臺灣高等法院 臺中分院104年度上字第450號

• 裁判案由: 履行契約
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 105 年 03 月 16 日

臺灣高等法院臺中分院民事判決　104年度上字第450號
上　訴　人　宸興股份有限公司
法定代理人　胡紹禹
被上訴人　　苗栗縣後龍鎮公所
法定代理人　朱秋隆
訴訟代理人　莊春秋
李易修
陳秀治
李世才律師

上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於民國104年8月31日臺灣苗栗地方法院104年度訴字第241號第一審判決提起上訴，本院於民國105年2月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人給付超過玖拾伍萬叁仟元本息部分，及訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
上訴人其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔二分之一，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：兩造前於民國九十七年二月十四日簽訂苗栗縣後龍鎮公園化公墓委託經營契約書（下稱系爭契約書），約定被上訴人之公園化公墓殯葬相關業務委由上訴人對外經營。嗣於一百年二月十五日再簽訂合約補充，約定上訴人應按年給付被上訴人權利金，總計新台幣（下同）953萬元。
復於一百零一年十二月六日續簽訂增訂合約書（下稱系爭增約書），約定上訴人應於水土保持計畫及建築執照審核案件通過後四十五日內開工，完工期限為六個月，完工後四十五天內申請門牌及使用執照。上開各段期程若有延宕，上訴人均應按日負擔權利金千分之3違約金（即2萬8590元），惟合計以權利金20%為上限（即190萬6000元）。詎系爭增約書所稱之水土保持計畫，業於一百零二年十二月二十七日通過，上訴人應於四十五天內開工，縱以工作天計算六個月工期，至遲一百零三年十月二十七日前必須完工，然上訴人卻一再延宕，截至一百零四年四月二十日本件訴訟繫屬前，仍未依約履行，依系爭增約書約定之違約罰金額已超過約訂上限190萬6000元，屢經催討，上訴人猶置之不理，爰依系爭增約
書約定違約罰之法律關係，請求上訴人給付違約罰金額190
萬6000元等語。起訴聲明求為判決：㈠上訴人應給付被上訴人190萬6000元，及自支付命令聲請狀繕本送達之翌日起至
清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡訴訟費用由上訴人負擔。於本院答辯聲明求為判決：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、上訴人則以：⑴被上訴人就系爭契約書之簽訂，惡意隱瞞違反政府採購法第九十九條規定之公開甄選程序，是兩造間所簽訂之系爭契約書，已違反上開強制規定，自屬無效，從而被上訴人自不得以系爭增約書約定之違約罰，請求上訴人給付違約金。且若非被上訴人惡意隱瞞違反政府採購法第九十九條之規定，則上訴人亦不致於花費時間、勞力、費用施作苗栗縣後龍鎮公所納骨塔設施興建工程（下稱系爭工程），是被上訴人於明知其對上訴人負損害賠償責任情形下，竟反而向上訴人請求違約金罰款，自屬權利濫用。另縱認上訴人應給付被上訴人違約金，然被上訴人請求之違約金，亦屬過高，應予酌減。⑵又被上訴人曾於一百零三年七月二十八日以後鎮○○○0000000000號函，同意上訴人依民間習俗遷移土地公神像，是上訴人於施作系爭工程，依民間習俗於同年八月一日遷移並正式開工，從而系爭工程之開工日，應以一百零三年八月一日起算，並非被上訴人所稱之一百零二年十二月二十八日。再上訴人從一百零三年八月一日起至一百零四年四月十六日止之系爭工程施工期間，尚有四十八日因下雨而無法施工，自屬不可抗力而不得計入施工期間等語，資為抗辯。於本院上訴聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在原審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
三、本件不爭執事項：
㈠、兩造前於九十七年二月十四日簽訂系爭契約書，約定被上訴人之公園化公墓殯葬相關業務委由上訴人對外經營。嗣於一百年二月十五日再簽訂合約補充，約定上訴人應按年給付被上訴人權利金，總計953萬元。復於一百零一年十二月六日
續簽訂增訂系爭增約書，約定上訴人應於水土保持計畫及建築執照審核案件通過後四十五日內開工，完工期限為六個月，完工後四十五天內申請門牌及使用執照；上開各段期程若有延宕，上訴人均應按日負擔權利金千分之3違約金，惟合
計以權利金20%為上限。
㈡、以上事實，為兩造所不爭執，並有被上訴人所提出之系爭契約書、合約補充、系爭增約書等資料為證，自堪信為真實，本院自得採為判決之基礎。
四、本件爭執事項：
㈠、被上訴人得否依系爭增約書之約定，請求上訴人給付違約金190萬6000元？
㈡、兩造簽訂系爭契約書之苗栗縣後龍鎮公所納骨塔設施興建工程事項即系爭工程，上訴人抗辯違反政府採購法第九十九條規定之公開甄選程序？如是，其效力為何？
㈢、系爭違約金之性質為何？上訴人抗辯違約金過高是否有理由？
五、得心證之理由：
㈠、被上訴人主張：兩造前於九十七年二月十四日簽訂系爭契約書，約定伊之公園化公墓殯葬相關業務委由上訴人對外經營，嗣於一百年二月十五日再簽訂合約補充，約定上訴人應按年給付伊權利金，總計953萬元，復於一百零一年十二月六
日續簽訂增訂系爭增約書，約定上訴人應於水土保持計畫及建築執照審核案件通過後四十五日內開工，完工期限為六個月，完工後四十五天內申請門牌及使用執照；上開各段期程若有延宕，上訴人均應按日負擔權利金千分之3違約金，惟
合計以權利金20%為上限等情，此為上訴人所不爭執，並有
被上訴人所提出之系爭契約書、合約補充、系爭增約書各一份為證（見原審支付命令卷第七至十七頁），堪認被上訴人之上開主張，應堪信為真實。
㈡、被上訴人再主張：依系爭增約書所載之水土保持計畫，業於一百零二年十二月二十七日通過，上訴人應於四十五天內開工，縱以工作天計算六個月工期，至遲一百零三年十月二十七日必須完工，然上訴人卻一再延宕，截至一百零四年四月二十日本件訴訟繫屬前，依系爭增約書約定之違約罰金額已超過約訂上限190萬6000元等語；上訴人則辯稱：被上訴人
隱瞞違反政府採購法第九十九條規定之公開甄選程序，應屬無效，以致系爭工程完成後，伊無法取得苗栗縣政府之啟用許可等語。經查：
１、上訴人抗辯：被上訴人隱瞞違反政府採購法第九十九條規定之公開甄選程序，應屬無效等語。惟查，按政府採購法係為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質而制定，乃政府機關、公立學校、公營事業或受政府機關等補助一定金額之法人或團體辦理採購時，使政府採購程序回歸市場競爭機制所應遵守之規範，該法復未就政府機關立於私法主體地位從事私經濟行政（國庫行政）之行政輔助行為而訂定之「私法行為」，其效力是否因此受影響設其明文，此觀該法第一條、第三條、第四條及其他條文規定自明。權衡該法所規範目的保護之法益與該私法行為本身涉及交易安全、信賴保護之法益，應認政府採購法之性質係行政機關之內部監督規範，為行政機關辦理採購時之取締規定，而非效力規定，縱採購機關未依該法規定辦理採購，僅生該機關首長或採購人員之行政責任，尚不影響政府機關依民事法規締結採購契約之效力（最高法院一百年度台上字第四八一號判決參照）。故本件兩造所簽訂系爭契約書之苗栗縣後龍鎮公所納骨塔設施興建工程之發包雖有違政府採購法第九十九條規定之公開甄選程序（詳下論述），但系爭契約現尚存在，並未解除，亦為兩造所不爭執（見本院卷第㈡宗第二十八頁反面），即仍屬有效，則上訴人辯稱系爭契約為無效云云，要不可採。
２、依上開「增訂合約書」（六）各項工程進度廠商承諾如下：1.「水土保持計畫及建築執照審核通過後45天內開工」、2.「開工工期限為6個月」，已明定其開工條件及工程期限，
而興建土地之上開審核業於一百零二年十二月二十七日通過，並經被上訴人通知上訴人，亦為上訴人所不爭執（見支付命令卷第十八頁、本院卷第㈠宗第八十頁反面、第八十一頁正面)。則依此推算，加計四十五天，上訴人應至遲於一百
零三年二月十日前開工，以工作天計算六個月工期，上訴人卻一再延宕，雖上訴人提出使用執照申請書載申報開工日期為一百零二年十一月三十日（見本院卷第㈠宗第六十七頁），並先抗辯伊實際開日工為一百零三年元月份，後稱系爭工程迭因民俗擇日及原告之松柏樹木、土地公像遷移作業，最終開工日應從一百零三年八月一日起算等語。惟上訴人所稱伊實際於一百零三年元月份開工，但並未舉證以實其說，難謂可採；另其所稱開工日應從一百零三年八月一日起算，惟系爭增約書（六）1.項既已明文約定「開工日：水土保持計畫通過後45天內」（支付命令卷第十六頁），且系爭增約書係於一百零一年十二月六日簽訂，距上開一百零三年二月十日開工日，尚有一年有餘，時間甚長，縱因民俗關係而須擇日遷移，而長達一年多日子竟無適當之吉日良辰，實屬可議，顯見上訴人之上開抗辯，實難憑採，益徵被上訴人主張，上訴人確已遲誤開工期限等語，足堪認定。準此，依系爭「合約補充」、「增訂合約書」（六）5.項中所約定「權利金953萬元；延宕完工按日裁罰權利金0.3%之違約金(28590)、合計不得超過權利金20%( 1906000)」，如上訴人公司延宕
開工或完工六十七天即達兩造約定之違約金上限(9530000*20%) /( 9530000*0.3%)≒66.67）。又依上開增約書之約定
，構成違約而應給付違約金之情形，包括遲延開工及完工期限，而本件上訴人應於一百零三年二月十日前開工，已遲誤六十七日期限仍未開工，則被上訴人請求上訴人給付上揭違約金，即屬有據。至上訴人再稱因雨天、配合公墓內松柏及土地公神像等將影響工程進行，惟此乃將來開工後，是否應扣除工期之情形，而上訴人既已遲延開工，應給付違約金，故此部分自無庸再予論述之必要。
３、上訴人另一再抗辯：被上訴人隱瞞違反政府採購法第九十九條規定之公開甄選程序等語；雖為被上訴人所否認。但查：⑴、按機關辦理政府規劃或核准之交通、能源、環保、旅遊等建設，經目的事業主管機關核准開放廠商投資興建、營運者，其甄選投資廠商之程序，除其他法律另有規定者外，適用本法之規定，政府採購法第九十九條定有明文。又政府採購法第九十九條其立法說明第二點稱：「以ＢＯＴ（興建、營運、移轉）或ＢＯＯ（興建、營運、擁有）等民間參與方式辦理之建設，雖有別於一般政府採購，但其投資興辦廠商之甄選程序，亦宜符合公開、透明、公平之原則，故明定準用本法有關規定，俾使其甄選程序有法可循。」，足見民間參與投資興建、營運之案件，原則上適用辦理該案件所據之法律，如該其他法律就甄選投資廠商程序未設規範，有關甄選投資廠商程序即應適用政府採購法之規定（最高行政法院九十三年度判字第一三四號判決意旨參照）。
⑵、依系爭契約書分別於第二條約定：「委託經營事項：甲方（即被上訴人，下同）同意乙方（即上訴人，下同）得在委託標的物範圍內，對外經營殯葬相關業務，且須遵守殯葬管理條例之規定，如有違反，由乙方自負全責，與甲方無涉；非經甲方同意，不得任意變更經營事項。乙方於經營期間內，應自負盈虧之責，與甲方無涉。」、第九條第一、二項約定：「營繕事項：「乙方應按本合約執行營運計畫及其配置，如需經上級主管機關核准者，經核准後，俟甲方全部遷葬完成方得進行墓園各項營建工程等事宜，且不得違反殯葬管理條例、環境保護及水土保持等相關法律規定，如有違反，依本契約第二十五條規定辦理。為利於乙方修建施工、維護整體園區景觀、日後使用及管理方便起見，甲方同意對於原公園化公墓內忠區、孝區、仁區、愛區、信區、義區、和區等七區之墓穴辦理遷葬事宜，並由甲方全權處理，惟遷葬費用由乙方自行負擔‧‧‧」、第二十七條約定：「補充協議及疑義解釋：本合約如有未盡事宜，悉依民法、殯葬管理條例及其他相關法令、商業習慣之規定。本契約文件之一切規定互為補充，條文如有未盡事宜，經雙方同意得以附件補充之，如有疑義悉由甲方解釋之。」等語（見原審支付命令卷第八至九、十三頁），是依上開系爭契約之約定，可知兩造係就苗栗縣後龍鎮公所納骨塔設施興建工程事項即系爭工程，及苗栗縣後龍鎮公所辦理公墓公園化委託經營事項，二者為不相同，有上訴人提出苗栗縣政府函為證（見本院卷第㈠宗第十八至二十一頁），且苗栗縣政府並函稱『二、經查「苗栗縣後龍鎮公所納骨塔設施興建計劃案」，前經本縣100年
度第5次殯葬設施審議委員會審議，本府依據決議內容，於
101年2月9日以府民生字第0000000000號函(如附件1)，據以作成「..本府保留本案廢止權..，貴所於本案審核同意後三年內興建完成新塔並立即拆除聚福堂之違法建築物。..」及「..本次並無審認「苗栗縣後龍鎮公所納骨塔興建計劃案」有無委託經營與否，..依據政府採購法第99條規定辦理甄選投資廠商程序..」等重要事項，爰後龍鎮公所對本案之後續開發事宜，理應依據該函辦理』，有苗栗縣政府函一份在卷可稽（見本院卷第㈠宗第九十八至一０八頁），即函告知系爭工程應依政府採購法第九十九條規定辦理甄選投資廠商程序，雖被上訴人提出本件公開招標時有上訴人公司、中亞環保工程股份有限公司、盤石企業社等三家廠商參與競標，並提出上開三家廠商之投標資料（見本院卷第一二０至二二頁），但核對上開各投標內容均屬對苗栗縣後龍鎮公所辦理公墓公園化委託經營事項而為競標，並未對系爭工程競標，足見上訴人辯稱系爭工程未依政府採購法第九十九條規定辦理公開甄選程序等語，並非全然無據，應屬可採。而被上訴人鎮公所身為主辦興建系爭工程之人員，對此公開甄選之招標程序應難推諉為不知，自不能因嗣後經苗栗縣政府糾正而免責，雖違反政府採購法第九十九條規定，屬取締條款，非效力規定，但已足以影響興建人即上訴人公司之工程履行及其權利義務，故應認被上訴人對本件契約之履行負有過失責任。
⑶、次按「違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。」，民法第二百五十條第二項定有明文。是違約金可分為「損害賠償額預定性」及「懲罰性」之二種，其效力各自不同。前者以違約金作為債務不履行所生損害之賠償總額，後者以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，於債務不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償。而除當事人另有訂定外，違約金應不具違約罰之性質，而是債務不履行所生損害賠償額之預定。查，依系爭增約書（六）5.之約定，關於遲延履約部分約定，逾期違約金以日為單位，廠商（上訴人）如未依照本契約規定期限完工，應按逾期日數，每日依工程結算金額千分之3計算逾期違約金，逾期違
約金之總額以工程結算金額之20%為上限，是該逾期違約金
約定應為債務不履行所生損害賠償總額之約定，而為損害賠償預定性違約金，殆無疑義，是被上訴人主張為懲罰性違約金云云，應不可採。再按民法第二百五十二條規定：「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。」故約定之違約金茍有過高情事，法院即得依此規定核減至相當之數額，並無應待至債權人請求給付後始得核減之限制。此項核減，法院得以職權為之，亦得由債務人訴請法院核減（最高法院七十九年度台上字第一六一二號判決意旨參照）。另法院依民法第二百五十二條規定，審核違約金是否過高情事，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量標準及過失責任程度而定。查本件上訴人既有違約，而被上訴人亦違反政府採購法第九十九條規定之公開甄選程序，是本院衡量系爭契約之簽訂、金額、過失程度、履約條件等一切情形，而上訴人亦抗辯違約金過高，故以酌減二分之一即95萬3000元（計算式：1906000x1/2=953000）為適當，超過此部分，被上訴人之請求，即屬無據。
六、綜上所述，被上訴人依系爭契約、合約補充及增約書之法律關係，請求上訴人給付95萬3000元，及自支付命令送達翌日即一百零四年四月二十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，應予准許。逾此部分所為請求，不應准許。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以改判如主文第一、二項所示。至於上開應准許部分，原審判命上訴人如數給付，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，經核與判決之結果不生影響，無庸逐一論之必要，併予敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 3 月 16 日民事第六庭 審判長法 官 陳賢慧
法 官 張國華
法 官 盧江陽
以上正本係照原本作成。
均不得上訴。
書記官 廖家莉

中 華 民 國 105 年 3 月 16 日