臺灣高等法院 臺中分院104年度勞上易字第7號

• 裁判案由: 確認僱傭關係存在
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 104 年 10 月 27 日

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　104年度勞上易字第7號上　訴　人　游靜宜
訴訟代理人　施雅芳律師
複代理人　　陳可軒
被上訴人　　力麗酒店股份有限公司
法定代理人　楊瓊茹
訴訟代理人　羅豐胤律師
複代理人　　謝明智律師
訴訟代理人　蘇靜怡律師
上列當事人間請求確認僱傭關係存在事件，上訴人對於民國 103年11月12日臺灣南投地方法院103年度勞訴字第5號第一審判決提起上訴，本院於104年10月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
確認兩造間僱傭關係存在。
被上訴人應給付上訴人新台幣60萬元。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：
㈠上訴人自民國（下同） 98年6月24日起至被上訴人所屬儷山林哲園會館（下稱哲園）任職，擔任房務組之公共區域清潔人員（下稱公清）職務。102年5月31日遭被上訴人以獎懲公告（下稱系爭公告）以：⑴ 102年5月5日於宿舍女廁牆上塗鴉，警告請勿抽菸，破壞公物。⑵102年5月14日早上10時與房務谷惠貞發生衝突。⑶102年5月15日與其他員工發生衝突。⑷102年5月18日拒絕主管指派工作。⑸一再不當稱呼原住民同仁，屢勸不聽等事由，對上訴人記大過 3次，並逕予解僱。
㈡惟被上訴人所列懲處事由均有誤會，被上訴人所指稱上訴人違反工作規則之各項行為，皆未達足以解僱上訴人之程度。縱令被上訴人所指摘之行為確有其事，被上訴人亦應先予告誡、記過、減薪等較輕微手段，始合於比例原則，然被上訴人於解僱前 6個月，既均未對上訴人減薪，堪認上訴人行為並非重大，被上訴人卻逕行解僱上訴人，係屬違法解僱，應不生效力，兩造間僱傭關係仍存續，又被上訴人從被解雇上訴人翌日即 102年6月1日起到104年8月31日止，均未給付離職時當月每月薪資新台幣（下同）2萬4000元，合計 25個月，金額為60萬元，爰依民法僱傭關係求為判決如主文所示。二、被上訴人則求為判決駁回被上訴人之訴，抗辯稱：
㈠上訴人係自 98年6月24日起至被上訴人所屬哲園任職，擔任房務組公清職務，而上訴人確實分別於102年5月14日與同仁發生衝突、同月15日因同仁在員工廁所抽菸與該名員工發生肢體衝突、同月18日不聽從主管工作指示而拒絕執行派定工作等該當被上訴人儷山林哲園會館人事管理制度規章（下稱系爭規章）記大過或解僱、開除事由。此外，被上訴人所轄哲園會館僱用具原住民身分之員工計13人，上訴人卻常以「番仔」、「死番仔」、「紅番」等不當稱呼原住民員工，使渠等難堪，經反應後上訴人仍舊如故。且上訴人經常與其他房務組員工、客房部、管理部、餐飲部之同仁發生不愉快，甚至肢體衝突，被上訴人倘繼續與上訴人勞動契約，將造成被上訴人內多數員工反彈，致被上訴人遭受人事動盪之損害，被上訴人為維持事業秩序，依人事規章解僱、開除上訴人。上訴人上開行為，既分別該當系爭規章第6章第3條明定記大過及解僱、開除之事由，被上訴人依系爭規章解僱上訴人，並無不法。
㈡又上訴人既經被上訴人合法解僱，兩造間僱傭關係已不存在；且上訴人遭解僱前 6個月平均薪資應為2萬3214元，而非2萬4000元，則上訴人請求被上訴人自102年6月1日起至104年8月31日止之薪資60萬元，亦屬無據。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，求為判決如主文，被上訴人則求為判決駁回上訴。
四、兩造不爭執事項：
㈠上訴人自 98年6月24日起至被上訴人所屬哲園任職，擔任房務組之公共區域清潔人員即公清職務。
㈡被上訴人對所屬哲園定有人事管理制度規章。
㈢被上訴人於 102年5月31日以（102）麗總發字第0000號獎懲公告即系爭公告，將上訴人記大過3次，事由為：「一、5月5 日於宿舍女廁牆上塗鴉，寫對員工不要在廁所抽菸警告，破壞公物。二、5月14日早上10:00與房務谷惠貞發生衝突於對講機起口角，事由為游靜宜使用垃圾車故意擠撞谷惠貞機車，造成衝突。三、 5月15日游靜宜不滿員工於廁所抽菸，該員於廁所內游靜宜拿相機拍照，造成衝突。四、 5月17日（正確應為5月18日）單位主管指派該員需於10:00完成戶外整理工作後至客房打掃房間，拒絕指派工作。」，備註部分記載：「一、依『力麗酒店股份有限公司』工作規則第 7章第40條第2項（正確應為第6章第4條）第5款『在公司內滋事、打架者』及第12款『拒絕執行派定工作，或不服工作調動者』予以開除。二、另一再以不當稱呼原住民同仁，屢勸不聽。依上述之第15條『違反本公司有關規定，情節重大者』予以開除。」。
㈣上訴人自 101年12月至102年5月應領之薪資（含全勤獎金、加班費）依序為2萬4000元、2萬4000元、2萬7504元、2萬4000元、2萬4000元、2萬4000元，扣除上訴人應自行負擔之勞健保費，再加計應休未休之特休工資，實領薪資依序為 2萬3264元、2萬3214元、2萬6718元、2萬3214元、2萬3214元、2萬7198元。
㈤於上訴人被解僱之102年5月間，當時哲園之人事編制房務組含組長有5名員工，其中4名為原住民。
五、兩造爭執事項：
㈠上訴人是否有系爭公告事由欄或備註欄所載之行為？
㈡被上訴人以上訴人有系爭公告事由欄或備註欄所載行為將上訴人解僱，是否符合被上訴人所定人事管理制度規章及勞動基準法之規定？
㈢上訴人訴請確認兩造僱傭關係存在，是否有理由？
㈣上訴人請求被上訴人自102年6月1日起，至104年8月31日止
，每月給付上訴人2萬4000元，合計60萬元，有無理由？
六、按，勞動契約為一繼續性及專屬性契約，勞雇雙方間非僅存有提供勞務與給付報酬之權利義務存在關係，其他如雇主之照顧義務、受雇人之忠誠義務，亦存在於契約間，是故勞動契約不應只有契約自由原則之適用，其他之正當信賴原則、誠實信用原則、手段正當性及社會性因素亦應顧慮之，準此，雇主終止契約時，對於勞工既有工作將行喪失的問題，當屬勞工工作權應予保障核心範圍，因此解釋勞基法第12條時，應要求雇主對終止契約之採用是為對勞工之最後手段，處於不得不如此實施之方式，倘尚有其他方式可為，即不應採取終止契約方式為之。申言之，須雇主於其使用勞基法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，以符合「解僱最後手段性原則」（參最高法院96年度臺上字第2630號判決意旨）。準此，雇主在解雇員工時，亦應符合憲法比例原則及平等原則之保障，即應符合為追求正當目的、為達成此一目的所必要、與目的之價值成適當比例之比例原則（大法官會議釋字第 369號解釋意旨參照）。次按勞基法第12條第1項第4款規定勞工違反勞動契約或工作規則，情節重大者，雇主得不經預告終止勞動契約。所謂「情節重大」，係屬不確定之法律概念，不得僅就雇主所訂工作規則之名目條列是否列為重大事項作為決定之標準，須勞工違反工作規則之具體事項，客觀上已難期待雇主採用解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係，且雇主所為之懲戒性解僱與勞工之違規行為在程度上須屬相當，方符合上開勞基法規定之「情節重大」之要件。則勞工之違規行為態樣、初次或累次、故意或過失違規、對雇主及所營事業所生之危險或損失、勞雇間關係之緊密程度、勞工到職時間之久暫等，均為是否達到懲戒性解僱之衡量標準（最高法院95年臺上字2465號判決意旨）。本件被上訴人定有儷山林哲園會館人事管理制度規章即系爭規章，其中第6章第3條第1款、第2款明定：與同仁發生衝突者、不聽從主管工作或業務指示者，為記大過事由；同章第 4條第2款、第5款、第12款及第15款則分別規定：一年內（年底）懲罰累計達 3大過者、在公司內滋事打架者、拒絕執行派定工作或不服工作調動者、違反本公司有關規定情節重大者，得解僱、開除等情，為兩造所不爭執，且有系爭規章附卷可憑（見原審卷第58至60頁）。經查：
㈠依被上訴人提出由證人即被上訴人公司經理袁彩甄訪談證人即被上訴人公司員工谷惠貞、金柳葉、幸淑花之紀錄記載：公清（即上訴人）把他的資源回收車堵住我的機車，請他移開也不要；從事房務工作時，時常罵我們是「番仔」，告訴她，大家多是同事，為什麼要歧視我們原住民，我們也是人，屢說不聽等語（見原審卷第62頁）。證人金柳葉、幸淑花、谷惠貞另分別提出書信予被上訴人，內容略為：公清（即上訴人）自認不屬房務部門，欺壓房務部門，嘲笑、監視我們，在這樣的環境下，已構成精神、心靈上的壓力，在快崩潰時，請公司（即被上訴人）協助；他（即上訴人）都叫我們紅蕃，讓我們聽了很不舒服，且在工作上無法溝通，有次我將備品車、吸塵器拉至後面以便整房，上訴人使用後故意拉到最前面，讓我還要花時間到前面拿回來；有時候東西不夠用，去備品室拿備品，他把自己鎖在裡面看報紙，叫罵後才開門，還阻礙我拿東西，明知道要使用吸塵器，他卻將包包掛在吸塵器上，有時候還故意將吸塵器拿走，讓我在有整房時間壓力下，還需要花時間找吸塵器，上訴人有時說我是紅蕃，沒想到連我的機車也遭殃等情（見原審卷第64頁、第78至80頁）。且證人谷惠貞、幸淑花於原審103年7月28日準備程序時到庭表示，訪談紀錄及書函是自己寫的等語（見原審卷第111頁背面、第124頁背面至第 125頁）；同日證人金柳葉則到庭證稱，訪談紀錄係依自己的意思記載，書函也是自己寫的等語（見原審卷第120頁背面至第121頁）；證人袁彩甄則證述：訪談紀錄是我製作的，書函則是幸淑花、谷惠貞於訪談當日交給我的等語（見原審卷第 116頁），應可認定上開訪談紀錄及信函為真實，並足以肯認上訴人屢次與被上訴人員工發生衝突。
㈡證人谷惠貞另證稱：我屬於房務組員工，負責客房的房務工作。102年5月14日上午上班的人沒有那麼多，不是那麼擠，就停三部機車，上訴人的垃圾車原本停在離我機車有一段距離，左邊有靠一個花盆，我在5樓備品室補東西時，看到1樓的上訴人用她的子母車推進機車棚撞我的機車。補完東西後我打對講機跟上訴人講，我不知道其他人有無聽到我們對罵，我當時找不到上訴人，上訴人先前就曾經貼字條在我的機車上，寫請勿將機車停在子母車旁，當時我不跟上訴人計較，這是衝突是第二次。後來櫃台小姐呼叫我們到館長袁彩甄的辦公室。因當時我非常生氣的狀態，我就哭著離開，不知道館長最後做什麼處理等語（見原審卷第110至第113頁）。袁彩甄則證述：上訴人與其他人紛爭事件非常多，除了房務組外，上訴人還有與餐飲、總務、櫃台發生小事件不斷。曾經有員工對公司處理步調過於緩慢而離職。上訴人與谷惠貞發生小摩擦事件很多，機車被垃圾車衝撞前一天，上訴人有貼警告標語讓谷惠貞在意，102年5月14日上午10時當天，上訴人與谷惠貞發生衝突，並在對講機中口角，因公清、房務及櫃台各有 1支對講機，上訴人與谷惠貞用對講機對罵時，櫃台對講機也會發出爭吵聲，當時我在營業廳有聽到，對於房客會有影響，所以我有請上訴人與谷惠貞到我的辦公室做調解。經谷惠貞陳述其在五樓看到上訴人用垃圾車衝撞其機車，旁邊還有兩名證人有看到，且其有拍照存證，但因手機存檔功能損壞造成無法存檔，讓谷惠貞非常生氣以對講機與上訴人對罵，我請上訴人與谷惠貞情緒平息先回去完成各自的工作。被上訴人認為上訴人蓄意造成員工情緒上的生氣，讓員工上班情緒不好影響工作成效，所以將上訴人記過等語（見原審卷第114至第117頁）。
㈢證人袁彩甄復證稱：上訴人曾抱怨有同仁在廁所抽菸、或餐廳人員偷吃東西，但不是直接跟我講，她是檢舉給管理人，上訴人跟舍監反應有同仁在廁所抽菸的事情後，舍監有向吸菸者做第一次有做警告。上訴人有反應被上訴人公司都沒有處理，但舍監回報我說他已有處理了。於發生第二次廁所吸菸事後，舍監告訴我發生事情，我先詢問上訴人，之後再詢問蔡佩欣事情的經過，就我所知的情況是蔡佩欣上廁所，在裡面點了一根煙，上訴人推開門要對其拍照，蔡佩欣就將門關起來夾到上訴人的腳而發生衝突。蔡佩欣表示她要跟全體員工道歉擾亂員工的睡覺時間，表示她不會再犯，所以後續就沒有再追究蔡佩欣等語（見原審卷第114至117頁）。
㈣證人袁彩甄復證述：被上訴人在 101年12月31日制定房務部標準作業流程，隔月的月會有請所有房務組員對這個標準作業流程布達及訓練，之後再發給各單位的組長做員工的訓練課程，做教育訓練時所有的房務組人員都需在場，我向房務組包含上訴人強調相互支援以客房整理為首要。房務組裡有客房清潔、公共清潔，當忙不過來時由組長調派人力，如涉及跨部門才由上級主管調配。上訴人上級主管是房務組組長，組長常常跟其上級即客務副理反應，表示上訴人很難管理不聽從其指揮等語（見原審卷第114至第116頁）。客房部副理吳謹如則證稱：我負責櫃台、房務部人員管理及人力調派，上訴人是公清，也會支援客房的清理。對會館而言，以客房整理為優先，底下的員工也都知道這樣的要求。我曾經碰過請上訴人支援整理客房，而上訴人不願意的情況，我有跟上訴人講現場的情況，請上訴人務必執行。上訴人答應要求後仍舊沒有去做組長要她做的事，而繼續做自己的事，這樣的情形發生過很多次。我有在上課時上過房務標準作業流程，102年5月17日當天早上組長有跟我說房務需要支援，組長、上訴人也都一起在櫃台陳述今日工作內容，優先處理的業務是什麼，過了中午後組長跟我表示上訴人還沒有處理交代的業務等語（見原審卷第117至119頁）。谷惠貞亦證述：對會館而言，當清潔與房務整理有衝突時，因為房務整理有30分鐘限制，房務組長交代以房務優先。上訴人經常不聽從上級指揮，例如支援整理客房或是處理外圍等語（見原審卷第111至112頁）。金柳葉同樣證述：對會館而言，客房整理與公共區域清潔如有衝突的話，以客房房務整理為首要。這是組長交代的事情。但上訴人經常不聽從上級指揮優先整理客房等語（見原審卷第121至121頁背面）。幸淑花則證稱：我看過房務作業流程，是在開月會的時候館長拿給我們的，當時上訴人有參加，我自己有拿一本，其他人都有拿等語（見原審卷第124頁背面至第125頁）。
㈤證人谷惠貞證稱：我任職的房務組在 102年5月間總共有5名成員，包含其中 4名原住民。我幾乎每天聽到上訴人稱呼我「紅番」「青番」也會這樣稱呼其他原住民同仁，影響到我的工作，使我做不下去，上訴人在會館與其他同仁包含房務組及其他組相處情形不好，上訴人不好相處。也聽過其他同仁跟我說跟上訴人難相處想要離職等語（見原審卷第 111至111頁背面）；袁彩甄亦證述： 102年5月期間館內編制30名員工，原住民有13名。我本人沒聽到，但聽其他員工跟我說，上訴人曾經以「紅番」、「死番」稱呼原住民同仁。如果我本人有聽到的話會對上訴人做懲處，因上訴人這樣會造成種族對立，將很難管理員工等語（見原審卷第 115頁）。吳謹如則證述：上訴人與其他同仁相處狀況不好。我聽其他員工轉述上訴人曾經以「紅番」、「死番」稱呼原住民同仁，造成館內氣氛不佳，也有員工做不下去想要離職，當時開會時幸淑花在場跟我這樣說，我會記得她是因她比較激動，其他人我無法一一記得指名。上訴人的行為造成管理員工的困難，因我必須安撫員工。我有在開會時警告過上訴人說不可以這樣，開會時間是上訴人離職前半年的會議等語（見原審卷第118至118頁背面）。金柳葉亦證稱：上訴人經常說我們原住民是「紅番」，剛到被上訴人公司就聽到上訴人這樣稱呼我們。上訴人在整個會館與同仁相處狀況完全不融洽。上訴人態度愈來愈不好，講話都很不客氣，當我聽到上訴人不論在公開場合或私下一而再再而三的這樣稱呼我，我很不舒服也很不快樂，當時很想離職，讓我想起在唸書時所受到的傷害。我有向組長反應。被上訴人有開會讓我們對質公開討論，上級並告知上訴人說不要再這樣稱呼原住民。開會後，我就很少看到上訴人，但還是會聽到上訴人用不當的言語稱呼我。上訴人與谷惠貞發生衝突後，她態度還是這樣，還是以不當言語稱呼原住民，之後上訴人要離職前一週就沒有再到被上訴人公司了等語（見原審卷第120頁背面至121頁）。幸淑花則證述：我與上訴人在工作上及言語上曾發生衝突及不愉快，因為上訴人每天以「紅番」（台語）叫我們，不會稱呼我們的名字，上訴人這樣不當稱呼，造成會館內工作氣氛很緊張。我們曾向上級反應，曾有開會一次討論此事，開會過程中組長有詢問上訴人是否曾不當言語的事情時，上訴人沒有承認也沒有否認，所以房務副理有跟上訴人說不可以再這樣稱呼我們，開會討論後，上訴人還是這樣稱呼我們等語（見原審卷第123至125頁背面）。
㈥綜觀上開證人所證情節，均與證人袁彩甄製作之談話記錄、證人金柳葉、幸淑花、谷惠貞之信函內容大致相符，足見上訴人業已知悉清潔與房務整理間，應以房務整理優先，公清應支援房務整理，且確實有於102年5月14日上午與谷惠貞以對講機口角發生衝突、同月15日因欲對抽煙之蔡佩欣拍照，與蔡佩欣在廁所造成衝突、同月18日拒絕單位主管指派需在完成戶外整理工作後至客房打掃房間之工作等情。此外，上訴人屢次有以不當稱呼原住民同仁之情事，經袁彩甄開會告誡後，依然故我。而紅番、番仔、青番等稱呼，本係過去因對原住民極度輕蔑，此等稱呼造成原住民人格上侮辱，上訴人在未遭受原住民同仁不當對待之情況下，屢屢以此等輕蔑言詞稱呼原住民同仁，應足以認定。
七、惟查：關於系爭公告記載:「游靜宜於102年5月5日於宿舍女廁牆上塗鴉，對員工不要在廁抽菸警告，破壞公物」事件：按被上訴人所指之該事件，乃係上訴人發現有員工在宿舍女廁抽煙，影響他人使用及健康，始於牆上書寫請勿抽煙的字樣，事後亦將所書文字塗掉，並無造成任何公物毀損，足見此事件僅係員工間溝通有所誤會，並非上訴人蓄意破壞、毀損公物，且上訴人事後亦已將公物回復原狀，是此事件不該當被上訴人公司懲處、解僱上訴人之事由。再者，上訴人人事管理制度規章中陸、獎懲辦法之記大過規定，其中記大過事項並無毀損公物等情況（原審卷第58至60頁），被上訴人據此事由懲處上訴人，已有不當。
八、關於系爭公告記載：「游靜宜於102年5月15日拿相機拍照抽菸員工，造成衝突」事件，據證人袁彩甄所證，係員工蔡佩欣上廁所，在裡面點了一根煙，上訴人推開門要對其拍照，蔡佩欣就將門關起來夾到上訴人的腳而發生衝突。蔡佩欣表示她要跟全體員工道歉擾亂員工的睡覺時間，表示她不會再犯，所以後續就沒有再追究蔡佩欣等語（見原審卷第 114至117 頁）。查上訴人為公清人員，宿舍廁所清掃及維護為其職務範圍，上訴人對於抽菸者照相以保全證據，亦屬通常作法，且上訴人僅係為取得證據以免之後通報主管口說無憑，顯非刻意與同事發生衝突，此與被上訴人公司內部規章之「與同仁發生衝突」之情況，已有未合。尤其被上訴人僅對上訴人懲處，而未追究蔡佩欣，更有失公平。
九、再關於系爭公告記載：「游靜宜於102年5月14日使用垃圾車（母子車）故意擠撞谷惠貞機車，造成衝突」事件：上訴人雖有承認該時日於移回遭移置之工作車時有擦撞谷惠珍機車，然否認有故意擠撞機車之行為，依證人谷惠貞於原審證詞，當日其係從五樓看向一樓，認定上訴人用垃圾車「撞」到其機車，則谷惠珍顯係遠距離且非平面所視，其所謂上訴人故意衝撞機車是否真實，不無可疑。又未提出其所稱之手機畫面供查證，則公告第二點記載上訴人使用垃圾車故意擠撞谷惠貞機車，造成衝突等語，顯係出於被上訴人之主觀臆測。又谷惠貞於原審復證述伊在五樓備品室補完東西後，找上訴人理論（原審卷第110頁反面），證人袁彩甄則證述：102年5月14日上午 10時當天，上訴人與谷惠貞發生衝突，並在對講機中口角，因公清、房務及櫃台各有 1支對講機，上訴人與谷惠貞用對講機對罵時，櫃台對講機也會發出爭吵聲，當時我在營業廳有聽到，對於房客會有影響，所以我有請上訴人與谷惠貞到我的辦公室做調解。‧‧‧被上訴人認為上訴人蓄意造成員工情緒上的生氣，讓員工上班情緒不好影響工作成效，所以將上訴人記過等語（見原審卷第114至第117頁）。查，上訴人與谷惠貞用對講機對罵，影響房客，雖屬事實，然對罵之發動者係谷惠貞，而非上訴人。上訴人違規情節尚未達於重大之程度，實難作為解僱之重大事由。
十、關於系爭公告第四點記載:「游靜宜於 102年5月17日單位主管指派該需於10：00完成戶外整理工作後至客房打掃房間，拒絕指派工作」事件：據上所述，上訴人確有於102年5月18日拒絕單位主管指派需在完成戶外整理工作後至客房打掃房間之工作情事。然上訴人於102年5月17日請假，翌日公清時間必較平時為多，應不難想像，則上訴人以公清之主要業務為主，致力於被上訴人公司門面之整齊清潔，且當日客房部並無人員不足情事，客房部清潔整理工作亦未因此而受有影響或延誤，自難謂對被上訴人有何重大影響，且被上訴人亦未舉證客房部因上訴人未支援而有客房整理工作未能完成而受有損失情事，參照前開最高法院判決意旨，被上訴人得否逕為懲處上訴人？或應選擇較輕懲處方式？自非無疑。被上訴人所為懲處及解僱上訴人行為，與比例原則及解僱勞工最後手段性原則，均有違背。
十一、關於系爭公告備註欄記載：「游靜宜一再以不當稱呼原住民同仁，屢勸不聽」事件：據上所述，上訴人確有屢次以紅番、番仔、青番不當稱呼原住民同仁之情事。經袁彩甄開會告誡後，依然故我。上訴人之行為確屬不該，惟被上訴人之獎懲公告獎懲事由有四項如兩造不爭執事項㈢，係對上訴人於 102年5月5日於宿舍女廁牆上塗鴉，寫對員工不要在廁所抽菸警告，破壞公物；同年5月14日早上10：00 與房務谷惠貞發生衝突於對講機起口角，事由為上訴人使用垃圾車故意擠撞谷惠貞機車，造成衝突；同年 5月15日上訴人不滿員工於廁所抽菸，該員於廁所內上訴人拿相機拍照，造成衝突；同年5月17日（正確應為5月18日）單位主管指派上訴人需於10：00完成戶外整理工作後至客房打掃房間，拒絕指派工作。並無上訴人一再以不當稱呼原住民同仁，屢勸不聽之事由。該不當稱呼原住民同仁，屢勸不聽之事由係記載於備註欄二，而館長袁彩甄於原審並未證述於開會告誡上訴人後，有原住民同仁向其報告上訴人依然故我。證人即上訴人之主管吳謹如更證稱：經開會告誡後，沒有印象還有人跟我反應上訴人還有不當稱呼等語（原審卷第 118頁反面）。足見上訴人雖於開會後仍有不當稱呼原住民同仁之情事，然並無人向主管報告，被上訴人並未知悉。且由被上訴人於102年5月31日製作之訪談會館員工記錄及客房部房務組員工金柳葉、幸淑花、谷惠珍陳述書觀之，員工們並未敘及開會後上訴人仍有不當稱呼之情事（原審卷第62至64頁、第78至80頁），更足證明被上訴人於102年5月31日發佈獎懲公告時，並不知悉被上訴人於開會後仍不當稱呼原住民同仁。該備註欄二所載：另一再以不當稱呼原住民同仁，屢勸不聽。依上述之第15條「違反本公司有關規定，情節重大者」於予以開除，應係指開會以前上訴人一再以不當稱呼原住民同仁，屢勸不聽之情節。本院查：勞動基準法第 12條第2項規定，「雇主依前項第1款、第2款及第4款至第6款規定終止契約者，應自知悉其情形之日起，30日內為之」。而備註欄二所載上訴人之行為係發生於上訴人「離職前半年」，被上訴人已逾除斥期間，而不得主張解雇。
十二、綜上所述，被上訴人訂定工作規則，固為法所許，然勞動契約或工作規則所定某情況為「情節重大者，雇主得予解僱」，其認定非屬雇主之裁量權，而應依勞動基準法第12條第1項第4款規定，依客觀情事判認之，如其內容與勞動基準法基本規範或解釋不盡相符者，即不得採用。本件被上訴人獎懲公告指摘之事件，除有被上訴人公司未能舉出具體事證即為懲處（102年月5月14日母子車事件，上訴人有何故意擠撞員工機車行為）、或屬上訴人基於職責之舉發事件而不應作為重大懲處事由者（102年5月5日、102年5月 15日警告員工勿在廁所抽菸之塗鴉、拍照事件）、或上訴人所為情節尚未達於重大之程度，難作為解僱之重大事由者（不接受工作指派）、或已逾解雇之除斥期間者（不當稱呼原住民同仁），則基於勞動基準法之解僱之最後手段性原則，顯非除解僱一途以外，已無其他措施可以代替。且被上訴人人事管理制度規章規定：「一年內（年底）懲罰累計達三大過者」方得予以解雇，被上訴人對上訴人與同事發生糾紛之初，未曾釐清員工對錯，亦未給予雙方懲戒、記過，逕於102年5月31日公告上訴人直接大過三次，予以解雇，被上訴人解僱措施，難謂與前開最高法院判決意旨及「解僱之最後手段性原則」無違。基上，上訴人請求確認兩造間之僱傭關係存在，洵屬有據。
十三、按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬，民法第 487條前段定有明文。又雇主不法解僱勞工，應認其拒絕受領勞工提供勞務之受領勞務遲延，勞工無補上開期間服勞務之義務，並得依原定勞動契約請求該期間之報酬，最高法院89年度臺上字第1405號判決可資參照。被上訴人於102年5月31日非法解僱上訴人，上訴人依民法第 487條規定，依原定勞動契約，請求被上訴人給付自102年6月1日至104年8月31日之薪資60萬元【24000（被解雇時當月薪水）×25＝ 600,000），為有理由，自
應准許。
十四、綜上所述，本件上訴人主張為可採，被上訴人所辯均為無可取。從而，上訴人本於雇傭契約之法律關係，請求確認兩造間之雇傭關係存在；及請求上訴人給付60萬元，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未當。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄改判如主文所示。
十五、兩造其餘訴訟資料及攻擊防禦方法經本院審酌後，認與判決結果尚不生影響，無逐一論述必要，附此敘明。
十六、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第 450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 10 月 27 日勞工法庭 審判長法 官 陳蘇宗
法 官 陳瑞水
法 官 曾謀貴
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 廖婉菁

中 華 民 國 104 年 10 月 27 日