾經跳票過。」、「（被告訴訟代理人問：目前兆立營造股份有限公司的工程款都用何人的支票在支付？）現在都沒有用支票，都是用現金電匯。」、「（被告訴訟代理人問：都自哪個帳戶電匯給下包？）有用兆立營造股份有限公司的戶頭，也有用我女兒曾菁涓的帳戶電匯。」、「（被告訴訟代理人問：〈請法官提示被證一匯款單〉曾菁涓在上海銀行大里分行的帳戶是否就是證人用來支付兆立營造股份有限公司工程款的帳戶？）對。」、「（被告訴訟代理人問：證人是否記得一百零一年七月三十一日有去位在台中市○區○○路○段000號的金元當鋪？）日期我忘記了，但是我有去那裡借錢。」、「（被告訴訟代理人問：〈請法官提示他項權利證明書、抵押權設定契約書〉張火生在雲林縣東勢鎮○○段00號等三筆土地，他將這三筆土地設定給高榮寬，是否妳拜託他的？）‧‧‧我並沒有拜託他，是他去向金元當鋪借錢，他是與我先生合夥營造生意，用我女兒的帳戶。」、「（被告訴訟代理人問：原告使用妳哪一個女兒的哪一個帳戶？）就是使用曾菁涓上海銀行大里分行的帳戶。」、「（被告訴訟代理人問：他與妳先生合夥什麼生意？）就是營造生意。」、「（原告訴訟代理人問：與一百零一年七月三十一日的借款是否有關係？）日期我不知道，但他確實有去金元當鋪借過錢，當時我先生沒有與他一起去。」、「（原告訴訟代理人問：錢是何人去借的？）張火生去借的‧‧‧」、「（原告訴訟代理人問：妳說原告是使用妳女兒曾菁涓的帳戶，妳是否清楚知道哪筆借款有使用到曾菁涓的帳戶？）‧‧‧因為張火生借的錢都匯到我女兒曾菁涓的戶頭，應該是他去金元借的錢全部都是匯到曾菁涓的戶頭，因為他們合夥在做事情，都是張火生在出資金，我先生則是出技術‧‧‧」、「（原告訴訟代理人問：何以證人知道全部向金元借的錢都是匯到曾菁涓的戶頭？）因為我也有在場。」、「（法官問：證人是何時在場？）張火生去金元借錢，有時候我也有在場，張火生去金元借了好幾次。」、「（原告訴訟代理人問：由張火生出資金，妳先生都不用出資金？）他們就是講好，由張火生出資金，我先生則是出技術。」、「（原告訴訟代理人問：證人的意思是說用妳女兒的帳戶借錢，是由張火生與妳先生講好的？）對。」、「（法官問：是否因台中長老教會工程，才由張火生與妳先生合夥？還是有很多件的工程在合夥？）他們總共合夥三件工程，但台中長老教會的工程並沒有標到‧‧‧」、「（法官問：此次張火生用東勢的土地去借錢的事情，證人是否知道？）張火生用土地去向高榮寬借錢的事情，我是知道。」、「（法官問：是否很多次？）借錢是很多次，但用東勢的土地好像只有一次‧‧‧」、「（法官問：但是有講好，借好的錢就匯到妳女兒的戶頭？）對。」、「（法官問：何以證人會知道這部分？）因我女兒的帳戶都是用來支付工程款的。」等語（見雲林地院一百零三年度訴字第四十六號卷第㈠宗第一一四至一一七頁）。⑶、另於一百零三年七月十日行準備程序時，分別訊問證人曾菁涓證稱：「（法官問：有無在兆立營造公司工作？）目前沒有，之前我是兆立營造公司的股東，但僅有掛名，並沒有負責工作。」、「（法官問：兆立營造公司的帳務由何人負責？）由我姐姐曾菁怡負責。」、「（法官問：兆立營造公司有無使用妳的帳戶？）有。」、「（法官問：是妳自己去跑銀行，還是由曾菁怡去處理？）我將提款卡、存摺及印章交給曾菁怡，並同意由曾菁怡去使用。我只是掛名股東，並沒有負責兆立營造公司的工作，只是開立帳戶提供兆立營造公司使用。」、「（法官問：何以兆立營造公司會使用妳的帳戶，而非使用曾菁怡的帳戶？）因當時我母親林鳳嬌信用破產，所以不能使用她自己的帳戶，我姐姐曾菁怡及父親曾進欽也是信用破產，也無法再使用他們自己的帳戶，所以才使用我的帳戶。」、「（法官問：是否認識張火生？）認識，他是爸爸的朋友‧‧‧他有與我爸爸一起合夥。」等語（見雲林地院一百零三年度訴字第四十六號卷第㈡宗第五頁正反面）；證人曾菁怡亦證稱：「（原告訴訟代理人複代理人問：有無在兆立營造公司上班？）有。」、「（原告訴訟代理人複代理人問：擔任何職務？）會計及行政助理。」、「（原告訴訟代理人複代理人問：：兆立營造公司的財務是否由妳處理？）給付工程款不是由我負責，我只負責記工地的帳，也就是工地送來的計價單我會審查，也負責跑郵局及銀行轉帳，有時我也要跑工地‧‧‧。」、「（原告訴訟代理人複代理人問：證人說負責記帳，給付工程款給付給何人是否清楚？）清楚。」、「（原告訴訟代理人複代理人問：所以張火生並沒有經手兆立營造公司的財務？）沒有。但是他會看帳，也會知道付款給誰。」、「（原告訴訟代理人複代理人問：證人是否知道張火生與曾進欽有合夥關係？）知道，他們是合夥人。」、「（原告訴訟代理人複代理人問：針對哪些工程合夥？）竹山下橫街職務宿舍工程、霧峰自來水公司工程、台中榮總工程。」、「（原告訴訟代理人複代理人問：一百零一年七月三十一日有無與張火生一起去金元當鋪？）‧‧‧但是有時會由我及張火生和母親三個人一起去，有時則是由我母親與張火生一起去，有時則由張火生自己去。」、「（法官問：張火生拿土地去借款、抵押的那一天，證人是否有一起去金元當鋪？）‧‧‧張火生拿土地去抵押借款那天我有去。」、「（法官問：母親林鳳嬌是否有一起去？）有，我知道當時是拿東西去借款‧‧‧我到了現場才知道是土地‧‧‧。」、「（原告訴訟代理人複代理人問：張火生拿土地去金元當鋪抵押，僅有一次嗎？）據我所知就只有那一次‧‧‧他有拿土地去抵押，當時我在場‧‧‧」、「（原告訴訟代理人複代理人問：在此之前張火生是否有拿土地去金元當鋪抵押借款？）拿土地去抵押借款我只知道我在場的那一次。」、「（原告訴訟代理人複代理人問：證人是否知道張火生當天去金元當鋪的目的？）我知道我們當天去就是要借錢，當時好像要給人家工程款。」、「（法官問：與張火生合夥的是曾進欽，何以是由林鳳嬌與張火生一起去金元當鋪？）因為是我們公司出面代表標這個工程，開的票又是我妹妹曾菁涓的名字，兆立營造公司的帳務是我母親在處理，所以才由我母親去處理。」、「（法官問：是否知道錢如何借？）最主要是我媽媽與張火生一起去那邊與高榮寬談。」、「（法官問：款項後來何以是入曾菁涓的帳戶？）因為支票是開曾菁涓的名義。」、「（原告訴訟代理人複代理人問：兆立營造公司經手財務之人是否為林鳳嬌？）若經手財務指的是給付工程款的意思的話，是我母親林鳳嬌及張火生都有。會去金元當鋪的話，都是我母親及張火生會一起去，有時張火生也會自己去。」、「（被告訴訟代理人問：〈請法官提示鈞院卷第一０四頁〉依該帳戶進出明細一百零一年七月三十一日有進一筆450萬1615元，這筆進帳是從哪裡來？）從高榮寬那邊來。」、「（被告訴訟代理人問：是不是用來兌現曾菁涓的票據？）基本上是這樣，因為去高榮寬那邊，就是要借款來兌現開出去的票。」、「（法官問：此次拿土地借款並不是第一次合作，之前也是用土地借款嗎？）是的，之前就有合作過了，之前不是用土地借款，是開票。」、「（法官問：之前借款金額是否有這麼大筆？）之前沒有借過這麼大筆的金額，幾乎都是100出、50、60 這樣借，沒有像這一次借3、400萬元這麼大筆。」、「（被告訴訟代理人問：張火生拿土地向高榮寬借款那一次，妳有無全程在場？）我有在場。」、「（被告訴訟代理人問：知否為什麼高榮寬會把出借的款項匯入曾菁涓上海銀行大里分行的戶頭內？）因當時就是開曾菁涓的支票。」、「（被告訴訟代理人問：將借款匯入曾菁涓上開帳戶，是由誰要求高榮寬這樣做的？）我想我母親及張火生他們二個人都有說要匯入曾菁涓的戶頭內。」等語（見雲林地院一百零三年度訴字第四十六號卷第㈡宗第六至十頁）；證人曾進欽則證稱：「（原告訴訟代理人複代理人問：認不認識張火生？）認識。」、「（原告訴訟代理人複代理人問：林鳳嬌是兆立營造公司的負責人？）是的。」、「（原告訴訟代理人複代理人問：他在公司經手什麼職務？）她是公司的負責人，統籌公司所有的業務及財務。」、「（原告訴訟代理人複代理人問：給付工程款的部分也由她負責？）是的。給付工程款她都親手負責，從款項要付給誰，負責現場管理員那裡有工程工地計價單，由張火生簽核後，由技師簽核，再送到負責人林鳳嬌處開出支票，再送到公司會計曾菁怡處作帳。」、「（原告訴訟代理人複代理人問：有何證據可以證明張火生有簽核？）公司會計帳中都有張火生的簽核，我今天帶來的帳冊中就可以看出來了，全部都有張火生的簽核。」、「（原告訴訟代理人複代理人問：帳目上張火生簽名的欄位是工務主管，所以他簽核的目的是否要讓他知道工程的進度？）不是，是由他簽章以後，公司再核章‧‧‧他是工地的負責人，不論是工地的工務管理、財務管理都由他一個人負責，每筆小包的請款都要經過他簽核，我們這裡才能有覆核的動作‧‧‧沒有他的簽章我就不會做會計帳出去，甚至他沒有簽核，我都會將帳目擋下來，經過他看過之後，我才會簽章。」、「（原告訴訟代理人複代理人問：張火生簽核知道之後，是否還要送林鳳嬌核准？）張火生簽核以後，林鳳嬌只是開出支票。」、「（原告訴訟代理人複代理人問：縱使張火生有簽核，但最後林鳳嬌如果不允許以支票支付工程款，是否兆立營造公司就不會給付？）張火生簽過的，我們都會准，除非張火生不簽，我們這邊就不會准‧‧‧沒有他的簽章，我們這邊就不會開出傳票給付工程款。」、「（法官問：何以兆立營造公司這麼尊重張火生？與張火生的合作關係是如何？）因為他是出資者，我與他合夥，我只是土木技師。」、「（法官問：所以張火生在工地現場管理所有的事務？）是的，包括現場的派工也是他處理，張火生不只出資，也都在現場管理。」、「（原告訴訟代理人複代理人問：約定的出資額如何計算？）我那段期間已欠他470萬元，我們二人合夥去標工程，我對他說我沒有資金，我只是以技術與他合夥，我除了對圖面進行解釋以及對工程進行指導外，其他所有的資金都是由他支出，他也同意‧‧‧」、「（原告訴訟代理人複代理人問：合夥期間你有無經手財務？）沒有。我只是管理工務方面，財務方面有會計、張火生及公司的負責人在處理。」、「（原告訴訟代理人複代理人問：合夥期間有無使用曾菁涓帳戶的款項支付工程款？）有。」、「（原告訴訟代理人複代理人問：一百零一年七月三十一日有無與張火生一起去金元當鋪？）‧‧‧都是負責人林鳳嬌與張火生還有曾菁怡一起去的，我沒有在管錢，都是林鳳嬌在處理‧‧‧」等語（見雲林地院一百零三年度訴字第四十六號卷第㈡宗第十頁反面至十三頁反面）。 ⑷、再於一百零三年十二月十五日行準備程序時，訊問證人曾菁怡復證稱：「（法官問：張火生有做你們的工程嗎？）他們有合作。」、「（法官問：是用兆立營造去投標的，由原告與妳父親去做？）對。」、「（法官問：原告張火生與妳父親合作的工程，帳目由何人做？）工程款由我作，若有匯錢進來，我這裡會紀錄。」、「（法官問：當天妳看到什麼情況？）當天是我、我媽媽、張火生及張火生的太太四個人都有去高榮寬先生那裏，向高先生借錢。」、「（法官問：就是以你們的票款金額去借款，而不是以一個整數去借錢？）是的，不是以一個整數借錢。」、「（法官問：當天匯多少錢進來？）應該是400多萬吧。」、「（法官問：〈提示本院卷壹第二十五頁〉匯款金額是否為450萬1615元？）是。」、「（法官問：高榮寬錢如何給你們？）就匯到我妹妹的帳戶。」、「（法官問：所以除了匯450萬1615元外，還有匯其他的款項？）沒有，那一次應該只有匯400多萬。」、「（法官問：有無現場給現金？）沒有。」、「（法官問：現場妳有無看到高榮寬拿現金給妳媽媽或是給張火生或是給張火生的太太？）沒有，就是用匯錢的。」等語（見雲林地院一百零三年度訴字第四十六號卷第㈢宗第五十四至五十六頁反面）。 ⑸、基上，依證人曾進欽、林鳳嬌、曾菁怡、曾菁涓上開證詞，可知上訴人與曾進欽合夥三件工程，上訴人清楚工程款支付之金額及對象，及工程款之支付乃係使用曾菁涓之帳戶等情，證述互核一致，此並有存證信函、律師函、總結算明細表、總結算表、工程估驗單、試算表附卷可稽（見雲林地院一百零三年度訴字第四十六號卷第㈡宗第二十四至二十七、二十九至一０三頁），從而足堪信證人曾進欽、林鳳嬌、曾菁怡、曾菁涓上開所為之證述，應屬真實。又依證人曾菁怡所製作之上訴人匯入款明細所示，上訴人自九十九年八月二十七日起至一百零一年十月三十一日止，至少匯入2905萬1455元用以支付履約保證金、工程材料費、辦公用具、空污費等情（見雲林地院一百零三年度訴字第四十六號卷第㈡宗第三十五頁），益徵證人林鳳嬌證稱：上訴人與曾進欽合夥營造工程，由上訴人負責資金等證述，應非虛妄。 ⑹、另雲林地院分別於一百零三年四月二十八日、同年十二月十五日行準備程序時，訊問證人林鳳嬌證稱：「（被告訴訟代理人問：證人是否記得一百零一年七月三十一日有去位在台中市○區○○路○段000號的金元當鋪？）日期我忘記了，但是我有去那裡借錢。」、「（被告訴訟代理人問：〈請法官提示他項權利證明書、抵押權設定契約書〉張火生在雲林縣東勢鎮○○段00號等三筆土地，他將這三筆土地設定給高榮寬，是否妳拜託他的？）他說有土地在故鄉東勢厝的祖厝，但地號我不知道‧‧‧是他去向金元當鋪借錢，他是與我先生合夥營造生意，用我女兒的帳戶。」等語（見雲林地院一百零三年度訴字第四十六號卷第㈠宗第一一四頁反面至一一五頁）；「（法官問：一百零一年七月三十一日有拿台中與東勢的土地去設定抵押權的事情，證人是否知道？）知道。」、「（法官問：當天是否有到場？）有。」、「（法官問：是什麼時間去的？上午、中午還是下午？）接近中午吧‧‧‧應該是中午前。」、「（法官問：當天有在場講什麼事情？）當天就是我、我女兒、張火生、張火生的太太，還有一位女生的代書在場，講設定抵押的事情。」、「（法官問：代書是與你們一起到的嗎？）沒有。代書比較慢才到。」、「（法官問：你們向高榮寬借錢，除了設定抵押權，還有提供什麼資料嗎？）還有支票。」、「（法官問：是誰寫的？）是張火生將支票拿出來，要我女兒曾菁怡當場寫、當場蓋章。」、「（被告訴訟代理人問：妳說代書費太高的時候，代書有無在場？）有。我想起來了，那個代書還有帶一個小孩子去。」、「（法官問：請問證人林鳳嬌，妳看到的該名小孩子幾歲？）會走路、會跑了，應該是三、四歲或是二、三歲。」等語（見雲林地院一百零三年度訴字第四十六號卷第㈢宗第四十六至五十三頁），核與證人曾菁怡於一百零三年七月十日、同年十一月六日所為證稱：「（原告訴訟代理人複代理人問：一百零一年七月三十一日有無與張火生一起去金元當鋪？）日子我忘記了，但是有時會由我及張火生和母親三個人一起去，有時則是由我母親與張火生一起去，有時則由張火生自己去。」、「（法官問：張火生拿土地去借款、抵押的那一天，證人是否有一起去金元當鋪？）特定的日子我忘記了，但是張火生拿土地去抵押借款那天我有去。」、「（法官問：母親林鳳嬌是否有一起去？）有，我知道當時是拿東西去借款，但我不知道拿什麼去抵押，我到了現場才知道是土地，但也不知道拿哪裡的土地去抵押。」、「（原告訴訟代理人複代理人問：張火生拿土地去金元當鋪抵押，僅有一次嗎？）據我所知就只有那一次‧‧‧他有拿土地去抵押，當時我在場‧‧‧」、「（原告訴訟代理人複代理人問：證人去的那一天，辦理抵押的代書助理是男生還是女生？）當時在場的有我、我母親、高榮寬、張火生、張火生的太太。我知道後來有一個女生進來‧‧‧」、「（原告訴訟代理人複代理人問：證人是否知道張火生當天去金元當鋪的目的？）我知道我們當天去就是要借錢，當時好像要給人家工程款。」、「（法官問：與張火生合夥的是曾進欽，何以是由林鳳嬌與張火生一起去金元當鋪？）因為是我們公司出面代表標這個工程，開的票又是我妹妹曾菁涓的名字，兆立營造公司的帳務是我母親在處理，所以才由我母親去處理。」、「（法官問：是否知道錢如何借？）最主要是我媽媽與張火生一起去那邊與高榮寬談。」、「（法官問：款項後來何以是入曾菁涓的帳戶？）因為支票是開曾菁涓的名義。」、「（被告訴訟代理人問：〈請法官提示鈞院卷第一０三頁上海銀行大里分行函文〉曾菁涓在該行帳號為0000000000000號的存摺、印鑑章及提款卡是由誰保管？）存摺及印鑑章、提款卡有時在我母親那裡，有時若要跑銀行的話則在我這裡。」等語（見雲林地院一百零三年度訴字第四十六號卷第㈡宗第六至九頁）；「（法官問：何以要匯到曾菁涓的帳戶？）因為所有工程款的支票都是開曾菁涓的名義。」、「（法官問：妳當天幾點到金元當鋪？）將近中午。」、「（法官問：那位小姐走進來做何事？）‧‧‧我知道她有拿文件進來，有蓋印章、有核對一些文件。」、「（法官問：〈提示本院卷壹第三十九至四十一頁、台中地院一百零三年度司拍字第二十一號六張支票〉有哪幾張是妳開的）一百零三年度司拍字第二十一號第一頁第一、二張，面額各為61萬元；第二頁第一、二、三張，面額各為61萬元；鈞院卷第四十一頁第二、三張，面額各為62、65萬。」、「（法官問：支票是現場開的嗎？）是現場開的，我支票都是現場開的，但支票是由張火生拿給我，叫我開的。」、「（法官問：上面的金額是421萬多元，與那天匯的450萬多元不一樣？）是，但還有一些公司的勞健保、工程的零用金也是要從這裡付。」等語（見雲林地院一百零三年度訴字第四十六號卷第㈢宗第五十七至五十九頁），大致相符。再參以兆立營造公司於一百零一年七月三十一日因合夥工程共需支付票款二十六張，金額高達421萬2844元，此有應付票款明細在卷可稽（見雲林地院一百零三年度訴字第四十六號卷第㈡宗第一０九頁），是兆立營造公司於一百零一年七月三十一日就合夥工程確有資金需求，上訴人亦自承部分交予被上訴人之支票係委託曾菁怡代為書寫金額等語（見雲林地院一百零三年度訴字第四十六號卷第㈠宗第一一一頁），衡諸常情，就提供被上訴人擔保之支票，發票人既為上訴人，若與合夥工程無關，自與兆立營造公司無涉，當無委由擔任兆立營造公司會計之曾菁怡代筆之理，是認林鳳嬌、曾菁怡證稱：於一百零一年七月三十一日上訴人前往被上訴人經營之金元當鋪，目的係向被上訴人借款以支付其間之合夥工程票款，故當場指示被上訴人將錢匯入曾菁涓之上海銀行帳戶等語，應屬可信。 ⑺、至證人王晴瑩雖於雲林地院證稱：抵押權設定當場，上訴人無人陪同，且伊係於一百零一年七月三十一日上午十一時三分、四十分、四十九分領到如附表所示三筆土地及四筆臺中房地之電子謄本，依伊作業習慣，不會趕在中午時間前往客戶那裡簽契約等語（見雲林地院一百零三年度訴字第四十六號卷第㈠宗第五十二頁；第㈢卷第四十一至四十五、五十二至五十三、五十九頁反面），此與林鳳嬌、曾菁怡所為之證述不一，然王晴瑩則係分別於一百零三年三月二十四日、同年十二月十五日先後至雲林地院作證時，距抵押權設定契約書製作時之一百零一年七月三十一日已有一年八個月、二年四個月之久，於此期間經手案件不計其數，則伊是否能清楚記憶本件辦理過程情節，即非無疑，且王晴瑩亦證稱伊於金元當鋪之作業時間僅需十分鐘（見雲林地院一百零三年度訴字第四十六號卷第㈢卷第四十四頁），且伊作業重點係在確認雙方是否為契約當事人本人，是否確有設定抵押權之意思，之後即簽名、用印，則於時間有限之情形下，對於非關作業重點之旁枝末節，是否為其注意範圍，能否如實記憶，顯有疑問。相較於此，為解決當日到期之高額工程款支票，與上訴人一同前往被上訴人所經營之當鋪借款，且被上訴人一反常情，要求提供不動產及支票供擔保之林鳳嬌、曾菁怡，其經驗當更深刻而能清楚記憶，故認王晴瑩之上開證述，應係時日久遠、業務繁忙之故而記憶錯誤，自無可採。 ⑻、又證人王晴瑩於雲林地院證稱：抵押權設定契約書要簽約前，我有確認上訴人要設定抵押權，其上上訴人的印文是上訴人交給我的，簽名則是上訴人親簽。用完印之後，抵押權設定契約書由我們保管，再直接送地政事務所，因案件在雲林，我們事務所要排時間到雲林辦理，所以抵押權設定契約書是於一百零一年八月六日才送件至地政事務所。在系爭抵押權設定契約書上用完印後，一直到送件以及到目前為止，上訴人均未曾向我們表示有借款不存在之情事等語（見雲林地院一百零三年度訴字第四十六號卷第㈠宗第五十頁反面至五十五頁；第㈢卷第四十一至四十五、五十二至五十三、五十九頁反面），可知上訴人於一百零一年七月三十一日起至同年八月八日止，並未向證人王晴瑩反應沒借到錢，要求停止設定抵押權。就此，上訴人雖陳稱伊提供土地設定抵押權後，因考量被上訴人之利息很高，故打消借款念頭，此外因考量日後仍可借款，故未急於取回支票，只將支票之發票日塗掉等語。惟查，上訴人亦稱在本次設定抵押權之前，亦曾向被上訴人借款，當時只有提供支票即可借款，待清償時，被上訴人會返還支票，此外取得借款時，並無簽收任何收據等語（見雲林地院一百零三年度訴字第四十六號卷第㈢卷第三十七頁反面），則上訴人既曾以支票向被上訴人借款之經驗，理應知悉支票即可作為借款證明，則伊於簽發總金額高達660萬元之支票交付予被上訴人後，於未取得借款時，焉可能輕忽而未取回支票？且未及時要求證人王晴瑩停止辦理抵押權之設定？是上訴人陳稱：伊因考量日後仍可借款，故未急於取回支票，只將支票之發票日塗掉等語，顯有違常情，不足採信。 ⑼、上訴人主張：伊未保管使用曾菁涓之上海銀行帳戶，豈可能指示被上訴人將款項匯入等語。然如上認定，本件借款之目的，係為支付合夥工程之工程款，而合夥工程之款項支付，依上開證人曾進欽、林鳳嬌、曾菁怡之證述，上訴人雖會經手，但實際帳目付款係由曾菁怡處理，則將借款匯入曾菁怡保管使用之上海銀行帳戶，並無不合理之處，是上訴人此部分主張，不足採信。上訴人又主張：曾菁怡所作之上訴人匯入款明細（見雲林地院一百零三年度訴字第四十六號卷第㈡宗第三十五頁），並未記錄一百零一年七月三十一日由被上訴人所匯入之450萬1615元，可見該筆借款並非上訴人所借等語。然此部分，證人曾菁怡於雲林地院證稱：在上訴人匯入部分，沒有被上訴人所匯450萬1615元這筆金額紀錄，是因為該明細表，只記上訴人以他的名義或是以他親戚的名義匯到曾菁涓的帳戶裡的金額，至於被上訴人那裡匯來的就沒有記等語（見雲林地院一百零三年度訴字第四十六號卷第㈢宗第五十五頁反面至五十六頁），足見上開匯入款明細乃係曾菁怡依其認知作帳，且其所製作之帳目表並未經上訴人或被上訴人會同確認，曾菁怡之上開認知，亦未經上訴人或被上訴人認同，是尚不得僅因曾菁怡未將被上訴人所匯入之450萬1615元列入上訴人匯入款明細，即認該筆匯款非被上訴人依上訴人指示所匯，而上訴人復未舉證證明上開款項非被上訴人所匯，從而上訴人上開部分主張，為不足取。上訴人再主張：林鳳嬌及被上訴人均承認，林鳳嬌因本件借款與被上訴人債務協商，並每個月繳付10萬元給被上訴人，足認本件借款與上訴人無關等語，惟就此部分，被上訴人以林鳳嬌、兆立營造公司於一百零一年六月十一日所共同簽發面額975萬元支本票為證（見本院卷第五十二頁），是被上訴人與林鳳嬌所為之債務協商，核與上訴人與被上訴人間之本件訴訟無關，而上訴人復未舉證以證其詞，從而上訴人上開部分主張，亦無可取。上訴人復主張：被上訴人既經營當鋪業，而依一般之民間借貸習慣，被上訴人於一百零一年七月三十一日即撥款予曾菁涓，卻於同年八月八日始完成抵押權設定登記，顯違反常理等語，惟查，本院於一百零四年六月十八日以104中分文民群決104上226字第06952號函請中華民國銀行商業同業公會全國聯合會說明銀行辦理不動產設定最高限額抵押借款之具體流程及未設定最高限額抵押權登記完成之前即撥款相關疑義，經該會於同年七月八日以全授字第0000000000A號函覆，載明：「查銀行辦理不動產設定最高限額抵押貸款之流程，主管機關及本會尚無統一規範，悉依各銀行內部實務作業規範辦理，實務上，銀行通常係於設定最高限額抵押權登記完成後，再行撥款。至於個案是否有特殊情形考量，建議仍請洽詢案關銀行。」等語（見本院卷第六十三頁），而查被上訴人經營當鋪業，於上訴人向被上訴人借款時，除有系爭最高限額抵押權之設定外，尚有上訴人所簽發並交付十五張支票，以供擔保，是被上訴人既已收執上訴人所交付之十五張支票，且上訴人亦簽署抵押權設定之相關文件，並將相關文件交由地政士辦理登記事宜，為此，被上訴人於受雙重保障之情況下，即依照上訴人指示將款項匯至曾菁涓帳戶，洵符常理，從而上訴人上開部分主張，亦難謂可取。 ⑽、基上，被上訴人於一百零一年七月三十一日匯至曾菁涓帳戶之450萬1615元，係依據與上訴人間之借貸關係，所為之借款交付，應堪認定。㈣、至被上訴人辯稱：伊借款予上訴人之金額為660萬元，除電匯450萬1615元至曾菁涓上海銀行帳戶外，另於當日交付現金170萬2385元給上訴人等語，此為上訴人所否認。經查，證人林鳳嬌於雲林地院證稱：一百零一年七月三十一日到被上訴人金元當鋪借款時，就說好錢用匯的，沒有給我現金，也沒有給上訴人或曾菁怡或上訴人的太太現金，全部都是用匯款的等語（見雲林地院一百零三年度訴字第四十六號卷第㈢宗第四十七頁反面至四十八頁），核與證人曾菁怡證述相符（見雲林地院一百零三年度訴字第四十六號卷第㈢宗第五十六頁），亦與證人王晴瑩證稱：當天現場沒有看到現金等語一致（見雲林地院一百零三年度訴字第四十六號卷第㈢宗第四十四頁反面），而被上訴人復未舉證明確有交付現金170萬2385元，是被上訴人辯稱：伊另以現金交付170萬2385元，要無可採。被上訴人辯稱伊另有交付現金170萬2385元予上訴人固不可採，惟上訴人仍有向被上訴人借款450萬1615 元之事實，因主債權不消滅，其為擔保之從權利即系爭最高限額抵押權自不消滅，故仍不應予塗消。六、綜上所述，被上訴人實際已交付上訴人之借款450萬1615元，而上開借款債權確實存在，且系爭最高限額抵押權擔保之債權總金額為330萬元，然上訴人對上開450萬1615元債務迄未清償，是上訴人請求確認系爭最高限額抵押權所擔保之債權不存在，並請求被上訴人應將系爭最高限額抵押權登記予以塗銷，於法無據，不應准許。是則原審為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合。上訴論旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及舉證，與判決結果不生影響，爰不另一一論述。八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。中華民國 104 年 9 月 23 日民事第六庭審判長法官陳賢慧法官張國華法官盧江陽以上正本係照原本作成。上訴人得上訴。如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。書記官廖家莉中華民國 104 年 9 月 24 日附表： ┌─┬───────────────────────┬─┬─────┬──────┐ │編│ 土地坐落 │地│ 面積 │ 權利 │ │ ├───┬────┬───┬───┬──────┤ ├─────┤ │ │號│ 市 │鄉鎮市區│ 段 │小段 │ 地號 │目│ 平方公尺 │ 範圍 │ ├─┼───┼────┼───┼───┼──────┼─┼─────┼──────┤ │１│臺中 │太平區 │和平段│ │914 │建│91 │全部 │ ├─┼───┼────┼───┼───┼──────┼─┼─────┼──────┤ │２│臺中 │太平區 │壽平段│ │652 │建│87 │全部 │ └─┴───┴────┴───┴───┴──────┴─┴─────┴──────┘ ┌─┬──┬───────┬────────┬────────────┬────┐ │編│ │ │ │建物面積（平方公尺） │ 權利 │ │ │ │基地坐落│建築式樣主要材 ├──────┬─────┤ │ │ │建號│--------------│ │樓層面積 │附屬建物主│ │ │ │ │門牌號碼│料及房屋層數 │ │要建築材料│ │ │號│ │ │ │合計 │及用途 │ 範圍 │ ├─┼──┼───────┼────────┼──────┼─────┼────┤ │１│193 │臺中市太平區和│2層加強磚造 │一層32.94 │ │全部 │ │ │ │平段914地號 │ │二層45.60 │ │ │ │ │ ├───────┤ │騎樓12.60 │ │ │ │ │ │臺中市太平區鵬│ │合計91.14 │ │ │ │ │ │儀路60號 │ │ │ │ │ ├─┼──┼───────┼────────┼──────┼─────┼────┤ │ │ │臺中市太平區壽│3層鋼筋混凝土造 │一層42.08 │陽台14.78 │全部 │ │ │ │平段652地號 │ │二層55.19 │ │ │ │ │484 ├───────┤ │三層55.19 │ │ │ │２│ │臺中市太平區中│ │騎樓14.70 │ │ │ │ │ │平九街78號 │ │突出物5.01 │ │ │ │ │ │ │合計172.17 │ │ │ ├─┴──┴───────┴────────┴──────┴─────┴────┤ │ │ └───────────────────────────────────────┘

臺灣高等法院臺中分院104年度上字第226號

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