臺灣高等法院 臺中分院104年度重上字第258號

• 裁判案由: 返還定金
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 105 年 08 月 17 日

臺灣高等法院臺中分院民事判決　104年度重上字第258號
上　訴　人　鄭鈾駰
訴訟代理人　黃仕勳律師
被 上 訴人　林稚樓即尚紡企業社
訴訟代理人　楊凱吉律師
上列當事人間請求返還定金事件，上訴人對於中華民國 104年10月29日臺灣臺中地方法院103年度重訴字第252號第一審判決提起上訴，本院於105年8月3日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、兩造主張
一、上訴人主張：
㈠上訴人為馬來西亞華僑，於民國101年4月間與被上訴人簽署買賣契約協議書（下稱系爭買賣契約），向被上訴人購買「負氫離子鹼性能量活水機」（下稱系爭活水機）。兩造約定，上訴人向被上訴人訂購 500台系爭活水機，被上訴人贈送600台，總計1,100台，每台約定價格為 6,200元馬幣（實際出售價各為6,300元馬幣；匯率暫定新臺幣10元：馬幣1元），被上訴人已交付 356台活水機，上訴人並已交付46萬元美金予被上訴人。雙方簽署系爭買賣契約後，上訴人將買受之系爭活水機販售予馬來西亞民眾，另在被上訴人建議下，介紹馬來西亞當地友人向被上訴人購買活水機並代理販售，然被上訴人竟給予上訴人推薦予伊之友人以更優惠方式取得活水機（贈送活水機），使其他代理商取得活水機之成本較上訴人為低，上訴人所代理活水機之銷售狀況因此影響甚鉅。又上訴人向被上訴人購入之系爭活水機，其品質明顯較上訴人第一次購買自行使用之活水機（同型）為差，上訴人陸續接獲客戶反應活水機品質不佳，嚴重影響銷售。且系爭買賣契約之標的為「負氫離子鹼性能量活水機」，惟上訴人在馬來西亞收到之商品外盒卻僅標示「鹼性能量活水機」，其所過濾之水是否含負氫離子亦是未知。
㈡上訴人簽署系爭買賣契約前，曾多次到臺灣參加水舞營安排之教育訓練（系爭活水機為堤沃克公司出品），與被上訴人接洽業務時，負責系爭活水機出貨之達興公司負責人兼堤沃克公司執行長王○傑及在場多名幹部，均聲稱水舞鑽負氫離子飲水機之製作原料乃渠等特別自日本購入，所過濾出的水具有負氫離子；上訴人所取得系爭活水機之廣告DM，其內容亦標榜系爭活水機有「物理學的科技，將負氫離子鎖在鈣的晶格內，製成活性水素濾心，在喝水就能攝取負氫離子及鈣離子，對抗自由基，補充礦物質微量元素，達到預防保健的效果，並製造出鹼性水可平衡現代人的酸性體質」之特性，然被上訴人卻迄今均未能提供其所稱負氫離子之檢測資料，致上訴人屢遭馬來西亞衛生部門關切，已嚴重影響上訴人在馬來西亞銷售系爭活水機。為此，上訴人對被上訴人及堤沃克公司實際負責人王○傑提起刑事詐欺告訴，王○傑於 103年 3月24日檢察官訊問時，對於系爭活水機標示有負氫離子之文字，辯稱系爭活水機含有負離子及氫離子，所以稱為負氫離子，系爭活水機沒有負氫離子云云，經檢察官繼續訊問王○傑及其所聲請傳訊之工廠人員，有無檢測資料可證明負氫離子，王○傑始自承系爭活水機所濾出之水無負氫離子，也無負氫離子檢測資料，足證系爭活水機並無法過濾出含有負氫離子之飲用水。再者，負離子、氫離子及負氫離子乃是三種不同的元素，負氫離子為氫離子加上一個電子而成為之化合物，絕非王○傑所稱負離子及氫離子，足證系爭活水機並無法過濾出含有負氫離子之飲用水。系爭活水機既無過濾出負氫離子水之功能，與被上訴人所提供廣告、DM、系爭買賣契約所約定之負氫離子能量活水機相異，則被上訴人所交付之系爭活水機確實具有減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。
㈢又依客戶寄回予上訴人之系爭活水機保證書影本下方所載，均有客戶反應購買系爭活水機後，數個月後即沒有效果（應為鈣離子水之味道），甚至還有濾心漏水，品質不合格，有被騙的感覺云云。另客戶中多有上訴人友人，以電話或口頭向上訴人抱怨系爭活水機品質不佳，更質疑是否含有負氫離子功效，然上訴人向被上訴人及堤沃克公司執行長王○傑要求提出檢測報告，均未獲回應。堤沃克公司曾發出水舞鑽負氫離子飲水機Q＆A文件，說明負氫離子如何形成、如何檢測及飲用時為何會味道等問題，由第2、7點說明可知，被上訴人的確無法提出負氫離子之檢驗報告，及被上訴人及堤沃克公司均標榜負氫離子水會有味道，並可由味道判斷身體器官的狀況，故而上訴人於馬來西亞之客戶在保證書反應系爭活水機數個月後即沒有效果，致上訴人在馬來西亞銷售情況受到影響，未能達到系爭買賣契約所約定之台數。被上訴人雖辯稱伊曾提供試驗報告，載明「黃金礦物水素（負氫離子）」，其所濾出之飲用水為水素水云云；然該報告上並未明確記載水素即是負氫離子，且檢驗項目係針對有無西藥成份檢測，並非檢測是否含有負氫離子。再者，上訴人在購買系爭活水機時，堤沃克公司執行長王○傑即對上訴人及其他會員稱，製造負氫離子之原料在日本海域海底深層之珊瑚，伊已將原料全部購入，不用擔心原料問題；是以，製作負氫離子之原料即為深海之珊瑚粒，此為上訴人自被上訴人及堤沃克公司所知悉之資訊。另依上開Q＆A文件第一點，說明「……從外部將氫氣灌入鍛燒爐內，這時候透過物理變化，而使氫氣解離成正氫離子與負氫離子……」，亦即堤沃克公司稱負氫離子是由氫氣解離為正氫離子及負氫離子，的確有負氫離子存在，而被上訴人現在又抗辯負氫離子水即為水素水，前後矛盾；且依水舞鑽負氫離子能量活水機使用手冊內文，一再強調負氫離子，說明負氫離子如何製成，並如何產出負氫離子水，並非以水素水來稱之。
㈣兩造於原審不爭執事項第 3點「原證四、五為關於系爭『負氫離子鹼性能量活水機』之說明廣告」，而依原證四即系爭活水機外盒照片中「各類飲用水比較分析表」中「活性水素」欄，其他逆滲透、紫外線、電解水均載「無」，僅「負氫離子鹼性機能活水器」載「富含H-可去除活性氧（自由基）」（上證 1），再參原證十四「水舞鑽負氫離子水特別之處」載「氫原（子）為帶有一個電子的原子，但有時會出現多帶一個電子的狀態，這就是負氫離子」；準此，系爭活水機標榜「負氫離子」係指H-無誤。現被上訴人主張負氫離子就是水素（水），而水素水係透過日本進口水素原料及珊瑚鈣萃取物，使濾出之飲用水有該水素原料之物質云云，實故意掩蓋一件事實，就是其所標榜「活性水素」中「富含H-可去除活性氯（自由基）」，而「負氫離子（H+e-＝H-）粉鎖在鈣的晶格內與水接觸，部分氫化合物會變成可溶解並稀釋負氫離子（H-）好幾個小時」，「物理學的科技將負氫離子（H-）鎖在鈣晶格內，製成活性水素濾心，在喝水就能攝取負氫離子及鈣離子，對抗自由基……」（見原證五），亦即被上訴人所標榜負氫離子活水機功用係水素水中有H-，喝水就能攝取H-及Ca-（鈣離子） ，對人體有可平衡人的酸性體質等好處。故被上訴人主張負氫離子是水素水並不確實，應該說H-存在水素水中。
㈤被上訴人既為系爭活水機之出賣人，其標榜活性水機中富含H-，自應由其擔保確有其實事，即應由被上訴人證明系爭活水機水中富含H-才是，詎原審判決竟認應由上訴人證明無此情事云云，實有問題。且上訴人在原審即有提出國家網路醫院免費醫療諮詢網頁，有民眾詢問「氫離子是化學原素，業者在相關資料及網站上，可以透過電子將氫離子變成負氫離子，這個邏輯成立嗎？（H+e-＝H-）」，林口長庚醫院陳煥武醫生回覆「又是一個玩弄科學文字遊戲的廠商製造的東西，科學上要做到透過電子將氫離子變成負氫離子，這邏輯應該是可行的，但是因為他不是常態存在的構造，會相當不穩定……」等語（原證十）；被上訴人於原審所提103年8月28日民事答辯㈢狀第 1頁亦載「三、被告公司執行長王○傑……所謂沒有負氫離子是表示，係因為H-於學術上仍有爭議，就其認知，現學術上有日本吉川博士主張氫離子多帶一個電子為H-，惟為瞬間產生極不穩定……」，均表達H-不能存在水中。另按臺灣臺中地方法院檢察署（下稱臺中地檢署）104 年度偵字第6788號不起訴處分書，有載台灣大學物理系林育中教授，關於負氫離子問題回覆：學術上理論及實驗均以證實負氫離子（H-）生命期不到百分之三奈米秒，即使有辦法以物理方法以機器產生於飲用水中，再將此水倒入水杯，飲用的過程中早已衰變殆盡，從其生命期來看，負氫離子即使被生產於飲用水中，其生命週期亦不足以被攝入，參與人體生化反應等語，與上訴人主張相符。又訴外人王○傑、彭○群均表示系爭活水機不會產生負氫離子H-，而係產生負離子加氫離子，因而簡稱負氫離子鹼性機能活水機；然其等在上證 1廣告完全不提此事，甚至載「富含H-（負氫離子）可去除活性氯（自由基）」，該廣告不應記載該活水機不會產生之H-；另載「在喝水就能攝取負氫離子及鈣離子」即有誤，應載「在喝水就攝取負離子及氫離子（簡稱負氫離子）及鈣離子」，顯見該等廣告不實。更甚者係在原審原證五文宣品中記載「達到預防保健效果」、「負氫離子機能活水機是啞巴醫生」等不實功效，與賣假藥無異，上述二人顯有詐欺之行為，系爭活水機自具有瑕疵。至檢察官雖為上開不起訴處分，但對於被告及相關人等是否須負起民事債務不履行或瑕疵擔保等責任，則認應循民事訴訟解決，並非認為其等免責。
㈥本件被上訴人身為堤沃克公司重要幹部，出售系爭活水機予上訴人，自應對於所出售之水機來源、功能、品質是否合於契約及說明書、廣告之約定，盡瞭解並查證之責，惟被上訴人未查證且僅提出部分與負氫離子無關之檢驗報告，故系爭活水機未具濾出負氫離子水之瑕疵，顯可歸責予被上訴人，上訴人自得請求減少價金。而依訴外人大同生技有限公司出售之「赫爾康養生水（鈣離子水）」網路販售相關資料，倘系爭活水機所濾出之水並無被上訴人所稱負氫離子，則上訴人主張以上開赫爾康養生水（鈣離子水）之售價新臺幣 39,800元作為參考基礎；對比系爭買賣契約約定以一台6,200元馬幣購入系爭活水機（實際購入金額為 6,300元馬幣，換算新臺幣為63,000元），兩者價差為新臺幣22,200元，本件已出貨356台，價差計新臺幣7,903,200元。是以，上訴人爰依民法第354條第 1項、第359條之規定，請求減少價金新臺幣7,380,480元。因負氫離子本是無法存在於常態之元素，一
般濾水機本無法濾出具負氫離子之飲用水，上訴人無法提供鑑定單位鑑定減少之價金，故提出上開鈣離子水飲水機之價格供法院參酌，作為減少價金之依據。
㈦承上，系爭活水機無過濾出負氫離子水之功能，上訴人曾發函請求交付負氫離子之檢測證明，惟被上訴人至今均無法提出負氫離子之檢驗證明，王○傑甚已在另案偵查庭時自承系爭活水機無負氫離子，負氫離子只是品名云云。職此，被上訴人顯然未依債之本旨交付可過濾出負氫離子水之活水機，且上訴人業已催告被上訴人交付負氫離子檢測報告，迄無結果，爰依民法第227條第 1項不完全給付及第226條給付不能之規定，請求被上訴人賠償上訴人所受損害新臺幣 500萬元。蓋上訴人因系爭活水機之瑕疵，致必須賤價將剩餘活水機出售，並努力達成系爭買賣契約購買 500台水機之約定，於102年1月13日以每台馬幣1,300元之價位，販售100台系爭活水機予馬來西亞之JIAN SIM MARKETING SDN.BHD. （下稱馬來西亞公司），與上訴人每台以 6,300元馬幣購入系爭活水機，每台差價 5,000元馬幣，其損害為50萬元馬幣，換算新臺幣為500萬元。又上訴人就是因原審證人FONG 0000 0000質疑活水機水中是否有H-，而上訴人提不出證據證明，才賤價以1,300元馬幣價格販售100台活水機予伊，此觀證人FONG0000 0000於原審所證內容即明，上訴人所受損失達500萬元新臺幣。至證人FONG 0000 0000雖表示上訴人有說負氫離子就是水素，然其實上訴人表達的就是前開所說的活水機中水素水富含H-之意，證人亦多次表達上訴人拿不出活水機水中有H-之證明，甚至表示「我們有跟顧客說這是負氫離子的水機，但我們拿不出證據，也沒有印宣傳單，也沒有用水素的名稱，也不知道什麼是水素」等語，足見證人及一般消費者所在乎者為活水機水中是否含有H-，與上訴人於本件主張者同，然被上訴人就是提不出證明。
㈧綜上所陳，上訴人爰依瑕疵擔保及不完全給付之規定，於新臺幣 7,380,480元範圍內請求被上訴人給付，請法院擇一為上訴人勝訴之判決。並於原審聲明：被上訴人應給付上訴人新臺幣 7,380,480元，暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5之利息；願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：
㈠系爭活水機並無上訴人主張之瑕疵：
⒈上訴人主張於100年10月6日與堤沃克公司以多層次傳銷模式購入系爭活水機46台，後因上訴人為取得星、馬、泰地區獨家經銷商之權利，再與被上訴人於101年4月11日以傳統買賣方式簽立系爭買賣契約，而約定之買賣標的物即為上訴人上揭先前與堤沃克公司所購入之相同品項活水機，被上訴人亦如約定給付之，該品項與契約（上訴人）特定者同，即被上訴人所給付者並無任何瑕疵或不完全給付情形存在，而上訴人所提系爭活水機DM及水舞鑽負氫離子飲水機Q＆A文件皆非被上訴人提供給上訴人，合先敘明。
⒉被上訴人所出售之「負氫離子鹼性能量活水機」為產品品名，所濾出之飲水，市場或坊間稱負氫離子水或水素水，即透過填充日本進口之水素原料（珊瑚鈣萃取物），使濾出之飲用水含有該水素原料之物質，而上揭原料命名為「黃金礦物水素（負氫離子）」，並檢送 SGS檢驗，上述資訊由生產廠商提供。且如上述，上訴人於與堤沃克公司交易時皆已得知此等資訊，無論堤沃克公司或被上訴人皆自始告知負氫離子水或水素水之組成元素，目前國內無公信力鑑定單位可提供鑑定報告，故皆以氧化還原之實驗來作說明，上訴人購買當時皆知悉上揭交易資訊，此參上訴人所提原證 8即可證明。是以，上訴人所購入之系爭活水機皆與契約預定效用一致，即無任何瑕疵。
⒊次查，負氫離子現僅為市場通用之名稱，亦有稱水素，而世界或臺灣衛生單位（組織）並無「負氫離子」之統一標準，市售之負氫離子淨水器（活水機），雖每家製作方法及特點各有不同，惟共同之判斷標準（特色）為：⑴鹼性、⑵低電位水（一般自來水之電位值在+100至+250，透過氧化還原技術，使電位值降低甚至轉為負）、⑶小分子水、⑷含豐富礦物質及⑸無人體危害物質，有相關廠商資料參酌。被上訴人出售之系爭活水機與市場上同類型水機之特色相似，符合一般效用，並無任瑕疵存在。更甚者，上訴人於本件歷次關於所主張瑕疵或不完全給付者，實皆為其與堤沃克公司間之商品交易資訊所生爭議，惟如上所述，被上訴人所提供者即係雙方買賣協議書所特定之商（產）品，至於上訴人是否因堤沃克公司之前所提供之交易訊息而為錯誤買賣決策之判斷而生損害（假設語），應與被上訴人無涉，上訴人自非向被上訴人主張。
⒋再查，上訴人起訴本件之主要依據為堤沃克公司執行長王○傑於偵查庭所為之陳述，惟此乃上訴人斷章取義之援用，王○傑自始表示系爭活水機所濾出者係水素水（即坊間所稱負氫離子水），具負離子及氫離子，所謂沒有負氫離子是表示，係因為目前H-於學術上仍有爭議，就其所認知，現學術上有日本吉川博士所主張氫離子多帶一個電子為H-，惟為瞬間產生極不穩定，然仍有多位學者表示質疑，因此其方為如上陳述，表示學術上所謂之負氫離子不存在，係因目前雖有人主張但仍有爭議並無統一蓋論，且上訴人一直於偵查中羅織王○傑詐欺罪名，故其之陳述僅為釐清事實，所謂沒有負氫離子是在說明上揭情形，而非謂被上訴人出售系爭活水機所濾出之水素水非坊間及被上訴人檢驗報告所稱負氫離子水。由上，上訴人之陳述顯係為混淆法院。
⒌另原法院曾函詢台灣檢驗科技股份有限公司關於負氫離子之存在狀態及是否可以檢驗，惟該公司無法提供相關資訊及檢驗；臺中地檢署函詢經濟部標準檢驗局台中分局，是否可鑑定系爭活水機出之飲用水是否含負氫離子，因國家標準尚無飲水中負氫離子之標準與檢驗方法，亦無法提供鑑定，另又函詢林育中博士，其回函中亦提到「理論上並不能排除其存在於飲用水中之可能」等語，皆可證明被上訴人所提目前國內並無公正鑑定單位可為證明乙事有所據（參臺中地檢署 104年度偵字第6788號不起訴處分書），且上訴人交易時亦清楚知悉。
⒍退步言，倘系爭活水機真有品質不佳情形，上訴人應於發現後立即通知被上訴人處理之，惟上訴人卻於經過約一年時間，未能如期履行系爭買賣契約之約定時，以協議方式，再與被上訴人及供貨廠商就原契約之出貨數量及期限再次簽立協議，顯見本件實無買賣標的物品質不佳乙事，否則上訴人當時不可能不主張相關請求，而係以協議展延方式，繼續出貨處理。更甚者，依民法第 356條第2、3項規定，即使系爭活水機有品質上之問題（假設語），亦應視為承認受領，以及對該產品品質（項）等以特定之。是以，被上訴人出售予上訴人之系爭活水機符合契約預定及通常一般之效用，上訴人主張減少價金或不完全給付之損害賠償自無理由。
㈡上訴人主張減少價金或不完全給付損害賠償之主張及依據均無理由：
⒈依系爭買賣契約第2條約定「甲方向乙方訂購500台（贈送600台）總計出貨1100台，每台價格馬幣6,200元……」，可知被上訴人出售系爭活水機予上訴人之價格應係每台平均售價馬幣2,818元【計算式：（馬幣 6200元×500台）/
1100台，小數點四捨五入】。而大同生技有限公司「1314負氫離子活水機」於市場廣告單上之售價為新臺幣72,000元，益證上訴人所提原證17所示大同生技公司出售之「赫爾康養生水（鈣離子水）」之販售價格，並非其公司相類似水機之唯一定價（姑且不論各公司產品定價策略不同等因素），上訴人所提原證17自不得作為本件減少價金請求之參考基礎甚明。
⒉又各家公司對於產品定價策略及成本等皆不相同，且一為國內販售，一為外銷馬來西亞，上訴人以不同公司之單一國內定價為本件減少價金計算基準，顯無依據。且上訴人於原審104年 8月18日言詞辯論期日自稱「賣給蘭芳7,300元馬幣」，足證其以「赫爾康養生水（鈣離子水）」之販售價格作為減價基礎自無理由。此外，依經驗及論理法則，觀諸上訴人與被上訴人展延供貨期限協議書，簽訂日期為西元2013年2月26日，而上訴人所提以1,300元馬幣出售100台系爭活水機之TAX INVOICE所載日期為西元2013年1月13日等情，若上訴人發現瑕疵而低價出售系爭活水機（假設語），即不可能於一個月後再與被上訴人延展供貨契約，繼續進貨，而再於超過一年過後之期間再向被上訴人主張系爭活水機出現瑕疵，完全違背邏輯及一般商業交易慣例，是以，上訴人所提上開 TAX INVOICE真實性存疑。再者，上訴人提出之出貨單或簽收單都無法證明上訴人是否有出售100台給證人FONG 0000 0000，因100台數量以現金交付，不符一般公司間交易慣例，以前提出之相關活水機去向，以數量來講亦不到100台。且由證人 FONG 0000
0000提出之網頁資料，證人FONG 0000 0000出售系爭活水機亦是以負氫離子鹼性能量活水機為品名，並標榜水是水素水，此部分與被上訴人主張相同，證人FONG 0000 0000亦證稱上訴人於市場出售系爭活水機價格為5千至6千元馬幣，足證上訴人所稱系爭活水機不具負氫離子鹼性能量活水機之相關效能，僅能以一般水機之價格賤賣，顯與事實不符。另證人FONG 0000 0000於被上訴人訴訟代理人提示其公司網頁所登載資網頁資料前，證述有所偏頗並避重就輕，且與提示資料有所矛盾，即上訴人所引用之其證述，顯不可信。
⒊次查，雙方曾協議由被上訴人出貨系爭活水機予上訴人所指定之人「蘭芳」，且由被上訴人、蘭芳及上訴人間於通訊軟體之對話，顯示該出貨模式一直至西元2013年 3月間，而上訴人依該交易模式賺取差額獲有利益（上訴人亦自承「賣給蘭芳 7,300元馬幣」），是以，上訴人稱因系爭活水機之瑕疵致必須賤價將剩餘活水機出售，顯與事實不符。因依當時實際狀況，上訴人仍出售系爭活水機而獲利，即退步言，由上揭交易模式足證系爭活水機並非無法出售獲利，假設上訴人上開 TAX INVOICE係具真實性，其以低價出售之（假設語），其考量點可能為擴展市場或自己變現之壓力等商業決策，自與上訴人所主張之系爭活水機瑕疵等應無任何因果關係存在，上訴人以此計算損害賠償即無所據。
⒋被上訴人出售系爭活水機予上訴人之價格應係每台平均售價馬幣2,818元，已如上述；此參上訴人於 103年7月22日所提民事變更狀第4頁所載「依當時1：10之匯率計算，每台活水機價格為新臺幣28,000餘元」云云益證之，故上訴人嗣後稱每台差價 5千元馬幣之計算顯有錯誤，至多為馬幣1,818元 （計算式：2818－1000＝1818）。且上訴人已自稱「賣給蘭芳7,300元馬幣」，並以 6,000至7,300元馬幣出售等情，可知上訴人並無因與被上訴人間之交易受有損害。更甚者，上訴人自稱出售於蘭芳 228台（依被上訴人與蘭芳及上訴人間之通訊軟體影像應為 225台），並稱一開始銷售（包括零售）情形不錯，則實際上應無 100台可以出貨予馬來西亞JIANSIM公司。
㈢綜上所述，上訴人就其所主張之履約爭議如系爭活水機有瑕疵，及其請求減少價金或損害賠償價額依據等有利於其之事實，並無提出任何確切之證據，即難憑認為事實，上訴人之訴顯無理由等語，資為抗辯。並於原審聲明：上訴人之訴駁回；如受不利之判決，願供擔保請准免予假執行。
貳、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應給付上訴人新臺幣7,380,480 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之 5計算之利息；㈢願供擔保請准宣告假執行。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回；如受不利之判決，願供擔保免予假執行。
參、本件經兩造於原審整理並協議簡化爭點如下：
一、兩造不爭執之事實（本院採為判決之基礎）：
㈠兩造於101年4月11日訂立買賣契約協議書，約定由上訴人向被上訴人買受「負氫離子鹼性能量活水機」500台（贈送600台），總計出貨1,100台，每台價格馬幣6,200元，實際每台出售價格為6,300元馬幣。
㈡被上訴人已經出貨356台予上訴人，上訴人已交付馬幣465,000元定金予被上訴人（上訴人總共交付予被上訴人的價金為何，兩造尚有爭執）。
㈢原證四、五為關於系爭「負氫離子鹼性能量活水機」之說明廣告。
二、兩造爭執之事項：
㈠被上訴人主張其出售之「負氫離子鹼性能量活水機」所指負氫離子即為水素，為珊瑚淬取物，「負氫離子鹼性能量活水機」，活水機並無上訴人主張之瑕疪，有無理由？
㈡上訴人主張被上訴人出售之「負氫離子鹼性能量活水機」並無負氫離子，無法過濾出含有負氫離子之飲用水，減少通常效用或契約預定效用之瑕疪，依民法第 359條之規定，請求減少價金新臺幣7,903,200元（每台價差22,200元×356台）
，有無理由？
㈢上訴人主張被上訴人出售「負氫離子鹼性能量活水機」，未依債之本旨交付可過濾負氫離子水之活水機，依民法第 227第1項之規定，請求損害賠償新臺幣500萬元（每台 6,300元元馬幣×損失價差每台5,000元馬幣×100台×10），有無理
由？
肆、本院得心證之理由
一、上訴人主張其向被上訴人購買系爭活水機，約定系爭活水機濾出之水含有負氫離子，惟被上訴人未能提出有負氫離子之檢驗報告，且客戶反應活水機品質不佳，被上訴人之給付有減少契約預定效用之瑕疪，且為不完全給付，應負損害賠償責任，業據其提出兩造買賣契約協議書、系爭活水機廣告等為證；被上訴人固不否認兩造有簽立系爭買賣契約協議書，並已交付上訴人 356台活水機，惟否認系爭活水機有欠缺契約預定效用之瑕疪或不完全給付之情形，並以前揭情詞置辯。經查：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第 277條前段定有明文。次按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證責任，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有瑕疵，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第 917號判例意旨參照）。再按債務人負有依債務本旨為給付之義務，違背債務之本旨為給付，即屬不完全給付，為瑕疵之給付，是以債務人如主張其已為完全給付，當由其負證明之責，雖債權人於受領給付後，以債務人給付不完全為由，請求債務人損害賠償，關於給付不完全之點，應轉由債權人負舉證責任，惟不完全給付，非有可歸責於債務人之事由，為債務人免責要件，故債務人以不完全給付係因非可歸責於己之事由所致為抗辯，就此仍應由債務人證明之（最高法院77年度台上字第1989號民事裁判意旨參照）。
㈡上訴人就本件買賣另對被上訴人及堤沃克公司訴請返還不當得利，已據原法院於104年10月 5日以104年度訴字第1887號判決上訴人敗訴，嗣經上訴人提起上訴，現由本院以 104年度上字第511號事件審理中等情，業據上訴人提出原法院104年度訴字第1887號民事判決書影本 1份在卷可按（見本院卷第41至44頁），且為兩造所不爭執，應可採信。而參諸原法院 104年度訴字第1887號民事判決書所載，上訴人於該事件中主張：伊於101年4月間，經當時在堤沃克公司從事直銷業務之林稚樓游說推薦，與林稚樓所經營之尚紡企業社簽署系爭買賣契約協議書，向林稚樓購買負氫離子鹼性能量活水機，訂購數量500台，搭配贈送600台，總計1100台；在此之前，伊於100年10月6日，亦曾以相同之模式，與堤沃克公司之下線王○傑（即宇紘企業社），購買46台活水機；且依照伊與林稚樓間之系爭買賣契約協議，林稚樓須負責伊之教育訓練，然伊每次從馬來西亞組團（帶領馬來西亞之經銷商）來台之教育訓練，均由堤沃克公司執行長王○傑於新竹縣關西鎮之萊馥渡假村舉辦水舞營，相關DM均為堤沃克公司提供，而堤沃克公司提供之教育發放完全成功手冊內載OPP、NDO、水舞營等訓練流程項目確係直銷教育之一，足證伊購入系爭活水機係以參加堤沃克公司多層次傳銷模式購買等語（見本院卷第41頁反面至第42頁），可知被上訴人辯稱：上訴人係於100年10月6日與堤沃克公司以多層次傳銷模式購入系爭活水機46台，後因上訴人為取得星、馬、泰地區獨家經銷商之權利，才再於101年4月11日與被上訴人簽立系爭買賣契約，而兩造約定之買賣標的物即為上訴人上揭先前與堤沃克公司所購入之相同品項活水機，被上訴人亦如約定給付之，該品項與兩造契約特定者同；且上訴人所提系爭活水機DM及水舞鑽負氫離子飲水機Q＆A文件皆非被上訴人提供給上訴人等語，尚非無稽。又兩造於系爭買賣契約約定：「為甲方（即上訴人）訂購乙方（即被上訴人）設計商品以行銷，茲經雙方議定契約條款內容如下，俾供共同遵守：一、買賣標的：『負氫離子鹼性能量活水機』（如附件所標示，包含產品、包裝紙箱、紙箱填充物）。……」，此有上訴人所提之系爭買賣契約協議書影本1份在卷足憑（見原審卷第8頁），顯見上訴人向被上訴人所訂購之產品，確係特定為上訴人先前向堤沃克公司所購買之負氫離子鹼性能量活水機。而被上訴人既已依約陸續出貨予上訴人，即難遽認被上訴人未依債之本旨履約。
㈢被上訴人復辯稱：上訴人曾於102年2月26日與被上訴人及供貨廠商達興國際有限公司協議，將供貨期限延展至同年 8月份，並簽立出貨數量及期限協議書等語，並據提出該份出貨數量及期限協議書影本 1份為證（見原審卷第50頁），復為上訴人所不爭執，自可採憑。衡諸情理，兩造於101年4月11日訂立系爭買賣契約以後，倘若系爭活水機真有品質不佳或缺乏所保證品質之情形，上訴人理應會於發現後立即通知被上訴人予以處理，惟上訴人於訂約後約一年，並未向被上訴人反應系爭活水機有何品質不佳或缺乏所保證品質之情形，反而於102年2月26日以協議方式，再次與被上訴人及供貨廠商就原契約之出貨數量及期限簽立協議書，同意以延展履約期限方式，由被上訴人及供貨廠商繼續出貨。由此可見，系爭活水機尚無上訴人所述品質不佳或缺乏所保證品質之情形。
㈣兩造就原審原證四、五之文宣為系爭活水機之說明廣告乙節並不爭執，而據原證五之廣告說明記載：「第四、五、六道：負氫離子產生器- 產生負氫離子水，可和能量鹼性水互相調和飲用。每日飲用2000cc以上可幫助人體酸性廢物的代謝」、「物理學的科技將負氫離子鎖在鈣的晶格內，製作活性水素濾心，在喝水就能攝取負氫離子及鈣離子，對抗自由基，補充礦物質微量元素，達到預防保健的效果。並製造出鹼性水可平衡現代人的酸性體質」（見原審卷第12至13頁），堪認兩造確有約定系爭活水機有產生含有負氫離子之效用，應可認定。至被上訴人辯稱：系爭活水機所濾出之飲水稱負氫離子水即所謂之水素水，是透過填充日本進口水素原料即珊瑚鈣萃取物，使濾出之飲用水有該水素原料之物質，目前國內尚無公信鑑定單位可提供鑑定報告，均以氧化還原之實驗來作說明，上訴人購買時均皆知上揭交易資訊，系爭活水機與契約預定效用一致，並無瑕疪等語。上訴人雖否認被上訴人有告知負氫離子即為所稱水素水之事實，然依據證人即向上訴人購買系爭活水機 100台之馬來西亞公司負責人FONGJIAN BIAU（洪建彪）於原審證稱：上訴人賣100台系爭活水機給伊，伊到各門市推銷，在伊公司網頁資料上關於負氫離子鹼性能量活水機之廣告是上訴人提供的，上訴人確實有跟伊說負氫離子就是水素等語（見原審卷第197至198頁）；而依據上訴人提供予證人FONG JIAN BIAU關於系爭活水機之廣告文宣，即於其標題記載「水素水─特徵及使用方法」，並於文宣中載明：「水素水（紅色）─採用天然持久之水素以物理科技技術將氫鎖在鈣的晶格內，制成活性水素濾心……」（見原審卷第223至224頁）；復參諸此廣告文宣與上訴人提出之原證一系爭活水機使用手冊，僅係將「水素水」改為「負氫離子水」，其餘說明內容大致相同（見原審卷第 118至 119頁、224至225頁），足見上訴人對於被上訴人所指之負氫離子即為所謂之水素乙節，應知之甚詳，上訴人辯稱被上訴人並未告知負氫離子水即為水素水云云，即不可採。此外，依據上訴人提出之原證八水舞鑽負氫離子飲水機Q&A，Q：負氫離子如何形成的？ A：珊瑚粒在鍛燒爐加溫鍛燒時，從外部將氫氣灌入鍛燒爐內，這時候透過物理變化，而使氫離子解離成正氫離子與負氫離子，在鍛燒爐的溫度恢復為常溫的過程中，負氫離子會融入珊瑚顆粒中，將鍛燒過的珊瑚粒製成水素濾心，當與水接觸時就會漸漸把負氫離子釋放出來（見原審卷第37頁），及據其提出林口長庚醫院陳煥武醫師回答有關日本有項稱「固態負氫離子」產品進口至台灣，業者表示氫離子可以透過電子將氫離子變成負氫離子，邏輯是否成立之問題，表示：科學上要做到透過電子將氫離子變成負氫離子，這個邏輯應該是可行的，但因為它不是常態會存在的構造，會相當不穩定，即必須要有其他的構造物來協助包覆在它外面，才能讓他繼續維持這樣的狀況，否則很快就會變成氫原子或正氫離子（見原審卷第 113頁），則依上訴人提出之資料，如將該等元素透過物理、化學變化或作用，理論上是可能產生負氫離子，而非絕對不存在。且參諸被上訴人提出之大同生技公司、上善之水、負氫國際、船井公司等之網頁資料（見原審卷第82至84頁、94至 103頁），坊間亦不乏銷售負氫離子活水機之情形，應非被上訴人所憑空杜撰。況上訴人亦自陳伊於向被上訴人購入系爭活水機以前，曾多次至堤沃克公司接受教育訓練，可見堤沃克公司對於系爭活水機作用原理應在該等教育訓練已說明甚詳，即難謂上訴人未經告知。
㈤上訴人另主張：被上訴人未能提出有負氫離子之檢驗證明，系爭活水機即有瑕疪等語，已為被上訴人所否認。據查，原法院曾函詢台灣檢驗科技股份有限公司關於負氫離子之存在狀態及是否可以檢驗，惟該公司無法提供相關資訊及檢驗。再者，臺中地檢署曾函詢經濟部標準檢驗局台中分局，是否可鑑定系爭活水機出之飲用水是否含負氫離子，因國家標準尚無飲水中負氫離子之標準與檢驗方法，亦無法提供鑑定。臺中地檢署另再函詢台灣大學林育中教授，其回函中亦提到「理論上並不能排除其存在於飲用水中之可能」等語，此有臺中地檢署 104年度偵字第6788號不起訴處分書影本在卷足憑，復據本院調取該偵查案卷查明屬實。準此，堪認被上訴人所提目前國內並無公正鑑定單位可為證明乙節，並非無稽，且上訴人於交易時亦清楚知悉。何況，系爭活水機是否產生負氫離子與被上訴人是否提出檢出負氫離子之檢驗證明，係屬二事。是以，上訴人此部分主張，亦難謂有據。
㈥上訴人雖以堤沃克公司執行長王○傑於偵查中自承：伊沒有講系爭活水機可以產生負氫離子之飲用水，伊是說可以產生負離子加氫離子等語，做為認定系爭活水機不能產生負氫離子之證明；惟據證人即堤沃克公司之董事兼經銷商林婕羚（原名林宜葳）於原法院 103年度訴字第1814號返還價金事件中證稱：負氫離子水就是水素，水素就是風化珊瑚鈣製成，公司有告訴我們日本那邊有提供檢驗資料，還有負氫離子研討會等等有到可以透過實驗方式得到這樣的結果等語（見原法院 103年度訴字第1814號案卷㈡第17頁反面、第21至24頁）。證人彭○群則於原法院 103年度訴字第1814號返還價金事件104年2月25日審理時證稱：伊是康威企業社的廠長，康威企業社的主要業務是淨水器的組裝與販售，堤沃克公司係自 100年開始向康威企業社下單、進貨，而系爭負氫離子鹼性能量活水機就是康威企業社製造的；負氫離子在日本稱水素，水素基本架構就是碳酸鈣，水素是日本的技術將碳酸鈣與氫結合，淨水器就是把水素放在濾心裡面，人喝下去之後，因為人的體溫是36度以上，在體內會有氫的反應等語（見原法院 103年度訴字第1814號案卷㈠第111至113頁）。由此可知，系爭活水機能否產生水素或負氫離子水，或產生之方法為何，每人說法不一，此應係源於每個人對於系爭活水機之專業理解未盡相同所致，則系爭活水機究是否能產生水素或負氫離子，或有無瑕疵乙節，即難以人證做為認定之主要依憑，是以上訴人主張依據證人王○傑之證詞，即可證明系爭活水機有瑕疵，尚不足採。
㈦另上訴人固提出向其買受系爭活水機之客戶意見，有客戶反應系爭活水機產生的水「沒有味道」、「覺得品質不合格」、「感覺受騙」等情形（見原審卷第25至28），因而主張被上訴人出售之系爭活水機確有未能產生負氫離子之瑕疪云云。然按味覺本因個人味蕾感受不同而異，並無統一或絕對之標準，況且，依據上訴人提供予證人FONG JIAN BIAU之前揭廣告文宣中記載：負氫離子活水機能水是啞巴醫生，可用五味論健康，而依個人身體各個器官功能之健康狀況不同，可能有腥味（腎臟、膀胱、內分泌欠佳）、苦（肝、膽功能欠佳）、酸（心臟、小腸耗弱）、澀、辛辣味（肺、胃、脾、腸功能欠佳）、甘味（健康的生理狀況），則依上開廣告，每人感受之味道亦可能不相同，被上訴人僅以有客戶反應「沒有味道」乙節做為證明系爭活水機並無產生負氫離子之效用，尚嫌速斷，自難逕信為真實。
二、上訴人復主張系爭活水機並無過濾出含有負氫離子飲用水之功能，有減少契約預定效用之瑕疵，被上訴人為不完全給付，致伊以 1300馬幣之售價賣給馬來西亞公司100台，受有每台價差 5000馬幣，共50萬馬幣折合新臺幣為500萬元之損失，並依民法第 359條之規定，請求減少價金，且以坊間販售僅濾出鈣之「赫爾康養水水（鈣離子水）」飲水機售價新臺幣39,800元與系爭活水機售價之差價，做為計算減少價金之依據。惟參諸上訴人提出之自行手記賣出紀錄（見原審卷第184 頁），上訴人亦有以7300馬幣、6000馬幣賣出之情形。再據證人FONG 0000 0000於原審證稱：伊與上訴人是朋友關係，伊經營的公司是賣衛浴水龍頭事業，賣水機是附帶；上訴人要伊幫她賣水機；上訴人有讓伊試用，安裝之後是有味道，但大約一星期就沒有了，伊也不知道要用什麼方式推銷；上訴人說系爭活水機在市面上賣 5、6000馬幣，但伊沒什麼根據市面上賣什麼價錢，因為我們市面上的水機大約都2000元馬幣，所以上訴人賣給伊應該不可以太高，伊就建議上訴人以1300馬幣賣給伊，上訴人也同意；伊再用1400至1800元之價格賣出；伊向客戶推銷時，有標榜系爭活水機為負氫離子之水機，不過嘴巴這樣講，但拿不出證據等語（見原審卷第195至197頁），則依證人FONG 0000 0000之證述，其之所以以1,300 馬幣向上訴人購買，無非係因在馬來西亞一般水機約2,000 元馬幣，如定價太高恐難與其他水機競爭，而非係考量上訴人所稱系爭活水機確無濾出負氫離子水始以低價買進。至上訴人是否係因客戶反應不佳或無法提出負氫離子檢驗證明，致銷售狀況不佳，只好以 1,300馬幣之價格售出，乃上訴人銷售策略或市場價格機制，自難認上訴人主張其有每台 5,000元馬幣價差之損害為有據。其次，被上訴人辯稱：兩造曾協議由被上訴人出貨系爭活水機予上訴人所指定之人「蘭芳」，且由被上訴人、蘭芳及上訴人間於通訊軟體之對話，顯示該出貨模式一直至西元2013年 3月間，上訴人亦自承賣給蘭芳每台 7,300元馬幣，上訴人依該交易模式賺取差額獲有利益等語，已為上訴人所不爭執，上訴人並於原審104年8月18日審理時陳稱：被上訴人已出貨系爭活水機356台予伊，伊賣給蘭芳每台7300馬幣，蘭芳買100台，搭贈128台，伊總共交付蘭芳 220台，另外8台則由被上訴人自己交付蘭芳等語（見原審卷第 178頁正、反面），且當庭提出其手記賣出紀錄影本1紙為憑（見原審卷第184頁），雖被上訴人當庭表示無法確認上訴人所提該紙手記賣出紀錄之真正，然仍足認上訴人於簽訂系爭買賣契約後，迄於102年3月間為止，確係以每台7300馬幣之價格出售系爭活水機 100台予蘭芳。況觀諸上訴人於原審所提其出售系爭活水機 100台予FONG JIAN BIAU之TAX INVOICE， 其上所載日期為西元2013年1月13日（見原審卷第159頁），衡情倘若上訴人確係因發現系爭活水機有瑕疵，乃於西元2013年 1月13日以低價出售系爭活水機予FONG 0000 0000，何以仍願意於一個月後即西元2013年 2月26日再與被上訴人簽訂前開延展供貨契約，繼續進貨，實有違情理及一般商業交易慣例。是以，上訴人主張伊因系爭活水機之瑕疵致必須以賤價將剩餘活水機出售等語，顯與事實不符。
三、綜上所述，上訴人主張系爭活水機有其所指欠缺預定效用之瑕疵及不完全給付之情形，依據民法第 359條規定得請求被上訴人減少價金新臺幣7,380,480元、及依據民法第227條第1項規定得請求 100台，每台5000馬幣即新臺幣5萬元共新臺幣 500萬元價差之損害，而擇一請求被上訴人應給付新臺幣7,380,480 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之 5計算之利息，為無理由，應予駁回。上訴人之訴既經駁回，其所為假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據，均與本院心證之形成，不生影響，爰不一一再加以論述，併此敘明。
五、據上論結，本件上訴為無理由。爰依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 8 月 17 日民事第一庭 審判長法 官 陳滿賢
法 官 朱 樑
法 官 許秀芬
以上正本係照原本作成。
上訴人得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

書記官 吳麗琴

中 華 民 國 105 年 8 月 17 日