臺灣高等法院 臺中分院104年度建上字第54號

臺灣高等法院臺中分院民事判決　104年度建上字第54號

上訴人

國軍退除役官兵輔導委員會台北勞務中心

法定代理人

楊 明 富

訴訟代理人

鄧 國 璽 律師

上訴人

台灣世曦工程顧問股份有限公司

法定代理人

李 建 中

訴訟代理人

許 錫 津 律師

上訴人

召明營造工程股份有限公司

法定代理人

林 炳 吉

訴訟代理人

賴 思 達 律師

複代理人

李 慶 松 律師

複代理人

受 告知 人 博榮營造有限公司

法定代理人

李 旻 玿

法定代理人

受 告知 人 皇喬營造有限公司

法定代理人

李 永 忠

被上訴人

科技部中部科學工業園區管理局

法定代理人

陳 銘 煌

訴訟代理人

陳 俊 安

訴訟代理人

呂 俊 寬

訴訟代理人

劉 喜 律師

上一人複代理人

陳 衍 仲 律師

上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國104年8月28日台灣台中地方法院103年度建字第106號第一審判決，提起上訴，本院於106年5月9日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、本件上訴人國軍退除役官兵輔導委員會台北勞務中心（下稱台北勞務中心）之法定代理人，於民國105年8月變更為○○○；召明營造工程股份有限公司（下稱召明公司）之法定代理人於104年5月29日變更為林炳吉；被上訴人之法定代理人於105年7月16日變更為陳銘煌，並據其等分別檢附國軍退除役官兵輔導委員會函、科技部函影本具狀聲明承受訴訟（本院卷一第56、66頁、卷二第24～26頁、第31～33頁），均核無不合，應予准許。

二、被上訴人主張：原審共同被告台灣精銳科技股份有限公司（下稱精銳公司）於102年3月20日與伊（改制前名稱為行政院國家科學委員會中部科學工業園區管理局）簽訂土地租賃契約書，向伊承租坐落中部科學工業園區台中園區（下稱台中園區）內之土地，租期自101年6月1日至121年5 月31日。上訴人召明公司於102年2月23日起承攬精銳公司在前開承租土地內之二廠新建工程（下稱二廠新建工程）之施作。依伊於102年1月18日召開之自來水接水點及水表位置施工前協調會勘紀錄，召明公司於施作鋼軌樁時，應先向伊洽請專案申辦，取得挖掘許可後始得自辦施工，並須先會勘確認地下既設管線與構造物，且由伊提供之圖說，亦可知其施工處地下周邊範圍共計有3 條自來水管線，而能確認地下自來水管線之埋設地點位置及管線數量。詎召明公司疏未為之，且未按經核准之建造執照所附工程設計圖施工，暨依台中市建築物施工管制辦法第27條規定，詳加調查其施工場所周圍之給水管位置及數量，即貿然施工，致於102年3月13日以前，為架設擋土安全措施，施作垂直型打擊式鋼軌樁時，未避開地下自來水管線之位置，因故意或過失擊穿挖損位於台中市科園路與科園二路之600mm溢流管、600mm重力給水管之自來水管線（下稱系爭管線），不法侵害伊就系爭管線之所有權，造成自來水大量漏失。伊為搶修系爭管線，支出修復費用新台幣(下同）205萬0991元、空氣污染防制費6837元，搶修停水期間租用水車運送自來水，支出5萬0978元，以上合計210萬8806元，扣除其中應由伊權責應分擔之費用40萬6482元（指修復項目中與遭前開遭擊穿受損無關者而言)，共受有170萬2324元之損害，自得依侵權行為(民法第184條第1項、第188條第1 項）規定，請求召明公司賠償。另系爭管線，係伊於籌備期間，與上訴人台北勞務中心（原名行政院國軍退除役官兵輔導委員會台北榮民技術勞務中心）於93年間簽訂「中部科學工業園區開發籌備處營繕工程採購契約」（下稱系爭採購契約），由該勞務中心承攬「中部科學工業園區台中基地開發工程－西區第一階段開發工程」（下稱系爭工程）時施作，並於96年8月23日驗收完成。訴外人○○○○○○顧問工程司則於92年間，與伊簽訂「中部科學工業園區台中基地開發工程細部設計及監造工作委託工作技術服務契約書」（下稱系爭服務契約），受伊委託為系爭工程之設計及監造，其就該服務契約之權利義務，並於96年間由上訴人台灣世曦工程顧問股份有限公司（下稱世曦公司）概括承受。然台北勞務中心承攬系爭工程，於埋設系爭管線時，並未依工程契約圖說及施工規範，將管線施作在台中園區管制規定之建築線以內4公尺退縮綠帶範圍中，部分管線埋設偏差跨越界線達1.68公尺以上，逾允許公差之規定，且與其交付之竣工圖不符，世曦公司則有監造不實情形，導致系爭管線於召明公司施作鋼軌樁時被擊穿受損，台北勞務中心、世曦公司除應依共同侵權行為規定（民法第184條第1項、第185條第1項）連帶賠償上開170萬2324元之損害外，台北勞務中心並應負承攬之瑕疵擔保及不完全給付（系爭採購契約第15條、第18條第2項、第5項、第7項及民法第495條、第227條）之損害賠償責任，世曦公司亦並應負委任、承攬及不完全給付（系爭服務契約第10條第2項、民法第544條、第495條、第227條）之損害賠償責任。而召明公司與台北勞務中心、世曦公司就前開金額各應負全部給付義務，為不真正連帶債務等情，求為：⑴上訴人台北勞務中心、世曦公司、召明公司應各給付被上訴人170萬2324元，及其中169萬5487元自起訴狀繕本送達之翌日起，其中6837元自民事擴張聲明、準備㈡暨爭點整理狀繕本送達之翌日起，均至清償日止，按年息百分之5計算之利息；⑵上訴人台北勞務中心、世曦公司及召明公司就前項所命給付，如有其中一上訴人為履行時，就其已履行部分，其他上訴人免除給付責任之判決，並願供擔保請准宣告假執行（被上訴人請求精銳公司賠償部分，及請求上訴人賠償逾前開金額本息部分，業經原審判決其敗訴確定，不予詳述）。

三、上訴人之抗辯

㈠、台北勞務中心陳稱：

1.系爭管線之埋設並無偏差，該管線破損，係因召明公司、精銳公司未事先取得相關單位書面同意、報備或取得挖掘許可，亦未事先會勘開挖地點，或探勘地下既有埋設管線位置，即貿然開挖打設鋼軌樁，且誤擊管線之第一時間，未停止施工，並進行通報、補救善後，仍繼續施工等疏誤所致。依系爭採購契約第10條、第11條之約定，就各施工項目，均須受被上訴人指派之工地主任指示、監督及檢驗，隱蔽部分如埋設系爭管線之項目，亦受工地主任派員現場監督進行，非得任伊逕予施作。是系爭管線埋設之地點並非伊施作錯誤，純粹係受被上訴人委託監造之世曦公司經測量程序後指示埋設，甚至係被上訴人與世曦公司一開始即有指示放樣、施工基準及各項測量錯誤。況系爭管線如有部分管體埋設偏差跨越界線，屬施工時得立即顯見之瑕疵，在自來水管本體尚未經覆土掩蓋於地底以前，甚至初驗、複驗或正式驗收之際，均得輕易發現，故應為被上訴人之人員未善盡現場監督、檢驗或指示錯誤所致，伊並無故意不告知瑕疵之情事。被上訴人並未對自來水管線與科園路道路中心進行實測，以查證是否與施工圖相符，僅憑召明公司之工程師姚金杰未經實際測量，而以地籍圖和申請座標點套繪之圖面，即謂系爭管線之埋設偏移，難認已盡舉證責任。依被上訴人於原審所提示意圖（原證14），召明公司之鋼軌樁共有9支落在4公尺退縮線範圍內，其擊損系爭管線乃必然發生之結果，伊無應負共同促成之原因存在。

2.系爭工程於96年8 月23日即驗收完成，事後始因召明公司前開過失而遭擊穿，自不可歸責於伊。再者，伊應負之保固責任於99年8 月23日屆滿，瑕疵擔保責任亦於101年8月23日解除。被上訴人得請求瑕疵賠償之5 年權利行使期間已屆滿，其請求權時效亦已罹於時效，不得再依承攬瑕疵擔保規定請求賠償，亦不得請求不完全給付之損害賠償。再者，伊為法人，不能獨自行為，並無故意或過失可言。且雙方既有契約關係，如因不履行債務造成被上訴人受有損害，亦應先依債務不履行關係為請求，除非加害給付，不適用侵權行為。被上訴人主張伊為按圖施工，乃屬承攬瑕疵擔保之範圍，並非加害給付。被上訴人依侵權行為之規定請求賠償，於法無據。況世曦公司為被上訴人選任之監造人，得視為其代理人，因世曦公司之過失造成損害，被上訴人亦應承擔與有過失責任等語。

㈡、世曦公司抗辯：

1.系爭管線係因精銳公司及召明公司未依照會勘紀錄，事先洽請被上訴人營建組專案申辦，並依規定取得挖掘許可函後自辦施工，亦未進一步會勘確認地下既設管線與構造物而誤擊所致。且該管線埋設位置，並無未按施工圖說及規範施工，暨偏移4 公尺退縮綠帶範圍外之瑕疵，被上訴人主張系爭管線埋設偏移，與契約圖說不符，純屬其片面臆測。就系爭服務契約之履行，伊已依圖說實施查驗其自來水管線合格，並無任何設計錯誤、監造不實或管理不善、查驗不實或違反注意義務情事。被上訴人雖提出召明公司之人員○○○製作之系爭管線遭擊損位置示意圖（即原證14）及聲請訊問○○○、○○○。查該示意圖乃○○○採用光波經緯儀為儀器，由訴外人○○○拿標竿，以工地外之都市計畫樁為測量基準點，將地籍圖和申請之座標點套繐得出，固據○○○於原審證述在案。惟○○○是否具備正確操作光波經緯儀之專業技能？測量結果有無逾規定誤差？此等套繪方式能否精確標示系爭管線所在之相對位置？均屬不明，伊未曾同意委由○○○進行系爭管線測量之鑑定，○○○亦證述並未取得測量技師或測量技術士證照，與測量相關之實務經驗僅於任職召明公司期間有基礎開挖測量一件，其製作之示意圖，自不足證明系爭管線偏移至施工圖說與規範外之4公尺寬退縮綠帶以外。伊接獲通報知悉系爭管線遭擊損後，為釐清被擊損位置及高程測繐作業，被上訴人曾委請台灣省測量技師公會指派專業技師協助勘估。詎召明公司於期間指示其員工即證人○○○製作前開示意圖後，被上訴人未經通知伊及台北勞務中人表示意見，即決定停止委託勘估，導致事後權責難以釐清，其舉證困難之訴訟上不利益，應由被上訴人承擔。至於證人○○○、○○○於原審之證述，係依照○○○所製作示意圖呈現之結果，為主觀意見之陳述，不可採為認定依據。

2.系爭服務契約如認係承攬契約，伊之監造工作為提供勞務服務，並無交付工作物，且無故意不告知瑕疵情事，其瑕疵發見期間自工程驗收完成之96年8月23日起算1年，即使延長為5年，亦已於101年8 月23日屆滿。被上訴人於102年3月27日即發函敘明其發現之瑕疵，卻遲至103 年5月6日始提起訴訟，其損害賠償請求權亦罹於1 年時效而消滅。再者，系爭管線破損位置，坐落科園路鄰中科園區專17用地旁，且屬自來水管線修復工程，僅須開挖土方，無須開挖柏油路面，故未涉及路面修復。被上訴人主張之損害項目及金額，關於科雅路及科雅二路口等之工程支出，或屬養護工程範圍、或增設彈性座封(即其編號8～11、21、46、47、53、54、59～61、99等工作項目），均應剔除。且台北勞務中心為系爭工程承包商，應負第一級品質管制責任，被上訴人為主辦單位，除就相關文件核符並收執存查外，仍應負督促並指導監造單位即伊依契約及規範執行工作，故與伊同為第二級品質保證系統之一環，系爭管線埋設位置如有偏移，被上訴人其指派督導監造工作人員之疏失與有過失。況伊為法人，不能獨自行為，並無侵權行為能力，被上訴人依民法第184條、第185條侵權行為之規定請求賠償，殊屬無據等詞。

㈢、召明公司則以：

1.伊承攬二廠新建工程，在台中市科園路與科園二路共有3 處漏水點，第2漏水點遭挖損之自來水管共11處，其中3處位在4公尺退縮綠帶範圍內（即600mm溢流管2處及600mm重力給水管1處），其餘8處則位在退縮綠帶範圍外之二廠新建建築基地內。依系爭工程之設計圖示，系爭管線應埋設於4 公尺退縮綠帶範圍內，惟埋設時並未按圖施工，部分管線偏離圖說與施工規範規定可容埋管之退縮綠帶範圍，而越界埋設在二廠新建工程之建築基地內。伊係信賴並依據被上訴人核准之建築執照所附工程設計圖說、本案建築師提供之公共管線平面圖，檢附施工計劃書、簽證表及自來水管線配置圖等文件，依規定申報備查，且經被上訴人之建管組核准施工，始依規定開挖打設鋼軌樁。前開管線8 處之挖損，既係因管線越界設置在二廠新建之建築基地內，非屬道路範圍，依台中市建築物施工管制辦法第27條之規定，伊並無調查之義務。而依上揭公共管線平面圖所示，所有自來水管線均埋設於退縮綠帶範圍內，退縮綠帶範圍以外之精銳公司建築基地，並無埋設任何自來水管，被上訴人於原審提出之管線竣工圖亦同，伊實無法料及系爭管線會超出退縮綠帶範圍而越界埋設於二廠新建工程之基地內，自無過失可言，此部分當不應由伊負責。至其餘3處擊損之管線雖埋設在4公尺退縮綠帶範圍內，但開挖打樁之工項，本即有一部分必須施作於4 公尺退縮綠帶範圍內，惟從未獲通知被上訴人核准施工之範圍內6、7公尺深埋有自來水管線。伊信賴被上訴人之核准而開挖打樁，並無故意或過失。至於台中市建築物施工管制辦法第27條規定之「詳加調查」，係指就建照執照圖說及附件等相關書面文件為調查，並未規定承造人必須進行試挖。

2.被上訴人主張伊於開挖前，未依102年1月18日召開之自來水接水點及水表位置施工前協調會勘紀錄申報備查、許可。但該協調會係由被上訴人之營建組而非建管組所召集，召集目的乃針對申請臨時及正式用水接管位置，而非針對二廠新建工程基地之開挖施工進行會勘，且會勘地點係在科園二路南邊之接管位置，並非在系爭管線所在之科園路，與二廠新建工程基地開挖無關。故經核准施工後，自無須依該會勘紀錄另取得被上訴人之同意備查及許可。況於接水點施工前，伊確有依會勘紀錄申報備查，經被上訴人書面許可並繳納保證金，接水點工程之申報備查，亦與系爭管線之挖損並無任何因果關係。

3.精銳公司二廠臨科園二路之建築物本體，依核准之建造執照本來即為階梯狀，只不過其假設工程檔土設施之鋼軌樁施作位置，在建築執照設計圖上略以直線表示。但因建築物本體為階梯狀，不可以直線打設鋼軌樁，故報請開工時，於所附施工計劃書即將之修正為沿建築物本體之階梯狀，申報開工經核准。此為施工方法之修正，不影響建築物本體之位置及結構，不涉及變更設計（檔土設施鋼軌樁於建築物本體地下室完成後即拔除）。證人即承辦伊申請開工之人員○○○於原審證述鋼軌樁原圖係直線排列，現場施作有轉角云云，係故意扭曲隱瞞，自非可採，伊並無未按圖施工之情事。況伊所擊損之系爭管線位置，與被上訴人於原審所提竣工圖之自來水管位置不相符合，業經證人○○○、○○○於原審證述屬實。伊縱未修正鋼軌樁打設位置，亦無法避免擊損系爭管線（若以直線打樁，將擊損更多處自來水管），故修正鋼軌樁打設位置，與系爭管線之擊損，並無相當之因果關係，伊應不負損害賠償責任。

4.退言之，縱認為伊有過失，惟台北勞務中心、世曦公司均為被上訴人之使用人，渠等之過失應視同被上訴人之過失，系爭管線未按圖施工致其位置偏移至精銳公司之二廠新建工廠之建築基地內，被上訴人就自來水管埋設工程之驗收不確實，致未發現管線偏移，且未提供正確之管線埋設位置，亦未預促伊注意所報請打設鋼軌樁之位置有埋設自來水管線，即核准開工，其就系爭管線遭擊損，為與有過失。再者，因被上訴人前開過失，導致系爭管線遭擊損後，自來水漏水，造成二廠新建工廠之建築基地內因漏水而土石崩塌，致伊額外支出搶修土石崩塌、延長及增加使用鋼軌樁等費用共計116萬2461元，而受有損害，伊亦得依民法第184條第1項之規定，依被上訴人過失之比例請求被上訴人賠償（於原審抗辯此部分損害依無因管理向被上訴人求償，於本院更正其請求權依據），並以此項債權與被上訴人主張之損害賠償債權互為抵銷等語，資為抗辯。

四、原審判命上訴人台北勞務中心、世曦公司及召明公司應分別給付被上訴人170萬2324元，及其中169萬5487元自103年5月15日起，其中6837元自103年7月17日起，均至清償日止，按年息百分之5 計算之利息；台北勞務中心、世曦公司及召明公司就此項所命給付，如有其中一上訴人為履行時，就其已履行部分，其他上訴人免除給付責任之判決，而駁回被上訴人其餘請求（含對精銳公司之全部請求）。被上訴人就其敗訴部分，並未聲明不服，該部分已確定。上訴人台北勞務中心、世曦公司及召明公司均對於其不利部分，提起上訴，並均上訴聲明：⑴原判決不利於上訴人部分廢棄；⑵上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則聲明駁回其上訴。

五、兩造不爭執之事實

1.被上訴人於籌備期間，與上訴人台北勞務中心（原名行政院國軍退除役官兵輔導委員會台北榮民技術勞務中心）於93年間簽訂「中部科學工業園區開發籌備處營繕工程採購契約」（即系爭採購契約），由該勞務中心承攬「中部科學工業園區台中基地開發工程－西區第一階段開發工程」（即系爭工程）之施作，系爭管線為該工程施作時埋設，經被上訴人於96年8月23日驗收完成。

2.訴外人○○○○○○顧問工程司於92年間，與被上訴人簽訂「中部科學工業園區台中基地開發工程細部設計及監造工作委託工作技術服務契約書」（即系爭服務契約），受委託為系爭工程之設計及監造，其就該服務契約之權利義務，於96年間由上訴人世曦公司概括承受。

3.系爭工程之驗收期間為96年3月13日至5月24日，期間所見缺失限期改善後，於96年7月26日至8月23日辦理驗收複驗，保固期間為3年至99年8月23日止。

4.精銳公司於102年3月20日與被上訴人訂立土地租賃契約，向被上訴人承租台中園區內之土地，租期自101 年6月1日起至121年5月31日止。召明公司承攬精銳公司在該承租土地之二二廠新建工程之施作，於102年1月11日申報開工，被上訴人告於102年2月25日以中建字第1020004557號函核准備查。

5.召明公司於102年3月13日以前，於施作二廠新建工程時挖損位於台中市科園路與科園二路口旁地下之系爭管線。召明公司於102年3月12日，以基地有大量不明湧水為原因通報被上訴人。被上訴人於102年3月13日至現場會勘後，發現係召明公司於施作假設工程開挖檔土打設支撐鋼軌樁時，損壞系爭管線。

6.召明公司挖損系爭管線，致訴外人○○○○○股份有限公司第四管理處受有流失水量水費及營業損失，另案經原審法院台中簡易庭以102年度中小字第2540號判決，認定召明公司應給付○○○○○股份有限公司第四管理處9萬3406元。

六、爭執事項及其判斷

㈠、召明公司部分

1.被上訴人主張於102年2月23日起，承攬精銳公司向伊承租之台中園區內之二廠新建工程之施作，於102年3月13日以前，於施工擋土設施之鋼軌樁時，未避開地下自來水管線，擊穿其所有位於台中市科園路與科園二路之600mm溢流管、600mm重力給水管之系爭管線，造成自來水漏失；伊為搶修系爭管線，支出修復費用205萬0991 元、空氣污染防制費6837元，搶修停水期間租用水車運送自來水，支出5萬0978 元，以上合計210萬8806 元，扣除其中應由伊權責應分擔之費用40萬6482元（指修復項目中與遭前開遭擊穿受損無關者，應由被上訴人自行支出者）為170萬2324 元之事實，有所提系爭管線遭擊損位置示意圖、遭擊損及修復前後照片、請求金額相關文件及憑證等資料並照片（原審卷一第142～143頁原證14、卷四第93～131頁、卷二第48～175頁）及財產保管人清冊（本院卷一第83～86頁）為證，並經證人○○○、○○○（分別為召明公司之工務經理及現場工程師）於原審具結證述甚詳（原審卷四第51～54頁、第181～183頁）。又前開二廠新建工程基地附近有500mm壓力自來水管、600mm溢流管、600mm重力給水管3條自來水管線，該等管線距離科園路道路中心應分別為14公尺、16.1公尺及14.9公尺等情，有被上訴人所提之管線埋設位置分配圖及平面圖為證（原審卷四第148、149頁）；系爭管線於召明公司施工擊損後，經開挖結果，其600mm重力給水管並非位在500mm壓力自來水管及600mm溢流管之間，而係位在600mm溢流管之右側，為上開3條自來水管線距離科園路道路中心最遠者，有系爭管線遭擊損之照片（同上第113頁）可參，系爭管線部分偏移施工圖說與規範之4公尺寬綠帶範圍外等事實，復為召明公司不爭執。

2.被上訴人主張系爭管線係召明公司於施作鋼軌樁時，疏未注意依102年1月18日召開之施工前協調會勘紀錄，先洽請專案申辦，取得挖掘許可後始得自辦施工，由伊提供之圖說，亦可知其施工處之地下周邊範圍有3 條自來水管線，而確認自來水管線賣設地點及數量；且未按經核准之建造執照所附工程設計圖施工，暨依台中市建築物施工管制辦法第27條之規定，詳加調查其施工場所周圍之給水管位置及數量，即貿然施工，致擊損系爭管線，為有故意或過失，應負侵權行為之損害賠償責任等情，為召明公司否認，抗辯：前開施工協調會勘紀錄，係針對申請臨時及正式用水接管位置而召集，與二廠新建工程基地開挖無關，而遭擊損自來水管線其中3 處雖位於4 公尺退縮綠帶範圍內，但伊從未獲通知經核准施工之範圍內埋有自來水管線，伊因信賴被上訴人核准施工而開挖打樁，並無故意過失；其餘8 處越界埋設在退縮綠帶範圍以外之二廠新建工程基地內，然依本案建築師提供之公共管線平面圖所示，所有自來水管線均埋設於退縮綠帶範圍內，精銳公司之建築基地並無埋設任何自來水管，被上訴人所提管線竣工圖亦同，伊無法料及系爭管線會超出退縮綠帶之範圍，越界埋設於建築基地內，亦無過失可言等語。

3.查依被上訴人於102年1月18日召開之自來水接水點及水表位置施工前協調會勘紀錄（原審卷一第137～139頁），可知係有關精銳公司申請自來水接水點及水表位置施工前所為之協調會勘，其會勘結論應與二廠新建工程本體或其基地開挖無關。惟被上訴人隨函檢附之附件三即接水點周邊400mm 公共配水管配置圖(同上卷第141頁），已概略揭示建築基地靠近科園路與科園二路交接路口有數條自來水管線。召明公司為專業營造廠商，承包二廠新建工程之施作，於該等自來水管線周圍施工，自應詳加調查並確認施工基地範圍內之地下，有無埋設自來水管線，以免誤擊造成管線受損壞。台中市建築物施工管制辦法第27條亦明文規定：「建築物施工場所周圍之道路、現有巷道、鄰近房屋、排水溝渠、下水道、人孔、給水管、止水栓、瓦斯管、消防栓、電力電纜、電話線、軍用通訊電纜、交通號誌、公車站牌、電桿、行道樹、人行地下道、陸橋、公共護欄、路燈等公共設施，承造人均應予詳加調查，隨時與有關主管單位協調養護、防護、迂迴施工及臨時移設等事項，防止導致鄰近地區發生缺水、缺電、瓦斯斷氣、斷話或火警等情形。」本件二廠新建工程之建築物施工場所周圍既有給水管等公共建設，召明公司承造該工程，即應注意詳加調查自來水管線之實際位置與數量，並於施工過程先行試挖，並小心開挖，以免誤損管線。惟證人○○○（召明公司工務經理）於原審準備程序具結證述：遭擊損之自來水管線共有3條，2條管徑600mm、1條500mm，位置在科園路南側人行道退縮綠帶部分；召明公司進場打設鋼軌樁時有試挖，試挖調查結果有發現1條自來水管線，所以打鋼軌樁時有避開這條自來水管線，後來開挖後，發現有漏水情形，經通知被上訴人，才再做深開挖，發現試挖時看到的自來水管線，是3條自來水管線最上面那條，召明公司擊損的是下面2條自來水管線等語（原審卷四第51～53頁）；證人姚金杰於原審準備程序亦證稱：開挖前依照管線調查圖，知道有自來水管線在人行道邊緣，也就是地界線邊緣；建築師所提供之管線調查圖是經過轉換後之PDF檔案，從PDF檔案無法看出自來水管線的數量，只能看出一條線，有管線在這個位置；科園路0K+550到0K+600路段沒有正式申請試挖，但伊知道有試挖，有3條管線，召明公司試挖的時候有挖到最上面的管線，其他2條沒有挖到等詞(同上卷第181頁反面、第182、184頁）。由此可知其建築師提供召明公司之管線調查圖，僅能得知自來水管線之約略位置，惟無法知悉該位置之管線與數量，且召明公司於打設鋼軌樁前之試挖，僅開挖出1條自來水管線，數量顯與管線埋設位置分配圖所示3條數量不符，而於漏水情形發生後，始做深開挖，進而發現其餘2條自來水管線所在位置。召明公司疏未詳細調查確認施工場所周圍之自來水管線有無、實際位置及數量，及於施工過程中小心開挖，即貿然打設鋼軌樁，致誤擊系爭管線，造成管該線受損，實屬顯然。

4.召明公司雖以前揭情詞抗辯其無故意或過失云云。經對照被上訴人所提原證14（原審卷一第142、143頁）及召明公司所提附圖2、附圖3（同上卷第190、191頁），可知600mm 溢流管埋設位置約略沿4 公尺寬綠帶退縮範圍之邊緣，管線本體部分在退縮綠帶範圍內，部分在外；600mm 重力給水管鄰近精銳公司建築基地部分則有些偏移至退縮綠帶範圍以外，召明公司施工時擊損之水管處在退縮綠帶範圍內外均有，固屬實情。然召明公司開挖打設鋼軌樁之範圍，既然包括退縮綠帶範圍之內外，即無不能預見施工場所周圍有自來水管線之情形，自應詳加調查確認，其疏未為之，不論擊損處是否在退縮綠帶範圍以內，均難辭其咎。至於被上訴人核發精銳公司建築執照及准予施工，屬建築行政管理行為，並非發給建築物之起造人或承造人得於施工時，任意不法侵害他人權益之免責許可。召明公司據以抗辯係信賴經被上訴人審查核准之工程設計圖說及本案建築師提供之公共管線平面圖等文件，於其建築基地施工，對於擊損系爭管線並無故意或過失，顯屬無稽。

5.按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負賠償責任。民法第184條第1項、第188條第1項前段分別定有明文。本件召明公司為承攬精銳公司二廠新建工程之廠商，其受僱人員於施作假設工程開挖擋土打設支撐鋼軌樁時，疏未詳細調查施工場所周圍之自來水管線，致於施工過程中誤擊被上訴人所有之系爭管線，造成其管線損壞，為其受僱人於執行職務時，因過失不法侵害被上訴人系爭管線之所有權，被上訴人依侵權行為之規定，請求召明公司賠償，於法即屬有據。而被上訴人於水管遭擊損後，搶修結果合計支出210萬8806 元，扣除與前開事故無關之修復費用40萬6482元，為170萬2324 元，已如前述。然扣除項目亦應分攤空氣污染防制費1355元，為被上訴人陳明（本院卷二第50頁背面）。故被上訴人所得請求召公司賠償之損害金額應為170萬0969元（計算式：170萬2324元－1355元）。

6.又損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之，民法第217條第1項定有明文。此項規定，於被害人之代理人或使用人與有過失者，準用之，復為同法條第3 項所規定。此所謂被害人與有過失，係指被害人苟能盡其善良管理人之注意，即可避免其損害之發生或擴大，竟不注意之謂，與固有意義之過失，以違反法律上注意義務為要件者，有所不同，蓋法律上對於自己之法益並不負擔注意義務。本件系爭管線部分埋設在4 公尺寬於退縮綠帶範圍之外，該工程雖由台北勞務中心承攬，但被上訴人為業主，系爭採購契約第10條第1項、第2項分別約定：「契約履約期間，機關得視案件性質及實際需要指派工地主任駐場，代表機關監督廠商履行契約各項應辦事項。如機關委託技術服務廠商執行監工作業時，機關應通知廠商，其職權同機關工地主任。」「機關工地主任所指派之代表，其對廠商之指示與監督行為，效力同機關工地主任。」（原審卷一第36頁）；第11條第3項、第4項分別約定：「廠商於各項工程項目施工前，應將其施工方法、施工步驟及施工中之檢（試）驗作業等計畫，先洽請機關工地主任同意，並在施工前會同機關工地主任完成準備作業之檢查工作無誤後，始得進入施工程序。施工後，廠商亦應會同機關工地主任或其代表人對施工之品質進行檢驗。」「廠商於施工中，應依照施工有關規範，對施工品質，嚴予控制。隱蔽部分之施工項目，應事先通知機關工地主任派員現場監督進行。」（同上卷第37頁）；同條第7項工程查驗，其1款、第2款及第5款分別約定：「契約施工期間，廠商應依規定辦理自主檢查；機關工地主任應按規範規定查驗工程品質，廠商應予必要之配合，並派員協助。但機關之工程查驗並不免除廠商依契約應負之責任。」「機關工地主任如發現廠商工作品質不符合契約規定，或有不當措施將危及工程之安全時，得通知廠商限期改善、改正或將不符規定之部分拆除重做。…」「本工程如有任何事後無法檢驗之隱蔽部分，廠商應在事前報請機關工地主任查驗，機關工地主任不得無故遲延。必要時，機關工地主任得會同有關機關先行查驗或檢驗該隱蔽部分。」（同上卷第39頁）。顯見被上訴人就系爭工程有指派工地主任駐場，對於承包商為指示、監督及查驗，承包商於施工前亦應將其施工方法、步驟洽請工地主任同意，隱蔽部分之施工項目，應事先通知工地主任派員現場監督進行，事後無法檢驗之隱蔽部分，並應事先報請工地主任查驗。系爭管線依工程契約圖說及施工規範，須埋設行人道右側之4 公尺退縮綠帶範圍以內，如其埋設有何偏差逸脫於該退縮綠帶範圍之外，應屬顯而易見，被上訴人指派駐場之工地主任或委託執行監工作業之技術服務廠商，若非怠於為指示、監督或查驗，豈有可能視而不見。至於世曦公司於原審所提之監造計畫書(原審卷一第259～295頁)，其品質計畫書審查作業流程、施工檢驗流程，被上訴人僅負責備查及核定監造計畫書，並未擔任監工之工作，乃世曦公司依系爭服務契約提出之監造計畫書，其內容關於被上訴人部分較系爭採購契約前開約定短少，乃該監造計畫不能配合採購契約之問題，並無減免其應盡善良管理人之注意，以避免損害發生或擴大之效力。故被上訴人於系爭工程施作時，未能經所指派工地主任對於該工程之指示、監督及查驗，適時發現該管線埋設位置，明顯不符工程契約圖說及施工規範，仍予以驗收完成，致不知管線實際埋設位置與竣工圖不甚相符，造成召明公司於二廠新建工程施工之際，未能取得與管線實際埋設位置相符之相關圖說資料，以利於防免誤擊水管損害事故之發生或擴大，即難謂無過失相抵法則之適用。況系爭管線埋設於地下深數公尺之隱蔽之處，地面上並無任何客觀可資識別之特徵，一味要求其他建築物承造廠商應詳細調查施工周圍場所之給水管線，以避免誤擊管線，卻從未見設置給水管線之所有權人以適當方法標示其隱蔽管線之所在範圍，以共同維護公共管線，亦非事理之平。召明公司誤擊系爭管線，雖難認為無故意或過失，但被上訴人如於管線埋設時，能盡其善良管理人之注意義務，並採取適當防免措施，當有可能使誤擊事件之發生或損害降低。被上訴人認無過失相抵之適用，尚無可採。本院審酌雙方原因力之強弱及過失之輕重，認為召明公司之過失程度為百分之75，被上訴人之過失程度為百分之25，故減輕召明公司應賠償金額百分之25，即其應賠償被上訴人之金額為127萬5728 元（計算式：170萬0969元×75％）。

7.另召明公司抗辯被上訴人就系爭管線遭擊損，與有過失，造成二廠新建工廠之建築基地內因漏水而土石崩塌，致其額外支出搶修土石崩塌、延長及增加使用鋼軌樁等費用共116 萬2461元，而受有損害，其得依民法第184條第1項規定，按被上訴人過失比例請求賠償並以之主張抵銷乙節，惟與有過失與一般侵權行為之過失不同，被害人就損害之發生或擴大，與有過失，並不當然構成侵權行為。系爭管線埋設位置雖有所偏移，但仍埋設於被上訴人所有之土地，係因召明公司施工時誤擊而受損，被上訴人並無不法加害於該公司之行為，對於召明公司亦無違反作為義務，造成其公司受損害之情事。召明公司抗辯被上訴人應依侵權行為規定，按其過失比例賠償其損害，即屬無據。其執以與前開應給付被上訴人之債務相抵銷，自不可採。

㈡、台北勞務中心部分

1.被上訴人主張台北勞務中心為系爭工程之承包商，其施作系爭管線時未依工程契約圖說及施工規範，將管線埋設於4 公尺退縮綠帶範圍以外，與所交付之竣工圖不符，致為召明公司擊損，應依系爭採購契約第15條第12項、第18條第2 項、第5項、第7項約定及承攬之瑕疵擔保並不完全給付、侵權行為之規定，負損害賠償責任等情。台北勞務中心則抗辯系爭管線係因召明公司之過失而擊穿受損，非可歸責於伊，且伊施作系爭工程是在被上訴人指派之工地主任指示監督下進行，並無瑕疵，復經驗收完成，其保固責任及瑕疵擔保責任亦均已屆滿解除，被上訴人不得請求伊賠償等語。

2.按因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依民法第493條、第494條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償，為民法第495條第1項所規定。另第493條至第495條所規定定作人之權利，如其瑕疵自工作交付後經過1 年始發見者，不得主張。工作為建築物或其他土地上之工作物或為此等工作物之重大之修繕者，前條所定之期限，延為5 年。承攬人故意不告知其工作之瑕疵者，第498條所定之期限，延為5 年，第499條所定之期限，延為10年。民法第498條第1項、第499條及第500條復定有明文。又民法第495條第1項規定之損害賠償不包括加害給付在內；承攬工作物因可歸責於承攬人之事由，致工作物發生瑕疵，定作人之損害賠償請求權，其行使期間，民法債編各論基於承攬之性質及法律安定性，於第514條第1項既已定有1年之短期時效，自應優先適用（最高法院96年度第8次民事庭會議決議參照）。

3.上訴人台北勞務中心於93年間承攬系爭工程，負責施作整地、道路、排水及自來水等工程項目，關於系爭管線之埋設工程，屬其他土地上之工作物，依民法第499 條之規定，其瑕疵發見之期間應延為5 年。被上訴人主張台北勞務中心有故意不告知系爭管線之埋設有偏移4 公尺退縮綠帶範圍外之瑕疵，並未舉證以實其說。參酌系爭採購契約第10條約定：「(一)契約履約期間，機關得視案件性質及實際需要指派工地主任駐場，代表機關監督廠商履行契約各項應辦事項。」、第11條約定：「(三)廠商於各項工程項目施工前，應將其施工方法、施工步驟及施工中之檢（試）驗作業等計畫，先洽請機關工地主任同意，並在施工前會同機關工地主任完成準備作業之檢查工作無誤後，始得進入施工程序。施工後，廠商亦應會同機關工地主任或其代表人對施工之品質進行檢驗。(四)廠商於施工中，應依照施工有關規範，對施工品質，嚴予控制。隱蔽部分之施工項目，應事先通知機關工地主任派員現場監督進行。」（原審卷一第36～37頁）等情，可見台北勞務中心埋設系爭管線，於施工前、施工中及施工後，均受被上訴人指派之工地主任監督、指示及檢驗，系爭管線屬隱蔽部分之施工項目，更應事先通知該工地主任派員現場監督進行，自難認為其有故意不告瑕疵之情事。茲系爭工程既於96年8月23日經驗收完成，其瑕疵發現期間即應於101年8月23日屆滿。被上訴人於102年3 月12日接獲召明公司通報建築基地有大量不明湧水後，於翌日現場會勘始發現系爭管線遭擊損（自來水管線漏水會勘紀錄見原審卷一第122～124頁），顯已逾前開瑕疵發現期間，自不得主張瑕疵擔保之權利。況被上訴人在知悉其主張之前開瑕疵後，未曾依民法第493條第1項規定，先定期催告台北勞務中心修補瑕疵，更無從依同法第495條第1項之規定，請求台北勞務中心賠償（最高法院106年第8次民事庭會議決定參照）。再者，被上訴人發現系爭管線有其主張埋設位置偏移之瑕疵後，遲至103年5月6日始起訴請求台北勞務中心賠償，已逾1年之短期時效，其依民法第227條第1項不完全給付規定，請求台北勞務中心賠償，亦非有據。至於系爭採購契約第15條第12項約定：「因可歸責於廠商之事由，致履約有瑕疵者，機關除依前二款規定辦理外，並得請求損害賠償」（原審卷一第46頁），屬承攬瑕疵擔保範圍，應受前開瑕疵發現期間之限制。第18條第2項、第5項分別約定：「廠商履約，其有侵害第三人合法權益時，應由廠商負責處理並承擔一切法律責任。」「機關及廠商應採取必要措施，以保障他方免於因契約之履行而遭第三人請求損害賠償。其有致第三人損害者，應由造成損害原因之一方負責賠償。」（同上卷第48～49頁），屬因履約侵害第三人權益時應由何者負責賠償之約定，與被上訴人本件係主張台北勞務中心之工作有瑕疵，致其支出修復費用受有損害者，顯然有別。而第18條第7 項約定：「廠商依契約規定應履行之責任，不因機關對於廠商履約事項之審查、認可或核准行為而減少或免除，則非得作為獨立請求權基礎。各該約定均無從為有利於被上訴人之認定。

4.另侵權行為，即不法侵害他人之行為，屬於所謂違法行為之一種，債務不履行為債權人侵害債權之行為，性質上亦屬侵權行為，但法律另有關於債務不履行之規定，故關於侵權行為之規定，於債務不履行不適用之（最高法院43年台上字第752 號判例）。系爭管線係召明公司於施工過程中因過失而擊損，台北勞務中心或其受僱人與召明公司並無共同實施擊損系爭管線之不法行為。被上訴人主張台北勞務中心承攬系爭工程未依工程契約圖說與施工規範，將部分自來水管線埋設於4 公尺寬退縮綠帶範圍之外，台北勞務中心此項行為，並未不法侵害被上訴人之固有財產，純屬承攬契約之債務不履行與瑕疵擔保範圍，應適用債務不履行或瑕疵擔保之規定負其責任，不同時成立侵權行為。被上訴人依侵權行為規定，請求台北勞務中心賠償，於法無據。

㈢、世曦公司部分

1.被上訴人主張系爭管線之埋設偏移至退縮綠帶範圍以外，與工程契約圖說與施工規範不符，世曦公司未依系爭服務契約確實履行監造之責，有監造不實情形，致其管線被召明公司擊損，應依系爭服務契約第10條第2項、委任（民法第544條）、承攬之瑕疵擔保及不完全給付、侵權行為之規定，負損害賠償責任等情。世曦公司抗辯系爭管線受損，乃召明公司疏未會勘確認地下既設管線而誤擊所致，並否認其管線埋設位置有偏移之情形，及其有何監造不實及違反注意義務情事。其中關於依承攬之瑕疵擔保、系爭服務契約之不完全給付及侵權行為規定為請求部分，其情形與台北勞務中心相同，本於同一理由，應不准許。

2.另系爭服務契約，關於工程監造部分，其工作內容包含：派遣人員長期留駐工地、監督、查證承包商履約；審查承包商之施工計畫、預定進度、施工圖、器材樣品及其他送審案件，並督導執行；管制施工品質並依工程契約訂定工程檢驗事宜；校驗承包商之放樣、施工基準測量及各項測量等項（系爭服務契約第2條服務範圍第3項各款，原審卷一第59頁）。世曦公司依契約應提供之勞務，固具有處理一定事務之性質，同時兼具承攬之完成一定工作與委任之處理一定事務，系爭服務契約可認為係承攬與委任之混合契約（同說參最高法院104 年度台上字第1423號判決），而有民法委任規定（第544條）之適用，其第10條第2項亦約定：「乙方（世曦公司）因設計錯誤、監造不實或管理不善，致機關遭受下列損害者，應負賠償責任。(一)機關之額外支出。…。(四)發生事故所生之損害。(五)其他可歸責於廠商之損害。」（同上卷第70頁）。

3.惟損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間有相當因果關係為其成立要件。所謂相當因果關係，係以行為人之行為所造成之客觀存在事實，依經驗法則，可認通常均可能發生同樣損害之結果而言；如有此同一條件存在，通常不必皆發生此項損害之結果，則該條件與結果並不相當。被上訴人主張系爭管線埋設位置部分偏移至4 公尺退縮綠帶範圍以外，與工程契約圖說、施工規範及竣工圖不符，世曦公司於監造時未發現此情，其監造不實，固非無見。然系爭管線埋設位置有部分偏移至退縮綠帶範圍以外之客觀事實，是否通常均可能發生遭他人誤擊受損之結果，不無疑問。而系爭管線係召明公司於承造二廠新建工程之施工，未詳細調查確認施工場所周圍之給水管實際位置及數量，即貿然打設鋼軌樁，因過失誤擊致管線受損，且召明公司開挖打設鋼軌樁之範圍，包括退縮綠帶範圍之內外，已如前述。顯見即使系爭管線全部埋設於退縮綠帶範圍之內，仍然會遭其誤擊受損。則世曦公司於履行監造工作時，就系爭管線埋設即使有監造不實情形，即難謂通常均會發生如本件受損之結果，應認為兩者無相當因果關係。被上訴人依系爭服務契約第10條第2項約定及民法第544條之規定，請求世曦公司賠償系爭管線修復費用，即不能認為正當。

七、綜上所述，被上訴人所有之系爭管線遭擊損，係因召明公司之受僱人員疏未詳細調查施工周圍場所之自來水管線，於施工時過失誤擊所致，被上訴人依侵權行為規定，請求召明公司賠償，在127萬5728元及自起訴狀繕本送達之翌日即103年5月13日起至清償日止，按年息百分之5計算利息範圍，洵屬正當，應予准許。逾此範圍及請求台北勞務中心、世曦公司賠償部分，則於法不合，應不予准許。原判決就該應不予准許部分，尚有未洽。上訴意旨，指摘該部分不當，請求廢棄改判，為有理由。爰將該部分廢棄並改判如主文第2 項所示。其餘應予准許部分，原判決核無違誤，召明公司此部分上訴為無理由，應予駁回。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌於判決結果不生影響，不予贅詞論列，附此敘明。

據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。