臺灣高等法院 臺中分院104年度建上易字第23號

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　 104年度建上易字第23號

上訴人

宏庭旺實業股份有限公司

法定代理人

陳敏森

訴訟代理人

白庭杰

被上訴人

交通部公路總局第二區養護工程處

法定代理人

陳敬明

訴訟代理人

徐文宗律師

複代理人

林雅儒律師

　　　　　　黃楓茹律師

上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國104年8月24日臺灣臺中地方法院104年度建字第22號第一審判決提起一部上訴，本院於105年1月12日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人於原審起訴主張：

(一)兩造於民國100年4月1日簽訂「100年信義工務段標線工程」（下稱系爭工程）契約（下稱系爭工程契約），由伊承攬施作系爭工程，伊為配合公路總局每年定期所舉辦之年度養護考核比賽，遂承被上訴人所屬時任信義工務段之汪令堯段長指示，於100年11月底前，徵調多組工程隊在天候不佳情形下趕工，完成汪段長各項交辦之事項。又系爭工程合約履約期限原訂於101年2月28日，因該工程施工尚未達預算上限，經被上訴人所屬信義工務段同意展延至101年3月31日。而系爭工程中關於「標線，熱塑性塑膠，反光，厚2mm」之項目之第3次施工，伊持續施工至101年3月20日完成後，即於101年4月2日報請被上訴人查驗，然經被上訴人以資料欠缺為由退回。經伊補正並於101年4月30日再次報請查驗，惟被上訴人遲至101年5月14日始開始查驗，且於101年5月21日通知伊參加缺失改善會議，並在會中指示：1.前段長指示伊在天候不佳狀況下趕工乙節，監工表示不知情，該監工雖未否認伊施工之事實，但一再陳述所稱指示無憑無據。2.被上訴人認為伊施工之標線，於未查驗前因災害造成數量不符，應由伊自行吸收，不得計算。3.山區中心線數量長度應扣除反光標記。4.伊應於101年7月底前完成缺失改善。然會議結束後至101年7月底，扣除例假日及雨天僅28個工作天，期間復因逢梅雨、颱風季節、山區天候多變，伊所調派之工程隊到達山區時，地面即已潮濕，如強行施工，標線將無法黏著路面造成脫落，致伊無法完成缺失改善。嗣被上訴人於101年10月5日通知伊開會，並作成：1.標線厚度以送驗結果為準。2.工務段與伊重新履勘，以確定缺施改善範圍等決定後，兩造於101年11月19日、101年12月5日、101年12月7日、101年12月10日、101年12月11日、101年12月14日重新履勘，勘查結果，被上訴人認全部工程7,173.1平方公尺（下稱㎡）中之3,667.30㎡部分，有品質不良與嚴重脫落等情形，限伊於102年1月31日改善完成，復於102年2月20日發函，逕扣除品質不良與嚴重脫落情形計3,667.30㎡，僅給付3,505.80㎡部分之工程款。

(二)惟查，伊施作之標線有脫落之情形，乃因伊配合汪前段長之指示，於天候不佳、路面潮濕情形下趕工，造成標線黏著性較差，且被上訴人未依規定時限查驗，及經年來天然災損、大型車輛重壓、長期使用等多重原因造成標線脫落，自不可歸責伊；再標線有凹凸、龜裂、彎曲情形之原因，則係台21線山區道路邊緣多崎嶇不平，且AC路面多處路面瀝青已嚴重磨損，現出底層顆粒狀石頭，在不平整之情形下施工之當然結果，亦不可歸責於伊；又標線之厚度無法以目視外觀判定，應由公信機構以儀器驗證標的厚度是否符合契約規範之規格，此為常見之驗收方式，被上訴人逕以目測方式即認伊施作之標線厚度不足，有違合約規範之虞。而被上訴人之執行單位對於驗收合格與否之標準，復單純以主觀之判斷認定施工品質不良，並無客觀之依據，此觀原審證人陳建達之證詞顯有偏頗與避重就輕之虞即明。至伊固於102年5月16日與被上訴人簽訂契約變更協議書，係因伊在自100年4月開始施作至被上訴人付款止歷時2年多之期間內，已支付原料價金、員工薪資等資金之壓力下，為求順利請領工程款，迫於無奈下所為。是被上訴人以不可責於伊之事由驗收扣款，為無理由，應將剩餘未給付之工程款新臺幣（下同）451,041元（即3,667㎡每㎡單價123元），並加計10%包商利稅45,104元及包商營業稅24,807元後，共計520,952元給付於伊。爰依兩造間承攬契約法律關係提起本訴，聲明求為命被上訴人應給付伊520,952元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計付利息之判決；並陳明願供擔保，請准宣告假執行（上訴人於原審就利息請求逾上開聲明範圍部分，未繫屬本院，不予贅述）。

(三)上訴人於本院補稱：

⒈本件是在舊的標線上補繪，所以上訴人施工補繪後，舊標線厚度和新標線厚度合計應為2mm。上訴人施工結果依客觀標準應屬合格，但被上訴人承辦人員竟以主觀認定不合格。再者，依系爭工程契約施工說明書技術規定第02898章，有關標線厚度之檢驗方法，係規定以量測鑽心試體圓周之標線厚度取平均為單一試體厚度，以三個鑽心試體之平均厚度代表該2000㎡之標線厚度試驗結果，可見標線之厚度乃係客觀標準，一定要送交公正、客觀第三人進行檢驗，而使用標線不均勻、凹凸不平、龜裂、彎曲、脫落等形容詞認定標線品質不良，並無任何客觀之依據。況上訴人遭扣除未計價之數量為3667.3㎡，以道路邊線長度計算高達24,448公尺，原判決僅以被證13號數張照片認定未計價之近25公里之道路標線有嚴重之缺失，依一般客觀經驗，實難想像會有將近25公里之道路標線脫落或品質不良之情形。是單憑主觀之判斷認定上訴人施作品質不良，實乏有據。

⒉又原審以上訴人就被上訴人扣除施作瑕疵不予計價部分，既已於102年5月16日簽訂契約變更協議書，自當遵照新協議之約定履行，而認上訴人欲推翻兩造之協議，另向被上訴人主張請求遭扣除之工程款，自屬無據云云。惟查，依施工說明書一般條款Ｅ.1契約變更：「甲方對工程如有變更契約及增減工程數量之必要時，乙方接得甲方通知後，須依其辦理。」之規定，上訴人接到被上訴人的通知就必須依其之要求辦理，所以在訂定系爭契約變更協議書的過程及內容中，上訴人並無置喙之空間。再本件是開口合約，所以為實作實算，被上訴人願意計算多少數量給上訴人，在契約變更協議書就增減為多少數量；而本件在驗收時間上，不符合契約規定，依照契約約定是上訴人完工後14日內應辦理驗收，但被上訴人未按此規定驗收，再加上90%的內容是屬於標線補繪，現場路面會影響施作品質，本件的現場路面並不是新鋪的路面，是舊路面，且路面品質很糟糕，而被上訴人以文書補件等理由延到12月才確定驗收數量，所以認定的合格數量才會那麼少。因上開協議書係將原契約之數量變更為被上訴人同意給付工程款之數量，而上訴人在慮及員工生計、急需支付原料價金等等資金壓力之情形下，為求順利請領工程款，不得已乃為簽訂該協議書之意思表示，惟上訴人並無拋棄其餘數量之意思。至上訴人雖未在1年內對被上訴人撤銷上開不自由之意思表示，但希望鈞院可以考慮兩造的關係不對等等語。

二、被上訴人於原審則以：

(一)依兩造契約附件施工補充條款第19條第㈠項之約定，兩造係以伊檢查合格之數量作為估驗計價之數量。而於上訴人施作系爭工程之期間內，共計辦理3次施工數量檢查，其中關於「標線，熱塑性塑膠，反光，厚2mm」項目之第3次分期檢查，上訴人提送檢查數量固為7173.1㎡，惟經伊檢查後，發現品質不良嚴重脫落情形之數量計3667.3㎡，此有伊所屬工務段101年12月21日函文（被證13）、102年1月23日函文（被證14）說明內容可稽，且對於施工檢查不合格所列缺失數量，伊曾多次發函請上訴人限期改善（被證13、被證14、被證15），然上訴人並未遵期改善完成，伊乃於102年4月2日發函告知上訴人依雙方102年2月19日會議結論，提報資料內容經現場確認缺失無改善，視同未施作，不予採計數量及計價辦理（被證17），嗣被上訴人依約以第3次分期檢查合格數量3505.8㎡辦理估驗計價，即無不合。

(二)又關於「標線，熱塑性塑膠，反光，厚2mm」項目，被上訴人3次檢查合格之數量（4623.55㎡、4836.57㎡、及3505.8㎡）共計12966㎡（小數點以下四捨五入），伊亦與上訴人簽訂契約變更協議書（被證18），兩造自應受契約變更協議書內容之拘束。而該協議書內容係記載：「變更設計協議內容如下：『2.標線，熱塑性塑膠，反光，厚2mm』項目，第一次變更數量為12,966㎡」，足證就關於「標線，熱塑性塑膠，反光，厚2mm」項目之數量，雙方均同意以12966㎡辦理驗收結算，上訴人並據此提送工程結算書（被證19），並經伊於102年7月31日驗收合格審查無誤後通知上訴人辦理末期估驗請領事宜（被證20），伊並於102年10月2日同意撥付末期款（被證21），將系爭工程之工程款付款完訖。是上訴人於系爭工程驗收合格1年餘後，反於上開契約變更協議書，始再就「標線，熱塑性塑膠，反光，厚2mm」項目之數量提出爭執，顯非有據等語，爰聲明求為駁回上訴人於原審之訴；並陳明如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

(三)被上訴人於本院補稱：

⒈被上訴人並無檢查遲延的情形，此從原審被上訴人於原審所提出的被證4號到被證17號的資料顯示是上訴人遲遲未改善瑕疵，即可證明。另否認上訴人所稱被上訴人所屬之前後段長有意見不同之事實。至上訴人雖主張系爭工程標線之厚度，無法以目視外觀判定之，應由公信機構以儀器驗證標的之厚度是否符合契約規範之規格云云，然查，參諸系爭工程契約附件施工說明書技術規定第02898章所附表02898－1標線檢驗表中雖針對「標線厚度」部分，載明檢驗方法。然依同章標線3.1施工方法第3.1.2熱處理聚酯標線施工第⑽點之規範中，並未對標線工程之標線寬度、標線是否均勻，有否凹凸、龜裂、彎曲等缺陷，定有任何檢驗之特定方式，而關於標線工程之標線寬度、標線是否均勻，有否凹凸、龜裂、彎曲等缺陷，本由查驗人員會同上訴人以現場目視判定之方式為之，即可認定，更何況，倘標線明顯有脫落之情形，根本無需進行再鑽心測試，即足以判定為不合乎標準，此為事理之當然。再對照被上訴人於原審所提被證13現場照片，明顯可見照片中之標線多不均勻，且凹凸不平，並有龜裂、彎曲，甚至脫落之情形，以肉眼之方式即足以判定上訴人施作之部分系爭標線工程，並未達查驗或驗收之標準，是上訴人主張一定要送公正、客觀第三人檢驗方能認定上訴人是否施作不良云云，即非可採。

⒉再者，依系爭工程承辦人員即原審證人陳建達於原審104年6月29日庭訊時之證述可知就第3次檢查缺失不合格數量係兩造會勘現場測量後之結果，且上訴人工地主任曾堯杰亦自承對於缺失並未提出異議，亦未改善完畢，是上訴人辯稱原審僅憑被證13之照片認定其施工有所缺失有所不當云云，亦非可採。

⒊依照施工說明書一般條款Ｅ.5約定，如上訴人對契約變更條款及內容不同意時，可於14日內提出異議，如未提出異議，則視為同意該契約變更。如上訴人不同意可以不簽契約變更協議書。而兩造於102年5月16日簽訂的契約變更協議書乃為兩造簽名同意，被上訴人否認上訴人於簽訂該協議書時有意思表示不自由之情形。依一般條款E.8約定，雙方應受到該契約變更協議書之拘束，則關於其他數量部分，上訴人不得再請求，因原來的契約已經被變更，應依變更後的協議書為準。再依系爭契約附件施工補充條款第19條第㈠項之約定，須經被上訴人檢查數量合格部分才可估驗付款，則被上訴人已經給付驗收合格數量的工程款，故超過上開協議書的數量部分，上訴人已經沒有請求權。乃上訴人在驗收結算後近兩年才提出爭執，此顯與上開契約約定相違背，亦違反契約變更協議書之約定等語。

三、原審判決上訴人敗訴，上訴人聲明不服，提起一部上訴（其餘敗訴部分已告確定），求為：（一）原判決關於駁回後列第二項之訴部分廢棄。（二）被上訴人應給付給付上訴人520,952元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息利率百分之5計算之利息。(三)第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則答辯聲明：(一)上訴駁回。(二)第二審訴訟費用由上訴人負擔。

四、本件整理及簡化爭點之結果如下（見本院卷第55-56頁反面）：

(一)兩造不爭執之事實：

⒈上訴人訂約時公司名稱為美你佳企業股份有限公司；現已改名為宏庭旺實業股份有限公司。

⒉兩造於100年4月1日簽訂系爭工程契約，由上訴人承攬被上訴人發包之系爭工程。依系爭工程契約之契約主文第4條約定：「契約總價：本工程決標總價（含營業稅）新臺幣3,585,000元」，另第7條約定預計竣工日期為101年2月28日，施作內容為在工程地點（信義工務段省道、代養縣道）內為零星修補、陳情案件及配合路面加封後標繪施工。施工完成後，上訴人依施工路線分別註明起迄椿號、數量後，將相關資料提送被上訴人辦理分期檢查（驗），經檢查合格後再辦理抗滑、鑽心厚度、玻璃珠含量相關檢驗，合格後辦理估驗。

⒊依兩造系爭工程契約契約第5條約定：施工補充條款亦為契約之文件。而契約附件施工補充條款第19條第(一)項約定：「本工程每期估驗前乙方（即上訴人）應將修復、改善、新增施工前後照片（照片應有施工日期並以同角度拍攝），依施工路線分別註明起迄樁號、數量、第X 次開竣工日等詳列，分期檢查（驗）報告表一式四份、施工照片、廠商自主檢查試驗報告及竣工圖一式二份，提送甲方（即被上訴人）分期檢查（驗），經分期檢查（驗）數量合格後方可估驗付款，若非甲方延誤或未將完整資料送達致無法辦理分期檢查（驗）及估驗時，由乙方自行負責相關損失」。

⒋系爭工程上訴人施作期間內共辦理3次施工數量檢查，就本件上訴人主張所涉「標線，熱塑性塑膠，反光，厚2mm」項目之3次施工檢查合格數量分別為：4,623.55㎡、4, 836.57㎡及3,505.8㎡，檢查合格數量總計為12,965.92㎡，該「標線，熱塑性塑膠，反光，厚2 mm」項目總結算數量為12,966㎡。

⒌第3次施工數量檢查經過情形如下：

①上訴人第3次施工完成後，於101年4月2日以掛號郵寄第3次施工檢查資料予被上訴人。被上訴人於101年4月5日列明上訴人資料有錯誤，函請上訴人依契約重新提送分期檢查資料。

②上訴人於101年4月20日依被上訴人101年4月5日通知補正內容重新檢送施工數量表及施工照片予被上訴人。

③被上訴人於101年5月14日至16日會同上訴人公司人員現場進行量測檢查。被上訴人於101年5月21日召開施工後檢查相關改善會議，作成結論之缺失如下：（a）檢查路段有脫落、凹凸、龜裂、彎曲情形、厚度不足。（b）部分復建工程路段及檢查路段與竣工圖數量不符。（c）山區路中心路段長度數量應扣除反光標記。缺失限101年6月20日前改善完成資料報段再派員檢查。

④被上訴人於101年7月27日召開施工後檢查相關改善會議，重申關於101年5月14日至16日第3次施工後數量檢查缺失，請上訴人於101年7月30日辦理缺失改善，並於101年8月15日前改善完成再報段派員檢查。

⑤上訴人於101年8月17日再行提送改善後系爭工程施工數量表暨照片予被上訴人；被上訴人於101年8月29日列明錯誤函請上訴人改善。

⑥上訴人於101年9月7日提送改善後施工檢查資料。被上訴人於101年10月5日召開施工後檢查相關改善會議，結論：「1.本工程第3次施工後數量檢查經本段現場校核，部分現場數量與檢查表所附竣工圖不符，請廠商確實重新丈量並於施工起迄點加註噴漆記註，以利檢查。2.因標線厚度不足造成甲乙雙方有所爭議部分，以現場鑽心先針對厚度檢驗送驗，依契約規定試驗單位應為政府機關、大專院校設置之實驗室或由財團法人全國認證基金會認可之實驗室辦理」。

⑦被上訴人於101年10月29日召開第3次分期施工檢查數量問題協商會議，結論：「1.有關第3期標線施工數量，請信義工務段於本（101）年10/31~11/02會同承商全面丈量並一併辦理分期查驗。2.現場量測時如對品質有疑慮無法達成共識，請以標繪記錄，另擇期以現場鑽心試驗釐清，符合契約規範則由甲方負擔試驗費用，不符合契約規範則由乙方負擔試驗費用並依契約規範改善」。

⑧被上訴人於101年11月19日、101年12月5日、101年12月7日、101年12月10~11日、101年12月14日會同上訴人辦理現場全面缺失檢查，就第3次分期施工檢查數量7,173.1㎡，扣除品質不良嚴重脫落情形3,667.3㎡，檢查合格數量3,505.8㎡。被上訴人於101年12月21日函請上訴人於102年1月31日前改善完成品質不良嚴重脫落情形。

⑨被上訴人於102年1月23日函請上訴人盡速改善，俾利辦理後續驗收結案事宜。

⑩上訴人於102年2月5日提送會勘目視檢查合格，可供辦理後續現場檢驗之資料。被上訴人於102年2月19日召開第3次分期施工後現場檢查數量問題改善案協調會，結論：「上訴人所提出可供採計之標線數量，該公司認定缺失已改善完成，請於102年2月26日前提送缺失改善書面資料至工務段辦理檢查及進行後續驗收應辦之相關程序，如未於期限內提報或提報資料內容經現場確認缺失無改善，則視同未施作，不予採計數量及計價」。

⑪上訴人於102年2月25日提送缺失改善數量及施工照片。被上訴人於102年4月2日發函上訴人表示依據102年2月19日會議結論第2點提報資料內容經現場確認缺失無改善，則視同未施作，不予採計數量及計價辦理。

⒍上訴人於102年5月16日與被上訴人簽訂契約變更協議書，依契約變更協議書內容記載：「變更設計協議內容如下：『2.標線，熱塑性塑膠，反光，厚2mm』項目，第一次變更數量為12,966平方公尺」，就「標線，熱塑性塑膠，反光，厚2mm」項目之數量，雙方係以12,966㎡辦理驗收結算，上訴人據此提送工程結算書，經被上訴人於102年7月31日驗收合格審查無誤後，通知上訴人辦理末期估驗請領事宜。被上訴人於102年10月2日同意撥付末期款，並已付款。

(二)兩造爭執事項：

⒈上訴人主張以超過契約變更協議書所約定數量12,966㎡（第1次4,623.55㎡、第2次4,836.57㎡及第3次3,505.8㎡）之數量計價付款，有無理由？

⒉上訴人本於系爭工程契約主張被上訴人尚應給付上訴人520,952元（即就被上訴人未同意計價給付之3,667.30㎡，其中3,667㎡按單價123元計算共451,041元，加計百分之10包商利稅45,104元及包商營業稅24,807元，共計520,952元），有無理由？

五、得心證之理由：

(一)查兩造於100年4月1日簽約，由上訴人承攬被上訴人發包之系爭工程，依契約主文第4條約定：「契約總價：本工程決標總價（含營業稅）新臺幣3,585,000元」，另第7條約定預計竣工日期為101年2月28日，上訴人承攬施作之內容為於工程地點（信義工務段省道、代養縣道）內為零星修補、陳情案件及配合路面加封後標繪施工，上訴人施工完成後，依施工路線分別註明起迄樁號、數量後將相關資料提送被上訴人辦理分期檢查（驗），經檢查合格後再辦理抗滑、鑽心厚度、玻璃珠含量相關檢驗，合格後再辦理估驗，此為兩造不爭執之事實（見不爭執事實⒉），堪以採憑。又系爭工程就「標線，熱塑性塑膠，反光，厚2mm」項目共進行3次分期檢查，第1、2次分期檢查之合格數量分別為4,623.55㎡、4,836.57㎡，此亦為兩造所不爭執之事實。至於第3次分期檢查部分，上訴人提送檢查數量為7173.1㎡，惟經被上訴人檢查後，認定品質不良嚴重脫落情形之數量計3667.3㎡，故僅同意列計檢查合格數量3505.8㎡，且兩造已於102年5月16日簽訂契約變更協議書，依契約變更協議書內容記載：「變更設計協議內容如下：『2.標線，熱塑性塑膠，反光，厚2mm』項目，第一次變更數量為12,966平方公尺」，就「標線，熱塑性塑膠，反光，厚2mm」項目之數量，雙方係以12,966㎡辦理驗收結算（即第1次4,623.55㎡、第2次4,836.57㎡及第3次3,505.8㎡，合計12,966㎡），且上訴人已據此提送工程結算書，經被上訴人於102年7月31日驗收合格審查無誤後，通知上訴人辦理末期估驗請領事宜。被上訴人於102年10月2日同意撥付末期款，並已付款，亦為兩造不爭執之事實（見不爭執事實⒋、⒍），均堪採信。

(二)依照系爭工程契約契約主文第5條約定契約文件：本契約包括下列各項文件：(1)契約書主文。(3)施工補充條款。(9)施工說明書【一般條款】（以下簡稱一般條款）、施工說明書【技術規定第01556章交通維持、第01574章勞工安全衛生、第02898章標線】（以下簡稱技術規定）、施工說明書修正對照表。第6條約定：契約附則，依據施工需要，甲方（即被上訴人）得隨時分送下列文件，該等文件亦應視為本契約文件之一部分：(2)契約變更書，此有上訴人提出之系爭契約書附卷可憑（見原審卷第10-11頁）。次依系爭工程契約施工補充條款第19條第(一)項約定：「本工程每期估驗前乙方（即上訴人）應將修復、改善、新增施工前後照片（照片應有施工日期並以同角度拍攝），依施工路線分別註明起迄樁號、數量、第X次開竣工日等詳列，分期檢查（驗）報告表一式四份、施工照片、廠商自主檢查試驗報告及竣工圖一式二份，提送甲方（即被上訴人）分期檢查（驗），經分期檢查（驗）數量合格後方可估驗付款，若非甲方延誤或未將完整資料送達致無法辦理分期檢查（驗）及估驗時，由乙方自行負責相關損失」，亦有上訴人提出施工補充條款規定在卷可參（見原審卷第18頁）。又依上訴人提出之施工說明書技術規定「第02898章標線」3.1施工方法第3.1.2熱處理聚酯標線施工第(10)點除規定：完工後之熱處理聚酯標線，無論在夜間投光或白天，均應有顯明且符合規定之色彩。標線寬度、厚度應符合規定，並須均勻，不得有凹凸、龜裂、彎曲等缺陷（見原審卷第130頁反面）。綜上可知，上訴人於每期工程估驗前，本應將修復、改善、新增施工前後照片，依施工路線分別註明起迄樁號、數量及開竣工日等詳列後，提出具有顯明且符合規定之色彩，標線寬度、厚度應符合規定，並須均勻，不得有凹凸、龜裂、彎曲等缺陷之標線完工成果，提送被上訴人先進行分期檢查（驗），經被上訴人分期檢查（驗）數量合格後，方可估驗付款，始合於兩造合約之約定。

(三)就本件系爭工程第3期施作數量之施作驗收情形：

⒈證人即上訴人公司所僱系爭工程之工地主任曾堯杰於原審證稱：「（法官問：你是否瞭解被上訴人扣除第三期施作數量的標準為何？）被上訴人的標準是厚度足不足、表面是否龜裂、是否凹凸不平。101年11月19日、101年12月5日、101年12月7日、101年12月10日、11日、101年12月14日被上訴人認為我們有厚度不足、表面龜裂，凹凸不平的缺失。但我認為：施作標準檢驗方式要送公路局的材料試驗所測試，不是當下肉眼所認定我們厚度不足、龜裂、凹凸不平」、「（法官問：在檢查當時是否有對此缺失向被上訴人提出異議？）沒有」、「（法官問：針對你們第三次的現場會驗缺失，後來有全數改善完畢嗎？）沒有」、「（法官問：就你所認知，本件標線按照合約，要通過怎樣的驗收程序才算是合格？）分批查驗，然後鑽心試驗。這是依據工程契約的02898章」、「（法官問：被證13的照片中的標線是否你們做的？）是」、「（法官問：你認為被證13的照片標線是否有脫落？）有」、「（法官問：脫落部分你們後來有無去改善？）我們有改善部分，沒有全部改善。…」等語（見原審卷第299-301頁）。則證人曾堯杰已證述被證13照片顯示之標線是上訴人所施工，且有脫落情形，又就脫落部分並未全部改善完畢。

⒉又證人即被上訴人所屬信義工務段系爭標線工程之承辦人陳建達於原審證稱：「〔法官問：（提示被證13）依被上訴人答辯狀被證13，缺失施工數量審核表所示，何謂標線脫落？脫落至何種情況才需要改善？〕脫落情形就是指被證13的情形，脫落因為就掉在地上，目視就知道。照片是我拍的，詳如被證13附的相片，而且很粗糙，表面有氣泡，不符合約要很光滑的約定」、「（法官問：到底有沒有一定的標準何謂凹凸、龜裂、彎曲，到何種情況需要改善？有沒有一定的標準？）施工說明書技術規定3.1.2（10）認為...不得有凹凸、龜裂、彎曲等缺陷。而且他在舊有的標線畫的時候就有偏離，很明顯」、「（法官問：施工缺失數量審核表裡面有表示厚度不足，何謂厚度不足，是單憑目視，還是有送檢驗單位檢驗厚度不足？）我與曾堯杰主任去現場核對的時候，地上就有掉了，如被證13的照片」、「（法官問：上訴人大部分的工程是否大部分不合格的情形都如被證13？）大部分不合格的情形都是目視就可以看得出來。有的脫落，有的有氣泡，不是很光滑」、「（法官問：提示被證13的照片，是否你所謂的龜裂？）有。是我眼睛客觀所看到的事實，這樣的情形不合格」、「（法官問：不合格的部分是全面性、普遍性，還是只有部分？）有的路段標線掉了，有的地方有氣泡，有的是龜裂、有的是脫落，有的是凹凸不平，不合格部分普遍都是這種情形，我們會同上訴人去看，才開會請他們改善，但他們沒有改善」、「（法官問：此部分的路線與範圍是否都是會同上訴人現場人員去現場測量？）是。是處裡面派人，段裡面有派人，我也有去，上訴人也有派代表去，沿路他們畫的地點都有去看過，不合格的地方都有畫起來」等語（見原審卷第302-304頁）。

⒊則由上開二證人之證述，對照被上訴人所提出交通部公路總局第二區養護工程處信義工務段101年12月21日二工信字第0000000000號函暨所附缺失施工數量審核表、系爭工程現場照片（即被證13照片，見原審卷第238-242頁））可明顯看出上訴人就所施作之系爭工程確實有脫落、凹凸、龜裂、彎曲及厚度不足等情形，且證人曾堯杰已證述上訴人確未依照被上訴人之要求全數進行改善。則堪認被上訴人所辯上訴人所施作之系爭工程，確有部分數量業經被上訴人認定標線工程品質不良，且上訴人未予改善之情形，堪予採信。

(四)上訴人就被上訴人所稱前揭不合格情形雖主張：針對系爭工程標線之厚度，無法以目視外觀判定之，應由公信機構以儀器驗證標的之厚度是否符合契約規範之規格，又依上揭施工說明書技術規定第02898章所附「表02898－1標線檢驗」表中雖針對「標線厚度」部分，載明檢驗方法為：量測鑽心試體圓周八分點之標線厚度取平均為單一試體之厚度，以三個鑽心試體之平均厚度代表該2000㎡之標線厚度試驗結果，被上訴人承辦人員竟僅以主觀認定不合格云云。經查依上訴人提出之交通部公路總局施工說明書技術規定（下稱施工說明書技術規定）「第02898章標線」其中所附表02898－1標線檢驗表固有就「標線厚度」定有上訴人所引前述檢驗方法（見原證2、原審卷第131頁反面），惟「第02898章標線」3.1施工方法第3.1.2熱處理聚酯標線施工第(10)點僅規定：完工後之熱處理聚酯標線，無論在夜間投光或白天，均應有顯明且符合規定之色彩。標線寬度、厚度應符合規定，並須均勻，不得有凹凸、龜裂、彎曲等缺陷（見原審卷第130頁反面），且「表02898－1標線檢驗」表中亦未對標線工程之標線寬度、標線是否均勻，有否凹凸、龜裂、彎曲等缺陷，定有任何檢驗之特定方式，自當以查驗人員會同施作廠商即上訴人以現場目視判定之方式為之，即可認定。再者，倘標線顯有脫落之情形，衡情亦無需進行鑽心測試，當足以判定為不合乎標準。本件對照被上訴人所提被證13現場照片所示，照片中之標線多不均勻，且凹凸不平，並有龜裂、彎曲，甚至脫落之情形，以肉眼之方式對照前揭檢驗標準，均足以判定上訴人施作之部分系爭標線工程，確應未達查驗或驗收之標準。是關於系爭工程有凹凸、龜裂、彎曲、脫落等缺失，均不待送取樣取樣即可目視認定，上訴人以被上訴人未以鑽心測試送驗，而否認系爭工程有前揭缺失云云，即不可採。

(五)上訴人復主張系爭標線工程係在舊路面上及原有舊標線上施作，伊施作之標線有脫落之情形，乃因伊配合汪前段長之指示，於天候不佳、路面潮濕情形下趕工，造成標線黏著性較差；且被上訴人未依規定時限查驗，及經年來天然災損、大型車輛重壓、長期使用等多重原因造成標線脫落，自不可歸責伊；再標線有凹凸、龜裂、彎曲情形之原因，則係台21線山區道路邊緣多崎嶇不平，且AC路面多處路面瀝青已嚴重磨損，現出底層顆粒狀石頭，在不平整之情形下施工之當然結果，亦不可歸責於伊云云。惟查：

⒈上訴人施作系爭工程品質是否合乎合約所定，與上訴人所稱天候、地形或道路狀況，並無絕對必然之關係，上訴人既投標欲承攬系爭工程，其本身就系爭工程施作時可能面臨之困難或風險，本得事先評估、預料，系爭工程得標後，上訴人自當設法排除困難，以符合合約之約定，至於天候不佳及地面潮濕情形下施工可能造成標線脫落一節，本應為上訴人施工時所應注意避免之狀況。上訴人雖主張係配合被上訴人所屬前信義工務段之汪令堯段長指示，於天候不佳、路面潮濕之情形下趕工所致云云，惟經被上訴人否認，上訴人並未提出任何事證以實其說，所為主張，顯難採憑。上訴人主張因依指示於天候不佳及地面潮濕情形下趕工，造成標線黏著性較差，致標線脫落，不可歸責於伊云云，即不可採。

⒉又依證人陳建達於原審證述：「（法官問：上訴人於101年4月2日檢送第三次施工檢查表予被上訴人，為何到101年12月21日才驗收完畢確認扣除的數量？）上訴人101年4月2日提送數量給我們做檢查動作的時候，書面資料即他的數量表，我在101年4月5日有檢查他的缺失，上訴人畫的數量是別的單位的，不是我們發包的界線裡面，我當然要退給他們請他們修正，而且他的數量有重複的情形，我都有發文，我也有在圖樣標示哪裡有錯，請他們修正，我發文給上訴人，當然要等他們修正給我們，上訴人在101年4月20日又再提送過來，又沒有修正好，上訴人所說的數量，我們有請證人曾堯杰主要帶我們去現場看，他們資料很多，我們排了三天101年5月14日到101年5月16日去看，我們按照圖，請主任帶我們去找，結果找不到，而且有些地方現場有些所畫的標線已經掉了，因為我們所規定的標準應該在二釐米厚，大約在十元到五十元之間，我當場量有跟證人曾堯杰說厚度不夠，他有點不太高興，後來他就回家不願意驗了。因為沒有完成，我們開會請上訴人公司的人來，商討脫落的部分要怎麼處理，也給他們期限要改善，我們才有辦法驗，後來這個動作就停頓，沒有修補、改正，他們就找立委說這個案子我不給他估驗。後來我有作一本資料，去立委那邊說明，後來我們處裡面就召開協商會，請廠商派人將所有標繪的東西重新量過，不合格的部分先扣除，脫落的部分要請他們限期改善，合格的部分我們就先前數量量測完成，先送試驗檢驗合格之後，我們就付款，不合格的部分我們也請他們來現場開會，定什麼時候完成，他們沒有完成，我們就再請他們來開會，如果沒有限期改善就視同放棄，後來他們也沒有改善」等語（見原審卷第302頁反面），及參照兩造不爭執事實⒌所載第3次施工數量檢查經過情形之事實，可知上訴人於101年4月2日以掛號郵寄第3次施工檢查資料予被上訴人，被上訴人即於101年4月5日列明上訴人資料有錯誤，函請上訴人依契約重新提送分期檢查資料，嗣上訴人屢經被上訴人要求改善均未為改善完成，是上訴人遲未補正，致被上訴人無法及早辦理查驗，縱因而導致有上訴人所稱其完成之標線因經年來天然災損、大型車輛重壓、長期使用等多重原因造成標線脫落等情，其不利益仍應由上訴人承擔，是上訴人辯稱被上訴人遲未查驗故不可歸責伊云云，為不可採。

⒊上訴人復主張被上訴人所指標線有凹凸、龜裂、彎曲情形之原因，則係台21線山區道路邊緣多崎嶇不平因台21線山區道路邊緣多崎嶇不平，且AC路面多處路面瀝青已嚴重磨損，現出底層顆粒狀石頭，在不平整之情形下施工之當然結果，亦不可歸責於伊云云。惟查：縱山區道路之路面有上訴人所稱崎嶇不平、AC路面多處路面瀝青已嚴重磨損，現出底層顆粒狀石頭、不平整之情形，上訴人施工之品質仍應符合契約規範，況由被證13之照片可看出縱在路面平整之部分，上訴人施作之標線表面仍可明顯看出凹凸不平、龜裂、甚至脫落等情形（見原審卷第238-242頁)，是上訴人以路面不平整為由據以主張不可歸責云云，仍不可採。

⒋ 綜上，上訴人主張伊施作之再標線有脫落、凹凸、龜裂、彎曲情形，係不可歸責於伊云云，為不可採。

(六)再查，被上訴人抗辯關於系爭「標線，熱塑性塑膠，反光，厚2m m」項目，被上訴人三次檢查合格之數量（4623.55㎡、4836.57㎡、及3505.8㎡）共計12,966㎡（小數點以下四捨五入），因數量較原契約有所減少，被上訴人乃辦理契約變更，上訴人對於契約變更內容並未依前揭規定於期限內提出異議，且亦同意簽署契約變更協議書，其內容記載：「變更設計協議內容如下：『⒉標線，熱塑性塑膠，反光，厚2mm』項目，第一次變更數量為12,966㎡」，有被上訴人提出之契約變更協議書為證（見原審卷第248頁），上訴人亦不爭執有簽訂上開協議書之事實，應堪採信。上訴人雖主張依施工說明書一般條款Ｅ.1契約變更：「甲方（指被上訴人）對工程如有變更契約及增減工程數量之必要時，乙方（指上訴人）接得甲方通知後，須依其辦理。」之規定，上訴人接到被上訴人的通知就必須依其之要求辦理，所以在訂定系爭契約變更協議書的過程及內容中，上訴人並無置喙之空間云云。惟查，依上訴人提出之系爭工程契約附件一般條款E.5第1、3項有規定：「承包商對契約變更之條款及內容不同意時，應於接獲契約變更後14日內，書面向甲方提出異議，以一次為限，說明其不同意之處及所引用之契約文件條款及內容，並針對有關項目提出修正意見。如承包商未在限期內提出異議，則視為已同意該契約變更計畫。」、「若承包商不同意甲方之決定，可依U.『爭議處理』條款之規定提出異議。」（見原審卷第143頁反面）。是就被上訴人所為契約變更，上訴人倘不同意自得依前揭規定提出異議，並無必須同意之情形。況上訴人已同意與被上訴人簽訂系爭契約變更協議書，依系爭工程契約附件一般條款E. 8規定：「契約變更甲方與承包商達成協議後，由甲方編製契約變更協議書，並經甲方及承包商雙方簽署後生效，且將核定之契約變更協議書檢還承包商一份，並視為契約文件之一部分。」（見原審卷第144頁），則兩造間原工程契約已為前揭契約變更，自應受變更後之契約約定所拘束。況上訴人嗣並據此變更後之契約數量及契約金額提送工程結算書，並經被上訴人於102年7月31日驗收合格審查無誤後通知上訴人辦理末期估驗請領事宜，被上訴人並於102年10月2日同意撥付末期款，此均為兩造不爭執之事實（見兩造不爭執事實⒍）。是兩造自應受契約變更協議書內容之拘束。

(七)上訴人主張伊提送第3次檢查數量為7173.1㎡，被上訴人僅列計合格檢查數量3505.8㎡，就其餘數量予以扣除，上訴人係慮及員工生計、急需支付原料價金等等資金壓力之情形下，為求順利請領工程款，不得已乃為簽訂該協議書之意思表示，惟上訴人並無拋棄其餘數量之意思，故剩餘未給付之工程款為451,041元（即3,667㎡每㎡單價123元），並加計10%包商利稅45,104元及包商營業稅24,807元後，共計520,952元，故伊得本於承攬契約法律關係請求被上訴人給付剩餘工程款520,952元云云。惟被上訴人否認上訴人有權請求該部分金額，經查，上訴人所主張係慮及員工生計、急需支付原料價金等等資金壓力之情形下，為求順利請領工程款，不得已乃為簽訂該協議書之意思表示云云，僅為伊簽訂系爭協議之動機，惟依其情事未達意思不自由之程度，且上訴人於本院自承並未在簽約後1年內對被上訴人撤銷上開簽約之意思表示等語（見本院卷第38頁），則兩造間訂立之契約變更協議書並無任何無效之事由，且未經撤銷而仍屬有效存在，上訴人仍應受其拘束，而不得就已依系爭協議書同意扣除之契約數量再予爭執請求給付工程款，是上訴人就業經協議契約變更扣減之契約數量再請求給付被上訴人520,952元，為無理由，不能准許。

(八)從而，上訴人請求被上訴人給付工程款520,952元，為無理由，應予駁回。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及上訴人於本審提出之證據，經核與本件判決結論均不生影響，爰不逐一予以論述，併此敘明。

七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。