臺灣高等法院 臺中分院104年度上易字第417號

• 裁判案由: 給付違約金
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 105 年 04 月 19 日

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　104年度上易字第417號上　訴　人　林保儀即沅鑫塗裝機械行
訴訟代理人　胡達仁律師
複　代理人　張嘉明
被　上訴人　黃俊杰
訴訟代理人　張仕融律師
上列當事人間請求給付違約金事件，上訴人對於中華民國104年7月24日臺灣臺中地方法院103年度訴字第1155號第一審判決提起
上訴，本院於105年2月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴及訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新台幣叁拾捌萬肆千元及自民國103年5月15日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔十分之四，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張略以：
㈠兩造於民國（下同）102年4月10日簽立公司合夥協議（下稱系爭合夥協議），約定共同設立元太科技設備有限公司（下稱元太公司），由被上訴人負責產品設計、製造，每月薪資15萬元，元太公司每年結算營利雙方各二分之一。被上訴人稱已承接4套機器之訂製，惟被上訴人僅提出3份訂購合約書，貨款分別為昇億榮企業有限公司（下稱昇億榮公司）新臺幣（以下未標明為人民幣者，均為新臺幣）48萬元、耀丰公司30萬元、僑樁公司30萬元，合計108萬元。詎上訴人出資
、出力完成4台訂製機器後，被上訴人竟挖角上訴人之工程
師伍斌，自行在外開設工廠，兩造合夥之公司則任其停工，被上訴人未將向昇億榮公司、耀丰公司及僑樁公司收取之訂金（下稱定金）及貨款交入兩造共同帳戶。經上訴人屢次催討，被上訴人遂於102年8月10日簽立承諾書（下稱系爭承諾書），承諾因其違反系爭合夥協議，被上訴人應儘快復工，將所收取之昇億榮公司、耀丰公司及僑樁公司定金及貨款全數交入兩造共同帳戶，如有違約及推托，願賠償上訴人違約金人民幣36萬元。惟經上訴人多次催促，被上訴人迄未履行，其顯違反系爭承諾書。又104年4月11日人民幣對新臺幣匯率約為1：4.744，人民幣36萬元違約金折換新臺幣約為169
萬元，上訴人暫僅請求其中一部，即108萬元。
㈡系爭合夥協議之訂約人為上訴人及被上訴人，此見簽署人為兩造之簽名甚明。兩造因不懂法律，不清楚公司、行號、自然人之法律上區分，故於系爭合夥協議記載「沅鑫機械有限公司」及「鑫鉅泰精密機械有限公司」，惟實無此公司，僅有「沅鑫塗裝機械廠」、「鑫鉅泰機械有限公司」。且系爭承諾書亦記載「沅鑫塗裝機械廠」及「立益洗滌廠」，此均為上訴人獨資設立之行號，法律上等同上訴人。兩造所簽署之系爭合夥協議及系爭承諾書均由兩造以個人名義簽署，足稽兩造間之約定，均係以兩造個人為權利主體，與公司法人無涉甚明。被上訴人於原審先稱系爭承諾書上之「黃俊杰」簽名為其親簽，嗣後異翻前詞，稱已將系爭承諾書揉掉、撕毀；惟系爭承諾書上所載「黃俊杰」簽名業經法務部調查局鑑定，經認定與系爭合夥協議、耀丰公司及僑樁公司之訂購合約書等筆跡相同，是系爭承諾書上所載「黃俊杰」簽名，確由被上訴人親簽無誤。又依證人林美雲於原審證述，可知系爭承諾書確為被上訴人與證人林美雲、上訴人間協議內容，並於書面上親自簽名，被上訴人否認系爭承諾書形式上之真正，並辯稱系爭承諾書業已遭其撕成兩半或揉掉，顯為無稽。
㈢大陸地區之立益洗滌廠係上訴人獨資設立，並由上訴人向大陸地區人民劉璇借名登記為立益洗滌廠之名義上負責人，此有個體工商戶營業執照、劉璇書立之聲明書可稽。再依證人林美雲於原審證詞，足見立益洗滌廠確為上訴人向劉璇借名設立之獨資營業單位，據此，上訴人自得主張立益洗滌廠之權利。
㈣系爭承諾書記載：因102年4月10日合夥協議之違約致生損害，如未履行承諾事項，故願賠償人民幣36萬元予沅鑫機械廠、立益洗滌廠等語，並簽名為憑。雖被上訴人於保證人欄簽名，惟依民法第98條之規定，系爭承諾書上僅有見證人及保證人欄位，此外並無其他欄位，足徵當事人之真意，保證人即為立承諾書人之意。至系爭承諾書雖記載「乙方鑫鉅泰機械有限公司」及「甲方沅鑫機械廠、立益洗滌廠」，但系爭承諾書係延續系爭合夥協議之爭議所簽立，與系爭合夥協議所載：「甲方沅鑫機械有限公司」及「乙方鑫鉅泰精密機械有限公司」亦略同，應無礙兩造成立系爭合夥協議，足見系爭合夥協議或承諾書，被上訴人自始自終均為契約之主體，並無以「鑫鉅泰公司」為契約主體，被上訴人為其保證之情形。且依證人林美雲證言，足徵系爭承諾書係證人林美雲書寫，並為見證人，再由被上訴人簽名承諾，且雙方協議之內容，被上訴人即為系爭承諾書之主體，與鑫鉅泰公司無涉。被上訴人主張先訴抗辯權，自無理由。
㈤依系爭承諾書記載，被上訴人於102年8月10日所承諾之事項有二，一為儘快復工完成CNC機台，二為立即將已收取之3套機台定金及剖溝機貨款，交入兩造共同帳號。上開被上訴人所承諾二事項均為被上訴人所應履行，不履行其一，即屬違約。且3套機台定金收入及剖溝機貨款早經被上訴人收取，
其收取時即應交回入共同帳戶，與CNC機台是否完成、是否
試機，當然無涉。又伍斌係被上訴人之員工，如被上訴人命令伍斌執行工作，伍斌豈有不從？將CNC機台復工完成自為
被上訴人之義務，系爭承諾書記載「要工程師伍斌復工…」等語實為贅字，僅因當時被上訴人均命其員工伍斌施作機台，故於承諾書上記載「要工程師伍斌復工…」等語。兩造之真意堪認「復工完成CNC機台最後的百分之5工作」為被上訴人之義務，與是否由伍斌執行並非絕對相關，倘被上訴人得命他人執行完成CNC機台最後的百分之5工作，上訴人亦斷無意見。且依證人林美雲於原審證詞，足見復工完成CNC機台
確實為被上訴人之義務。再者，上訴人曾數次要求被上訴人共同前往銀行開立共同帳戶，但均因被上訴人拒不配合而未能開立共同帳戶，故共同帳戶未能開立係可歸責於被上訴人之事由甚明。縱兩造因故尚未能開立共同帳戶，惟依兩造間協議之真意，被上訴人亦應本於系爭承諾書，將已收取之3
套機台定金及剖溝機貨款，交由兩造共同保管或分配，否則被上訴人不配合開立共同帳戶，兩造間之協議均無履行之可能。被上訴人不配合開立共同帳戶，亦不將收取之款項交由兩造共同保管或分配，足認被上訴人確屬違約無疑。上訴人依系爭承諾書，請求被上訴人給付違約金當有理由。
㈥上訴人因與被上訴人合夥，已支付102年1月至103年10月22
個月，每月廠房租金人民幣8,500元，共計人民幣178,500元，如計至租期屆滿之104年1月2日，租金共計人民幣204,000元，有租賃協議書可稽。且上訴人為此購買機器設備如：銑床1床及刀具人民幣9,800元，IT電動葫蘆及配件人民幣3800元、機器三台及刀具人民幣42,200元，此有收據可證，此外，尚有龍門洗床機人民幣25萬元、大型粘床機2萬元，員工
工資人民幣38,700元、其他支出人民幣3萬元、被上訴人個
人專用套房支出共人民幣15,120元、被上訴人借款人民幣
4,600元，以上合計高達人民幣618,220元，均因被上訴人違約導致上訴人之損失，此為被上訴人明知，故被上訴人於系爭承諾書同意若再違約，願給付上訴人人民幣36萬元，被上訴人竟抗辯其僅收受534,000元，卻需支付人民幣36萬元之
違約金，該違約金之約定應屬過高等語，顯無理由。
㈦兩造於102年4月10日簽立系爭合夥協議，嗣後發生爭議，故於102年8月10日再簽署系爭承諾書，系爭承諾書當係102年8月10日前兩造間所發生之全部爭議所為解決之結論，倘被上訴人於102年8月10日尚有應請領之薪資，亦已於102年8月10日經兩造協議後以承諾書為最終合意，縱有薪資請求權，亦不得請求。被上訴人否認系爭承諾書之真正，並主張以薪資債權抵銷，顯無理由。
㈧上訴聲明：
1.原判決廢棄。
2.上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人108萬元及自起訴
狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算
之利息。
3.上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人抗辯略以：
㈠系爭承諾書雖經被上訴人簽名，惟被上訴人當場認為不合理撕成二半並揉掉，上訴人所憑之承諾書應有造假之嫌。且上訴人完全未依系爭合夥協議履行，被上訴人實無理由簽立系爭承諾書。
㈡上訴人自承借用劉璇名義為負責人，自應以劉璇為權利人，上訴人以其名義提起本件訴訟，當事人不適格。又證人林美雲證述其未幫上訴人管理立益洗滌廠之財務，其既不清楚上訴人財務狀況，則其證述立益洗滌廠為上訴人獨資經營即屬可疑，況林美雲為上訴人之胞姊證述內容自有偏頗之嫌。
㈢系爭承諾書上載明：甲方沅鑫機械廠、立益洗滌廠，乙方鑫鉅泰機械有限公司，被上訴人為保證人。參酌系爭合夥協議亦載：甲方沅鑫機械有限公司，乙方鑫鉅泰精密機械有限公司，被上訴人代表乙方簽名，足見系爭承諾書、系爭合夥協議之契約主體均係鑫鉅泰公司，被上訴人就系爭承諾書所負之義務係保證責任，依民法第745條規定，縱被上訴人應負
給付義務，亦屬保證責任，上訴人在未就鑫鉅泰公司財產強制執行無效果前，自不得請求被上訴人給付。
㈣違反系爭承諾書約定之前提應係「伍斌復工完成CNC機台最
後的5％工作」、「CNC機台試機前，應把3套機台定金收入
及剖溝機貨款全數交回入共同帳戶」，此二前提要件應均違反時，始有違約問題，蓋完成CNC機台最後的5％工作後，始可能試機，自才有試機前，把3套機台定金收入及剖溝機貨
款全數交回入共同帳戶之履行問題。另系爭承諾書若非特別指明伍斌復工完成，何必特別載明，且依系爭承諾書所載，堪認CNC機台須伍斌以其工程師之專門技能始能完成，就系
爭承諾書之文義未有須解釋之處，上訴人指稱此為贅字，實無理由。又伍斌復工與否非被上訴人所能控制，伍斌不復工自不可歸責被上訴人。
㈤兩造迄今未設置共同帳戶，上訴人稱該3套機台定金收入及
剖溝機貨款應全數交回入共同帳戶，自屬無從履行。且兩造簽訂系爭合夥協議時起至系爭承諾書簽立時止，期間近4個
月，上訴人就系爭合夥協議完全未依約履行，未給付被上訴人每月薪資15萬元、未設立元太公司、未開立共同帳戶、未依系爭合夥協議約定出資等，揆諸臺灣臺中地方法院檢察署（下稱台中地檢署）103年度偵字第3707號不起訴處分書所
載，上訴人顯為規避給付被上訴人每月薪資15萬元，故未開立共同帳戶，與被上訴人無涉，是上訴人主張其數次要求被上訴人配合，被上訴人不願意云云，應由上訴人舉證。
㈥被上訴人至今僅向昇億榮收取定金144,000元、耀丰公司收
受全部款項30萬元，橋樁公司則未收受任何款項，總計444,000元，上訴人竟要求給付108萬元違約金，顯然過高。上訴人另主張原證8、9所示之支出，係102年4月10日系爭合夥協議簽定前之同年1、3月簽立，核與系爭合夥協議顯然無關。且昇億榮公司已於103年3月26日解除與被上訴人間之契約。上訴人主張支出龍門洗床機人民幣25萬元、大型粘床機人民幣2萬元、員工工資人民幣38,700元、其他支出人民幣3萬元、被上訴人個人專用套房支出人民幣15,120元、被上訴人個人借款人民幣4,600元等支出，被上訴人否認此部分與被上
訴人相關，應由上訴人負舉證責任。
㈦上訴人依系爭合夥協議應給付被上訴人之每月薪資15萬元，迄未給付，被上訴人對上訴人應有金錢債權，如認被上訴人應負違約金之債務，則兩者給付種類相同，並均屆清償期，被上訴人自得主張抵銷，此部分被上訴人之薪資債權自102
年4月10日起至系爭承諾書簽訂日即102年8月10日共四個月
之薪資計60萬元，被上訴人以此部分薪資債權主張抵銷。
㈧答辯聲明：
1.上訴駁回。
2.被上訴人願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、爭點整理：
㈠兩造不爭執事項：
1.沅鑫機械有限公司（上訴人）與鑫鉅泰精密機械有限公司（被上訴人）於102年4月10日簽立系爭合夥協議，約定共同設立元太公司，由被上訴人負責產品設計、製造，每月薪資15萬元；元太公司每年結算營利由雙方各二分之一。2.鑫鉅泰機械有限公司（負責人：被上訴人）與訴外人昇億榮企業有限公司（高氧生技有限公司）簽立設備開發合約書及訂購合約書，定金為144,000元，總價為48萬元（含
定金）。
3.鉅泰機械工廠（合約簽辦人：被上訴人）與訴外人耀丰公司簽立訂購合約書，定金為15萬元，總價為30萬元（含定金）。
〔依臺灣高等法院臺中分院檢察署103年度上聲議字第1722號處分書所載，耀丰公司正確名稱為曜豐精機企業有
限公司〕
4.鉅泰機械工廠（合約簽辦人：被上訴人）與訴外人僑樁公司簽立訂購合約書，定金為9萬元，總價為30萬元（含定
金）。
〔依臺灣高等法院臺中分院檢察署103年度上聲議字第1722號處分書所載，僑樁公司正確名稱為橋椿金屬股份有
限公司〕
5.上訴人於103年11月5日陳報狀所附之立益洗滌廠個體工商戶營業執照及劉旋簽立之聲明書，形式上均為真正。
㈡兩造爭執事項：
1.上訴人是否於102年8月10日簽立系爭承諾書？
2.被上訴人有無違反系爭承諾書？
3.上訴人請求被上訴人給付108萬元，及自起訴狀繕本送達
翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，有無理由？
4.被上訴人主張依公司合夥協議之約定，其對於上訴人有自102年4月10日起至102年8月10日止之薪資債權合計60萬元，並據此主張抵銷，有無理由？
四、本院得心證之理由：
上訴人主張如前述三㈠兩造不爭執事項所示之事實，業據其提出系爭合夥協議、設備開發合約書、訂購合約書、營業執照、聲明書等影本為證，且為被上訴人所不爭執，自堪信為真實，被上訴人則以前詞抗辯，經查：
㈠系爭合夥協議部分：
系爭合夥協議記載：「甲方沅鑫機械有限公司／乙方鑫鉅泰精密機械有限公司／1、甲方、乙方…設立元太…公司…2、乙方負責產品的設計、製造等一切事宜，每月工資15萬元台幣。3、甲方負責生產及工作人員及其他事項輔助工作…9、公司于每年結算盈利，除以二分之一于甲乙雙方／甲方簽字：林保儀／乙方簽字：黃俊杰／日期：2013.4.10」〔原文
為簡體字，無標點符號處，需加註標點符號者，以／標記〕。系爭合夥協議雖記載甲方沅鑫機械有限公司、乙方鑫鉅泰「精密」機械有限公司，惟依行政院經濟部商業司公司及分公司基本資料查詢結果，並無此二公司之登記資料，此有該查詢結果附於本院卷第59、61頁可稽；而以被上訴人為負責人之公司，正確名稱則為鑫鉅泰機械有限公司，亦有該查詢結果附於本院卷第57頁可憑。又系爭合夥協議簽名處，均由兩造以個人名義，而非公司負責人身分簽名，此觀系爭合夥協議自明。故應認系爭合夥協議之當事人應為本件兩造，而非不存在之沅鑫機械有限公司及鑫鉅泰精密機械有限公司。㈡系爭承諾書部分：
1.系爭承諾書雖記載甲方沅鑫机械厂立益洗滌厂、乙方鑫鉅泰机械有限公司，惟其本文為：「黃俊杰在立益厂即合約沅鑫、鑫鉅泰的協議／黃俊杰違約至今損害立益厂導致重大虧損／今日在8月10日黃俊杰必須用最快的時間要工程
師伍斌復工完成CNC机台最後的5％工作／以減清（輕）把黃俊杰停工至今的損失降到最低，CNC机台試机前，應把3套机台定金收入及剖溝机貨款，全數交回入共同帳戶／如再違約及推托，願賠償甲方沅鑫機械厂、立益洗滌厂的損失人民幣叁拾陸萬元整的違約金」，簽名欄則記載：「見証人：林美雲／保証人：黃俊杰」〔原文為簡體字，無標點符號處，需加註標點符號者，以／標記〕。系爭承諾書原本之保証人欄「黃俊杰」簽名筆跡，與被上訴人所不爭執之系爭合夥協議、鑫鉅泰机械有限公司訂購合約書原本之「黃俊杰」簽名筆跡筆劃特徵相同，業經法務部調查局鑑定屬實，此該局問題文書鑑識實驗室鑑定書附於原審卷二第15、16頁可稽，自應認上訴人所提出之系爭承諾書原本為真正。
2.證人林美雲即系爭承諾書見證人，於原審證稱：「由我跟被告黃俊杰協商…然後再叫林保儀過來…（問：當天被告黃俊杰是否有將該承諾書撕成兩半或揉掉？）沒有，當天是由黃俊杰最先簽名，然後是我簽名，林保儀沒有簽名，簽名之後我就將該承諾書拿過來…（問：立益洗滌場（廠）是否為原告所獨資，並向劉旋借名設立之營業單位？）是的…該承諾書的內容是我書寫的，約定的條件為：黃俊杰去大陸跟林保儀合作，黃俊杰賣了一台機器，後面還有三台未完成的機器，請求黃俊杰完成，黃俊杰在大陸沒有完成，又因立益洗滌廠的重大虧損，請求黃俊杰在最短時間內，趕快處理賣一台機器的錢繳回立益洗滌廠，後面的三台也請黃俊杰趕快完成，這三台定金黃俊杰已經收了，能夠賠償立益洗滌廠的整個損失」（原審卷一第154至156頁）。被上訴人抗辯其於簽完承諾書後，即當場將之撕毀揉掉，系爭承諾書係屬造假等語，顯不足採。
3.依系爭承諾書前述本文之記載「『黃俊杰』…『黃俊杰』違約…8月10日『黃俊杰』…最快…時間要工程師伍斌復
工完成CNC机台最後的5％工作…把『黃俊杰』停工至今的損失降到最低，CNC机台試机前，應把3套机台定金收入及剖溝机貨款，全數交回入共同帳戶／如再違約…願賠償甲方沅鑫機械厂、立益洗滌厂的損失人民幣叁拾陸萬元整的違約金」，可見系爭承諾書之債務人（義務人）應為被上訴人『黃俊杰』，而非「乙方鑫鉅泰机械有限公司」。被上訴人本身即為債務人，系爭承諾書並無以他人為債務人，亦非約定被上訴人於債務人不履行債務時，始代負履行責任；故被上訴人自非民法第2篇第2章第24節法律上意義之保證人。系爭承諾書簽名欄雖記載「保証人：黃俊杰」，惟實僅係一般民眾非法律意義之「保證」自己履行義務之「保證人」（正確用語應為「承諾人」或「立承諾書人」），被上訴人所為之先訴抗辯，自不足採。
4.依前述三㈠兩造不爭執事項2至4所示之設備開發合約書及訂購合約書記載，定金及貨款固應由出賣人鑫鉅泰機械有限公司取得，惟被上訴人出具系爭承諾書予上訴人，承諾其應盡速命工程師伍斌復工完成CNC机台最後5％工作，且於CNC机台試机前，即應將3套机台定金收入及剖溝机貨款，全數交回，否則願賠償上訴人獨資經營之沅鑫機械厂、立益洗滌厂違約金人民幣36萬元；被上訴人自應依系爭承諾書履行其義務。本件並無證據證明被上訴人已履行前述義務，上訴人依系爭承諾書請求被上訴人給付違約金，自屬有據。又系爭承諾書固約定被上訴人應將定金及貨款交回共同帳戶，兩造並相互指稱未能開立共同帳戶係可歸責於對方之事由，惟交回前述款項係被上訴人之義務，共同帳戶則僅為交付之方法，如雙方無法協同開立共同帳戶，被上訴人仍應將已收之定金及貨款交付由雙方共同保管，，尚不得以未開立共同帳戶為由，拒絕交回已收款項。另立益洗滌厂既係上訴人獨資經營，借名登記於劉旋名下，上訴人既為立益洗滌厂之真正權利人，其以自己名義提起本件訴訟，自無當事人不適格情事，附此說明。
㈢依系爭承諾書所載，被上訴人同意於CNC机台試机「前」（
非試機「時」或試機「後」），即應將3套机台定金收入及
剖溝机貨款，全數交回共同帳戶；且速命工程師伍斌復工完成CNC机台最後5％工作，亦為被上訴人之義務，被上訴人自不得以前述機台尚未試機，而拒絕交回該3套机台定金收入
及剖溝机貨款。又被上訴人自承其收受訴外人昇億榮公司定金144,000元、耀丰公司總貨款30萬元（含定金15萬元），
惟抗辯其未收到其他款項，且昇億榮公司業於103年3月26日解除契約等語，然依兩造不爭執之前述訂購合約書所載，買方於訂立契約時即以「現金票」支付定金，自應認被上訴人已收受訴外人昇億榮公司定金144,000元、耀丰公司總貨款
30萬元（含定金15萬元）、僑樁公司定金9萬元，被上訴人
嗣未依約完成機台，亦未將收到之定金及貨款交回，自應認可歸責於被上訴人，縱買受人昇億榮公司於系爭承諾書簽立之7個多月後解除契約，亦難認被上訴人可免除交回所收定
金及貨款之義務。
㈣按違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額；其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額，民法第250條第2項定有明文。再按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，同法第252條亦
有明文。
1.系爭承諾書約定被上訴人違約時，應賠償上訴人違約金人民幣36萬元，上訴人主張按匯率1：4.744計算，折計新臺幣約169萬元（按正確金額應為1,707,840，即360,000 ×
4.744＝1,707,840），並請求其中一部之108萬元本息。
依系爭承諾書本文，該承諾書並未約定如被上訴人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，須支付違約金，故依民法第250條第2項前段規定，應認系爭違約金，係屬損害賠償總額預定性違約金，而非懲罰性違約金。
2.系爭承諾書於102年8月10日訂立，該日為星期六，台灣金融機構不營業，依102年8月9日之人民幣與新台幣現鈔買
進匯率4.8070計算，人民幣36萬元折算新臺幣1,730,520
元。上訴人於103年4月14日向原審法院提起本件訴訟，
該日之人民幣與新台幣現鈔買進匯率為4.7700，人民幣36萬元，折算新臺幣1,717,200元，故上訴人主張系爭承諾
書所約定之違約金人民幣36萬元，折計新臺幣169萬元，
尚無不合。
3.前述訴外人昇億榮公司之貨款48萬元（含定金14萬4千元
、耀丰公司貨款30萬元（含定金15萬元）、僑樁公司貨款30萬元（含定金9萬元），合計108萬元；惟該108萬元貨
款，尚需扣除原料、水電、人工等生產成本後，始為未完成該等機器所損失之應獲利益。上訴人主張其因與被上訴人合夥而支出廠房租金、購買機器費用、僱請員工、被上訴人套房租金、被上訴人借款等，受有損害合計人民幣618,220元，為被上訴人所否認；惟兩造於102年4月10日訂
立系爭合夥協議，上訴人於102年1月2日承租廠房，並於
102年3月購買銑床、刀具等物品，核與系爭合夥協議第1
條約定，在中國廣東省東莞市大岭山鎮○○村○○○○道○00號設立元太公司，工廠廠房採用原設施，另外購買車床、銑床及相關用具，工程師住房、建設費用由上訴人先出資之約定相符，足見上訴人於籌備期間即與房東訂立租約，並購買相關生產用具，被上訴人抗辯前述租約及用具係於系爭合夥協議訂立前訂約，與本件合夥無關，尚不足採。但前述機器用具均仍有折舊價值，尚難以購入價額認定損失。
4.依系爭合夥協議之約定，上訴人負有生產及工作人員及其他事項輔助工作之義務，並負責配套設備、鈑金、機座及控制盤製造，故上訴人就系爭合夥亦有其應履行之義務。且系爭合夥協議第9條復約定，每年結算盈利按二分之一
比例分配予兩造，依民法第677條第2項規定，損失亦應按相同比例分配。
5.審酌以上各節，應認兩造約定人民幣36萬元違約金，尚屬過高，應以相當於前述三份訂購合約書所約定之定金新臺幣14萬4千元、15萬元、9萬元，合計38萬4千元為適當，
爰依民法第252條規定，酌減本件違約金為新臺幣38萬4千元。
㈤按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第第334條第1項前段定有明文。依系爭合夥協議第2條約定，被上訴人負
責產品設計、製造等一切事宜，每月工資新臺幣15萬元，依其約定，被上訴人因執行前述合夥事務得請求之報酬即月薪，自應由合夥財產支付，而非由另一位合夥人即上訴人個人支付，該合夥事業如積欠被上訴人薪資，應由合夥財產清償，合夥財產不足清償債務時，始由各合夥人對於不足之額，連帶負其責任；被上訴人並未舉證合夥財產不足清償其薪資，其主張上訴人積欠其薪資，並請求抵銷，尚屬無據。
㈥綜上所述，上訴人依據系爭承諾書之約定，訴請被上訴人給付違約金新臺幣38萬4千元及自起訴狀繕本送達翌日即103年5月15日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，為有理
由，應予准許；逾此部分之請求，則無理由，不應准許。從而，原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，經核無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。
㈦本件事證已臻明確，兩造其餘之爭點、攻擊或防禦方法、未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。又本件為不得上訴第三審之事件，於本院判決後即告確定，上訴人勝訴部分，亦無諭知供擔保宣告假執行之必要，併此敘明。
五、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，爰依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 4 月 19 日民事第三庭 審判長法 官 翁芳靜
法 官 劉長宜
法 官 宋富美
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 吳宗玲

中 華 民 國 105 年 4 月 19 日