臺灣高等法院 臺中分院104年度重上字第55號

• 裁判案由: 給付貨款等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 106 年 08 月 15 日
• 法官: 陳賢慧、吳美蒼、陳瑞水
• 法定代理人: 林明珠、邱金旺
• 上訴人: 台桐企業有限公司法人
• 被上訴人: 崑豐機械股份有限公司法人

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　 104年度重上字第55號上　訴　人　台桐企業有限公司
法定代理人　林 明 珠
訴訟代理人　林 羣 期　律師
被 上訴 人　崑豐機械股份有限公司
法定代理人　邱 金 旺
訴訟代理人　劉 邦 遠　律師
上列當事人間請求給付貨款等事件，上訴人對於中華民國104年1月19日台灣南投地方法院101年度重訴字第30號第1審判決，提起上訴，本院於106年7月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：上訴人所有設於南投縣名間鄉員集路之砂石場，因舊有廠房設備欲進行更新，為購買部分機器搭配原有機器使用，於民國98年9 月19日與伊訂立合約書（下稱系爭合約），向伊購買如附表三編號1～7所示之機械，價金85折計算合計新台幣（下同）1673萬8200元（原價如同附表所示，其中編號1～3之飼料機、震篩機、錐碎機於訂約後均取消購買馬達，編號4 原約為送料機，嗣後更改為洗砂機，原約之輸送機部分不在請求範圍）。嗣上訴人再於98年12月26日購買編號8、9 所示之輸送機、錐碎機，價金合計439萬7500元；於99年1 月13日委託伊整修編號12之顎碎機，金額23萬1200元；於同年3 月18日委由伊施作編號11之顎碎機、震篩機之噴漆、舊有輸送機整修安裝，並購買跳動路面，金額合計75萬4000元；於99年4 月27日購買編號10之送料機，價金25萬元；於99年6 月19日購買編號13之壓力馬達皮帶輪，金額合計2萬0500元，加計98年5 月以前未收貨款8萬9250元，及減去估回編號14之中古機械之價款40萬元後，總金額2208萬0650元。各該機械均已交付及於99年6 月25日完成試車，上訴人除於訂立系爭合約之日，簽發交付如附表一編號1～3所示、金額合計176萬4000元之支票3紙，以支付定金外，並於99年6月25日簽發交付編號4～19所示之支票16紙，及於99年9月28日雙方對帳後簽發交付編號20～23所示之4紙支票，作為給付貨款之用。以上票款金額合計為2206萬4600元，其中發票日期在100年8 月30日以前之編號1～16支票，均已兌現，但其餘編號17～23、合計金額730萬元之7紙支票，上訴人以其法定代理人生病住院需款周轉為由請求伊退還後，即藉詞拒絕給付，迄今猶積欠貨款730 萬元未為給付。另自99年12月起至100年9月止，伊數度進入上訴人之砂石場進行工程施作，其間上訴人再加購VF9015送料機1 台，此部分如附表二所示（各項編號沿用原判決附表二之編號），金額合計81萬3451元。以上金額總計811萬3451 元，經向上訴人請求給付，竟遭拒絕付款，並於101年4月27日及同年6月1日寄發存證信函，通知貨品有瑕疵，藉詞解除契約及請求損害賠償，有違民法第356條或第498條之規定，於法無據等情，爰依買賣、承攬之法律關係，求為命上訴人給付811萬3451 元及自民事準備書續（二）狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算利息之判決，並願供擔保請准宣告假執行（逾前開金額本息之請求，業經原審判決敗訴確定，不予贅述）。
二、上訴人則以：
1.本件係由被上訴人負責伊所有上開砂石場整廠機械設備之設計與製造（含柵條飼料機、震篩機、錐碎機、送料機、洗砂機、脫水機、輸送機等機械及鋼構），就相關機械之操作流程進行設計及繪製配置圖，雙方除約定被上訴人提供整廠機械設備之產能(功率）需達200㎥/HR（每小時200立方米）外，系爭合約第5條付款辦法第3項並載明需經試車測試完畢始支付尾款，被上訴人亦曾多次到場進行設備產能之改善，顯然該合約重點在於一定工作之完成，其法律性質應係承攬契約，而非單純之買賣契約。惟被上訴人並未完成試車測試，依約定自不得請求支付尾款。再由被上訴人將支票全數退還，益見其因未完成試車，才不敢請領尾款，否則豈有未經伊提出任何擔保，即將支票全數退還之理？
2.兩造簽約前，被上訴人曾提供被證6（原審卷一第114頁）所示之產品型錄，其上CSSH1350 錐碎機功率記載為228（依材質比重1.6t/M計算），經換算後為142.5M（228÷1.6），系
爭合約配備2 台，合計功率即為285M，被上訴人為保守起見，僅於報價單上載明功率需達200㎥/HR。此等事實，有證人江欽智、蘇昱熏、黃博偉於原審之證言可資為證，與伊是否購買全廠之機器無關。然被上訴人所提供之整廠機械設備，並未能達到前開約定產能之要求，已構成債務不履行，伊曾於100年3月8日、100年12月26日傳真向被上訴人反應料頭設計不良及石磨（錐碎機）有問題導致產能不足。被上訴人於100年7月至10月亦因設計不良、流程不順等問題數次到場進行設備之修改，但於同年12月起即不願再進行任何改善。顯見伊於發現瑕疵後，即通知被上訴人修補，並無怠於通知情事。故縱認系爭合約為買賣，伊亦得依物之瑕疵擔保規定，解除契約，在被上訴人未就設備產能及錐碎機之瑕疵解決前，並得主張同時履行抗辯，拒絕給付價金。其後伊一再限期被上訴人改善未獲置理，經於101年4月27日、101年5月11日以存證信函二次限期催告修補，被上訴人仍置之不理，伊已於101年6月1日以存證信函通知解除契約，並再以同年6月26日民事答辯狀為解除契約之表示，當已生解除契約之效力，伊自無支付尾款之義務。再者，系爭契約總價款依合約記載為1764萬6000元，以85折計算後為1499萬9100元，扣除JS5040顎碎機噴漆、VS718-3 震篩機噴漆（估價單已塗銷不請款）、壓力馬達皮帶輪2 只（未購買）之款項，再扣除VF9015送料機、CC1350錐碎機未打85折之價差41萬2500元後，總價款應為1987萬2550元。扣除伊已支付其中1476萬4600元，尚未給付之尾款為510萬7950元，被上訴人主張未付尾款為730萬元，與事實不符。
3.關於被上訴人請求附表二所示各項報酬部分，其中編號2、7、9之出貨單並無伊之簽名，編號3～6關於718-3震篩機修理部分，被上訴人並未完成修理工作，震篩機篩頭仍有異常聲音及故障、本體仍舊斷裂。雖經伊先後以傳真函、存證信函催告限期改善，被上訴人均置之不理，伊不得已只得發函解約，另委請他人維修。編號6 關於施作CSSH1350部分，則為被上訴人所供應全新錐碎機之維修，該錐碎機因被上訴人安裝發生錯誤，使用不到半年即需進行維修，於錐碎機下方有一Ｈ鋼及出料斗阻礙石磨出料口，導致錐碎機之石料無法掉落，進而造成固定齒板、活動齒板損壞，且其固定齒板及活動齒板設計不良，使用後會造成尾端翹起（翹臀），致使出料通過量減少而影響產能。但被上訴人雖更換固定齒板，卻未換裝活動齒板，導致機械功率不足。經伊另向他人購買錐碎機更換後，產能即可達275㎥/HR，可證產能不足係錐碎機之問題。又編號7 係因被上訴人供應之全新錐碎機有問題而更換馬達Ｖ輪，藉以提高設備產能，此項費用應由被上訴人承擔。編號9部分，則因被上訴人設計不良導致伊損害2個料斗、1條輸送帶、1條皮帶，因而變更為雙石庫設計，伊當時即表明更改雙石庫及送料機之費用不可請款，被上訴人亦允諾且收回退還之發票。另編號13部分，雖係被上訴人另行承攬之事項，但伊曾反應可否不請款，被上訴人當時已應允並將發票退還。
4.退言之，系爭合約第2條約定承造時間自本合約書訂立起100工作天完成，從訂約日98年9 月19日起算，至同年12月31日止已達103 工作天，被上訴人猶未完成工作，已構成給付遲延，伊自得請求被上訴人賠償給付遲延所生之損害。而伊經營砂石場，除基本電費、土地租金、員工薪資等基本開銷需支出外，並因無機器，無法出產砂石，自99年1月至9月之營業損失高達1166萬7213元，又另向他人購買輸送帶共支出82萬5059元。如被上訴人前開請求有理由，伊亦得以上開損害賠償債權主張抵銷等語，資為抗辯。並上訴聲明：⑴原判決不利於上訴人部分廢棄；⑵被上訴人在第一審之訴駁回。
三、原審整理兩造不爭執事項如下，此部分堪信為真實。
1.兩造於98年9 月19日訂立系爭合約，約定由被上訴人出貨予上訴人柵條飼料機、震篩機各1台、錐碎機2台、送料機、洗砂機、脫水機各1台，輸送機1條，及鋼構18公斤。上訴人嗣於98年12月26日另與被上訴人約定再由上訴人出貨予上訴人輸送機4條、錐碎機1台。上訴人又於99年3 月18日再與被上訴人約定由被上訴人施作顎碎機1台、震篩機2台之噴漆、舊有輸送機7條之整修安裝、跳動路面。
2.上訴人曾先後簽發如附表一所示之23紙支票用以支付貨款，其中編號17～23之7紙支票，票款合計730萬元，被上訴人因上訴人之要求，已將之退還。
3.被上訴人曾於簽訂系爭合約前，出具原審卷一第72頁之報價單予上訴人，載明總金額為4186萬9600元、交貨期限為訂約日起100日內交貨、報價有效期限為98年8月13日、最大投入塊為1000×800×800、設備產能200㎥/HR。
4.被上訴人自99年12月3 日起，曾數度進入上訴人所有之砂石場進行工程施作（各該施作日期及項目即如原判決附表二所示）。
5.被上訴人施作附表二之各工作項目後，分別開立如原判決附表三所示發票及請款單交付上訴人。
四、爭執事項及其判斷
㈠、附表三各項交易（含系爭合約）為買賣或承攬？
1.按稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約。稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。民法第345條第1項、第490條第1項分別定有明文。又所謂製造物供給契約（或工作物供給契約），乃當事人之一方專以或主要以自己之材料，製成物品供給他方，而由他方給付報酬之契約。此種契約之性質，究係買賣抑或承攬，應探求當事人之真意定之。如當事人之意思，重在工作之完成，應定性為承攬契約；如當事人之意思，重在財產權之移轉者，即應解釋為買賣契約（最高法院59年台上字第1590號判例參照）；兩者無所偏重或輕重不分時，則為承攬與買賣之混合契約，關於工作之完成，適用承攬之規定，關於財產權之移轉，適用買賣之規定。
2.兩造訂立系爭合約，其內容記載上訴人為買方（甲方），被上訴人為賣方（乙方），約定機械名稱詳細規格及數量如所附估價單；承造時間自本合約書訂立起100 工作天完成，交貨按（安）裝地點南投，總金額1764萬6000元；付款辦法本合約簽訂時即付訂金總價款之百分之10計176萬4600 元，交機後付總價款之百分之20計352萬9200 元，按裝試車完畢付清尾款計1235萬2200元，倘因甲方其他部門未能配合致不能試車時，甲方應無條件付清尾款；本件價款甲方未清償或支票不獲兌現時，本機械之所有權仍屬乙方；本工程若與估價單上之規格及數量有所變更時，依實際之尺寸及數量，另行增減計款等情(原審卷一第7～10頁）。而訂約後，上訴人取消購買飼料機、震篩機及錐碎機之馬達，送料機更改為洗砂機，實際交易機械如附表一編號1～7所示，原價合計1969萬2000元，被上訴人同意按85折計算為1673萬8200元之事實，為上訴人不爭執。由前開合約當事人稱謂並其內容，參以一般機械或家電商品之買賣，因須安裝於特定處所始得運作者，其價格甚多包括安裝在內者，不能因為賣方負責安裝，即謂雙方真意重在機械安裝工作之完成，或者安裝工作本身與機械商品所有權之移轉等同重要，而具有承攬之性質，故應解為兩造就所附估價單記載之機械，係成立單純之買賣契約，而非成立承攬契約，或兼有承攬性質之混合契約。至於付款辦法，將價款區分為定金、交機款及尾款，其尾款雖約定安裝試車完畢付清，倘因上訴人其他部分未能配合致不能試車時，應無條件付清尾款。惟試車係指機器在裝配完成後，正式使用之前，先進行試驗性操作，以查驗其性能是否符合標準之謂。故試車目的在於查驗機器性能，無從以契約內容約定試車完成給付尾款，推斷兩造間之意思，兼具承攬之性質。
3.上訴人雖謂本件係由被上訴人負責伊之砂石場整廠機械設備之設計與製造，並就相關機械之操作流程進行設計及繪製配置圖，復約定整廠機械設備之產能需達200㎥/HR，被上訴人亦多次到場進行設備產能之改善，系爭合約之重點在於一定工作之完成，其法律性質應係承攬契約，並非單純之買賣等語。惟上訴人買受之機械數台，相互配合構成砂石廠主要生產機器，各該機械如何配置及其操作流程，乃為賣方之被上訴人應負責提供之事項，不足據以認定其契約屬於承攬。至於多次到場進行關於設備產能之改善，或為保固，或屬維修，或為售後服務，通常情形並不因此將機器買賣變更其法律性質為承攬。另被上訴人雖曾於簽約前出具原審卷一第72頁之報價單，載明總金額4186萬9600元、交貨期限為訂約日起100日內交貨、報價有效期限98年8月13日、最大投入塊1000×800×800、設備產能200㎥/HR等情，已如前述。但該報價
單記載之報價有效期限在系爭合約簽訂以前，總價與系爭合約差異甚鉅，且附於被上訴人原審所提非兩造實際交易而簽訂之98年10月7日合約書(原審卷二第115～122頁、本院卷一第114 頁，被上訴人稱該合約書係上訴人表示欲向銀行貸款之用），並與該合約書所附估價單之機械及數量顯有不同，無從據以認定兩造就系爭合約有約定設備產能200㎥/HR。上訴人抗辯該報價單亦為兩造契約之內容，要難採取。證人江智欽於原審證稱其於100 年11月間去上訴人公司代工，聽被上訴人之法定代理人說他們公司1 台錐碎機每小時可以磨到100立方米，現場有2 台機器，所以每小時可以達到200立方米的產能等語(原審卷一第143頁）。然江智欽未曾參與兩造契約之簽訂及協商，為其陳明，即使曾於系爭合約訂立後聽聞被上訴人之法定代理人表示該公司錐碎機之產能，亦無從認為兩造間有整廠機械設備產能需達200㎥/HR之約定。證人黃博偉於原審證述：被上訴人報價後，伊有問機器的產能是多少，被上訴人有保證200立方米，且提出之型錄，1個錐碎機就有142.5立方米的效能，上訴人購買2 個，應該會有200立方米以上的效能等語，惟其亦證述被上訴人之報價為4000多萬元，不清楚簽約買機器的金額多少等詞（原審卷二第127、128頁），可見其證言為關於前開報價單之事項，並非兩造實際簽約之內容。另證人蘇昱熏證稱：伊是聽上訴人公司的師傅說，被上訴人有說可以達到一定的產能等語（原審卷二第39頁），則單方聽聞上訴人公司師傅之傳述，不足採憑。至於錐碎機產品型錄(原審卷一第114頁）關於壓碎能力（產量），係該項機械效用或品質之標示，非屬被上訴人擔保整廠產能之約定。系爭合約既未提及交易標的機器設備之產能，上訴人抗辯兩造有約定整廠機械設備產能需達200㎥/HR，進而謂系爭合約具有承攬性質，不足採信。
4.附表三編號8～13 部分，並非系爭合約買賣之機械範圍，而係該合約以外另於98年12月26日、99年1月13日、同年3月18日、同年4月27日或同年6月19日（各項日期如附表一附註欄）加購或委託被上訴人施作者，有估價單影本為證（原審卷一第11、12頁、第70～78頁、本院卷一第182～187頁）。其中編號8、9、編號11之跳動路面及編號13，顯屬買賣契約；編號10之顎碎機整修、編號11之顎碎機、震篩機之噴漆、舊輸送機之整修安裝，則為約定完成一定之工作，應為承攬契約。上訴人抗辯其中編號11之顎碎機、震篩機噴漆，業經被上訴人塗銷不請款云云。然被上訴人陳稱該二筆款項劃線部分係計算時所為速記，非予塗銷之意等情，參酌其合計金額75萬4000元，確實有將該二筆款項計入，足徵被上訴人之主張屬實，其並無塗銷不請款之意。
㈡、附表三之未付款是否為730 萬元？被上訴人是否因未完成試車而不得請求尾款？
依系爭合約第5條付款辦法第3項約定：安裝試車完畢付清尾款計1235萬2200元，倘因甲方（上訴人）其他部門未能配合致不能試車時，甲方應無條件付清尾款。被上訴人就系爭合約標的物之各項機械（附表三編號1～7），最遲於99年4 月27日，其餘項目最遲於99年6月19日出貨(原審卷二第70～78頁，最遲者為壓力馬達皮帶輪）。上訴人除於簽訂系爭合約時簽發交付附表一編號1～3、合計176萬4000元之支票3紙以支付定金外，並於99年6月25日簽發交付附表一編號4～19、合計1600萬元之支票16紙，復於99年9 月28日簽發交付附表一編號20～23、合計430萬元之支票4紙，以支付貨款；且除其中編號17～23、合計730萬元之支票7紙，因上訴人之要求，被上訴人將之退還外，其餘均如期付款（最後兌付日期為100年8月30日）等情，為兩造不爭之事實，並有退還支票影本（原審卷一第48～54頁）可參。稽此客觀事實，足認被上訴人主張兩造間就包含系爭合約在內之附表三各項交易，已對帳核算無誤，始由上訴人簽發前開支票以支付貨款，符合一般常情，自堪以採信。而試車係機器裝配完成後，在正式使用前，先進行試驗性操作，以查驗其性能是否符合標準，倘被上訴人尚未依系爭合約之約定，將機械安裝並試車完畢，豈有與被上訴人對帳核算貨款，並簽發交付遠期支票以給付交機款及尾款，且票款持續兌現至100年8月30日之理。況上訴人復抗辯其後以各該機械運作生產，錐碎機之產能未達200㎥/HR，其中1 台錐碎機使用不到半年就損壞等詞。如被上訴人於機械出貨後未安裝及試車，如何能交由被上訴人使用生產？另原判決附表二編號12之現場追加修改工資（出貨單影本見原審卷一第105頁、第247頁），業經原判決以其記載未明確指明何項工程，難認為被上訴人確定已施作，且經上訴人否認等詞(原判決第21頁第5行以下），駁回被上訴人之請求確定。該項維修工程既欠缺具體工作內容，自無從據以認定為系爭合約機械之修改。況修改機器與試車亦屬兩事，尤其該出貨單日期100年7月29日，距被上訴人交貨約已有1 年之久，經過此段時間運作後，即便機器須修改，也可能是其他因素造成，不足以反推沒有試車完成。又附表三編號8～13 各項並非系爭合約之買賣標的，亦無證據證明兩造有85折計價之約定；其中JS5040顎碎機及VS718-3 震篩機噴漆部分，被上訴人亦非不請求。綜此足認兩造就附表三之交易已經對帳核算，被上訴人並已完成試車，將各該機械交付上訴人使用，上訴人尚未支付之貨款為730 萬元。至被上訴人將發票日100年9月30日以後之支票7 紙返還上訴人，雖使被上訴人無法行使票據債權，但其貨款債權既未獲清償，即仍不消滅，尚難僅以被上訴人未要求提出擔保，即將該等支票返還，進而推論係因未完成試車，致不敢請領尾款，或有放棄此部分債權之意。上訴人抗辯被上訴人計算為款之金額有誤，尚未給付尾款為510萬7950 元，且其未完成試車，不得請求給付尾款，難以採取。
㈢、上訴人以系爭合約之機械有未達約定產能及錐碎機有瑕疵等為由解除契約或拒絕給付尾款，是否有據？
1.上訴人抗辯被上訴人提供整廠機械設備，並未達200㎥/HR之約定產能，且有料頭設計不良及其中1 台CSSH1350錐碎機安裝發生錯誤，其下方有一Ｈ鋼及出料斗阻礙石磨出料口，導致石料無法掉落，進而造成固定齒板、活動齒板損壞，且其固定齒板及活動齒板之設計不良，使用後尾端會翹起（翹臀），致出料通過量減少，影響產能，被上訴人請求附表二編號6、100年2月12日關於CSSH1350項目部分、編號7、同年月24日之CC1350更換馬達Ｖ輪，即為被上訴人所提供全新錐碎機之維修，編號9、100年6月1日之VF9015送料機，亦係因被上訴人設計不良，導致伊損害2 個料斗、1條輸送帶、1條皮帶，因而變更為雙石庫設計，復於100年7月至10月，因設計不良、流程不順等問題數次到場進行設備修改，但自同年12月起即不願再進行改善，可見發現瑕疵後，伊即通知被上訴人修補，並無怠於通知之情事，被上訴人為債務不履行，在其就設備產能及錐碎機瑕疵解決前，伊得主張同時履行抗辯，拒絕給付價金，惟經於101年4月27日、101年5月11日以存證信函限期通知修補，被上訴人均未予置理，伊於101年6月1日以存證信函及同年6月26日以民事答辯狀解除契約，於法有據等語。被上訴人則否認兩造有整廠機械產能200㎥/HR之約定及其機械有前開瑕疵，並謂係機械交付上訴人運作生產，因上訴人之供水及沖洗設備失靈，始造成錐碎機損壞，進而無法達到200㎥/HR之產能；伊於99年12月起至上訴人砂石場維修，係針對其廠內舊有機械設備，況上訴人收受最後一批貨物時間為99年6月19日，其遲至101年4 月27日以後始以存證信函及答辯狀主張貨物有瑕疵而解除契約及請求損害賠償，亦違反民法第498條規定等詞。
2.查兩造就系爭合約之如附表三編號1～7之機械，及同附表編號8、9、11之跳動路面、編號12、13部分，均屬買賣契約，非屬承攬，雙方間並無整廠機械設備產能需達200㎥/HR之約定，已如前所述，上訴人據以主張被上訴人構成債務不履行，即難以採取。證人江智欽於原審證述：伊於100年7月到現場發現原因應該是機器設計不好、流程不順，後來被上訴人在100年7、8、10月修改3次；伊在同年11月中旬幫忙代工，發現磨石的機器（錐碎機）太慢；伊所稱機器設計不好、流程不順，是指送料機斜度不夠，輸送帶不夠寬，其請上訴人換輸送帶，將50公分換成90公分寬等語(原審卷一第142頁）。然被上訴人售與上訴人之全部輸送帶寬度，實無50公分寬物件，證人江智欽此等證言難採為有利上訴人之認定。再者江智欽於原審又證稱：伊從100 年11月到上訴人公司代工，做到101年5、6 月，是因為機器那時後已經很順了，但是因為沒有什麼生意，上訴人說自己做；伊當時會開始代工，是伊認為機器已經可以使用，只是流程比較不順，在代工期間有幫忙調整，換了輸送帶等詞（原審卷二第38頁）。可見江智欽在代工期間經調整更換輸送帶寬度後，機器已經順利運作，並無所稱機器設計不好、流程不順情事，且既稱錐碎機速度太慢，卻又謂調整更換輸送帶寬度後，機器已順利運作，不無矛盾。而證人李金國於原審及本院證稱：伊有修理上訴人之718-3 震篩機，因裡面的軸承壞掉；伊是弘興機器有限公司之業務，拜訪客戶及銷售機器，伊是將上訴人的震篩機載回去給公司的專業人員修理等語(原審卷一第145頁、本院卷一第116、117頁）。但此為上訴人廠內舊有之震篩機維修，並非被上訴人新售之VS718-2震篩機（附表三編號2），為上訴人自承無誤（原審卷一第257頁、卷二第173頁）。又附表二編號7、CC1350更換馬達V輪，該錐碎機係使用原有舊馬達，有估價單影本（原審卷一第12頁）可證，此項更換與被上訴人售與附表三編號9 之錐碎機無關。另關於上訴人抗辯附表三編號3之CSSH1350錐碎機，其中1台有前開瑕疵，並曾經被上訴人於100年2月12日更換固定齒板部分，就更換固定齒板部分，上訴人主張此係舊有錐碎機維修（即附表二編號6），並檢附出貨單影本(原審卷一第99頁）為證。證人蘇昱熏於原審證稱：伊是上訴人公司機械耗材配件的廠商，送貨到上訴人公司剛好看到被上訴人去改料庫流程；伊有去看過錐碎機的功率夠不夠，發現機器對石頭的破碎率不夠，伊知道有更換固定齒板，是上訴人老闆說的等語（原審卷二第38、39頁）。然蘇昱熏僅為機械耗材配件廠商，是否有專業能力判斷錐碎機產能或有何瑕疵，顯屬可疑，而其證述更換固定齒板，則係聽聞於上訴人老闆，並非屬親見。參以系爭合約其他約定事項第2項約定本機械正常使用下保固1年（原審卷一第8頁），100年2 月12日仍明顯在新錐碎機之保固年限內，若係試車發現機器有瑕疵，衡情證人黃博偉（上訴人法代之子、亦為上訴人廠區管理員）豈會在記載各項品名及數量與價格的出貨單簽收，而毫無異議之理。上訴人謂此為試車發現該錐碎機有問題而更換固定齒板，尚難信為真實。另證人李金國是在101年7月17日出售明裕機械股份有限公司產製之錐碎機1 台予上訴人，為李金國及證人蔡忠憲（明裕機械公司業務課長）於本院證述屬實（本院卷一第115～116頁），並有上訴人所提銷售合約書(本院卷一第122頁）可參。而經本院囑託台灣省機械技師公會鑑定結果，上訴人之砂石廠內確實有故障無法運轉並被吊離系統之CSSH1350錐碎機1 台，惟因該錐碎機已經無法運作出料，被上訴人復不願意運回修復（推測原因可能修復費用粗估約需要70萬元，其中軸承損壞更新需要不少錢），不能實際運轉以鑑定該錐碎機無法出料之原因，及是否交貨當時即存有瑕，或係交貨後操作不當所造成等情，有該公會106年4月19日105豪字第04005號函檢送之鑑定報告書（本院卷二第47～52頁）可稽。惟此僅能據以認定為系爭合約標的物之錐碎機，其中1 台已損壞，不能運作，但確實之損壞原因為何，及其損壞為交貨時即存在之瑕疵所致，或為交貨後不當操作所造成，無從明確認定。
3.故上訴人抗辯被上訴人交付之整廠機械未達200㎥/HR之約定產能，且其中CSSH1350錐碎機有前開瑕疵，造成機器損壞云云，均難遽以採信。其抗辯被上訴人有債務不履行情事，其得為同時履行之抗辯，並據以向被上訴人解除契約，於法即均非有據。被上訴人請求上訴人給付前開尾款730 萬元，應予准許。
㈣、附表二所示各項報酬或貨款合計81萬3451元部分
1.被上訴人主張自99年12月至100年9月止，數度進入上訴人所有之砂石場進行工程施作，其間上訴人再加購VF9015送料機1 台，各施作項目及金額如附表二所示，金額合計81萬3451元等情，並提出各項之出貨單影本(原審卷第94～108頁）為證。上訴人抗辯被上訴人雖有承攬舊有718-3 震篩機維修及附表二編號13之施作，其餘均為伊向被上訴人買受機器有瑕疵之修補，且被上訴人亦同意不請款等詞。
2.查上訴人承認有委請被上訴人修繕舊有718-3 震篩機，附表二編號3～6係被上訴人另行承攬震篩機修理工作（原審卷一第257頁，不含CSSH1350部分)，僅抗辯被上訴人並完成修理工作，仍存在震篩機異常聲音及故障、本體斷裂。惟被上訴人確有受上訴人之託進場修理舊有震篩機，附表二編號2～6各項震篩機之修理，其費用即應由上訴人負擔。上訴人雖謂被上訴人未完成該震篩機之修理工作，仍舊有前開故障及本體斷裂情形，經限期通知被上訴人改善未獲置理，伊已發函解除契約，另委請他人修理等詞。然該舊震篩機之修理，最遲係於100年2月12日完成，上訴人迄同年12月23日或26日始傳真被上訴人表示目前才開始使用，發現有異常聲音等語（原審卷一第83頁），時間相距約達10個月，其單方聲稱目前才開始使用，實違反常情。蓋上訴人既有維修該舊有震篩機之必要，焉有修理完成後長達10個月未曾使用？故是否於修理完成後，於使用數月後再有新的故障發生，非無可疑。況上訴人101年6月8日委託金興機械有限公司維修舊有718-3震篩機（送貨單影本見原審卷一第150頁)，其修理項目與被上訴人維修相同(同上第98頁），均有更換軸承22336，其餘有部分不同。上訴人抗辯被上訴人修理完成者，仍有異音、故障及本體斷裂等瑕疵，即難採憑。其解除該部分承攬契約，應不生契約解除之效力。
3.另附表二編號6之CSSH1350固定齒板更換、編號7、CC1350更換馬達Ｖ輪，前者不能認係新錐碎機更換固定齒板，後者為原有舊馬達維修更換，已如前述(本判決第13頁倒數第3行以下至第14頁）。又上訴人係於被上訴人施作工程期間，另向被上訴人購買附表二編號9之VF9015送料機1台，並經被上訴人於100年6月1日出貨（原審卷一第102頁），上訴人對於確有收受該送料機1台亦無爭執（原審卷二第205頁）。參酌上訴人先前購買之同型送料機金額即為25萬元，加計營業稅款1萬2500 元，總額26萬2500元，上訴人亦應給付。上訴人抗辯被上訴人曾同意不請款，並未舉證以實其說。至附表二編號13部分，上訴人並無爭執。綜此，被上訴人請求此部分款項合計81萬3451元，亦屬正當。
㈤、抵銷抗辯
1.上訴人主張系爭合約第2條記載自本合約書訂立起100日工作天完成，兩造訂約日期為98年9 月19日，自該日起算至98年12月31日為止，已達103 工作天，被上訴人迄未完成工作，為給付遲延，致伊受有電費、租金、員工薪資及營業損失等損害，自99年1月至9月止合計1166萬7213元，另伊向他人購買輸送帶，共支出82萬5059元，被上訴人均應予賠償，並與被上訴人請求之前開款項抵銷等語。被上訴人則抗辯於上訴人購買部分機械後，須待其自行施作砂石場之整地、基礎工程，伊始能交貨安裝，兩造之買賣為未定履約期限，上訴人訂約後花了約150 日進行整地，99年3月4日才同意購買附表三編號8、9之輸送帶及錐碎機，同年月18日再追加整修原有輸送帶，伊並無遲延等語。
2.查系爭合約第2項約定承造期間自本合約訂立日起100工作天完成、第3 項記載交貨安裝地點為南投，並未約定交貨之時間，且被上訴人陳稱上訴人購買部分機械，須待其自行施作工廠內之整地、基礎工程後，才能交貨安裝，合於常情，況兩造除訂系爭合約外，上訴人復於98年12月26日另向被上訴人訂購輸送機4條、錐碎機1台（被上訴人謂該項訂單迄99年3月4日始同意訂購，參酌該估價單之上訴人統一發票專用章下方有3/4之記載，應屬可信，見原審卷一第12頁)，又於99年3 月18日委託被上訴人就舊有顎碎機、震篩機噴漆及舊有輸送機7 條整修安裝與購買跳動路面等情，已如前述，各該增購機械亦無明確約定履行期限。且上訴人於系爭合約簽訂日超過100 工作天之後，猶持續向購買廠房所需機械或委託舊機噴漆及維修，嗣後並簽發附表一所示支票以支付貨款，未曾要求扣除「遲延」所生損害之客觀事實，堪信被上訴人抗辯系爭合約未約定履約期限，堪值採信。另上訴人雖有向他人購買輸送帶總計82萬5059元，然此為證人江智欽替上訴人調整機器而購買，該項輸送帶與系爭合約之機器有何瑕疵及何項關聯，上訴人並無具體必要之說明或舉證，徒以江智欽之證言，憑以請求被上訴人負責賠償，尚難採取。故上訴人主張其對於被上訴人有前開1166萬7213元、82萬5059元損害債權，並據以抵銷，於法無據。
五、綜上所述，被上訴人依買賣、承攬之法律關係，請求上訴人給付811萬3451元（730萬元＋81萬3451元）及自民事準備書續(二）狀繕本送達翌日即101年10月31日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，洵屬正當，應予准許。原審就此部分為被上訴人勝訴之判決，並分別酌定相當擔保金額准予宣告假執行及免為假執行，經核於法並無違誤。上訴意旨，請求廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌於判決結果不生影響，不予贅詞論列，附此敘明。
據上論結，本件上訴無有理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 8 月 15 日民事第四庭 審判長法 官 陳 賢 慧
法 官 吳 美 蒼
法 官 陳 瑞 水
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 趙 郁 涵
中 華 民 國 106 年 8 月 31 日┌──────────────────────────────────────┐
│附表一： 105年度重上字第55號 │
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│編號│簽 發 日 期 │發 票 日 │金 額（新台幣） │備 註 │
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│ 1 │98年9月19日 │ 98年10月10日 │50萬元 │編號1～3合計176 │
│ 2 │ │ 98年10月30日 │50萬元 │萬4000元（定金）│
│ 3 │ │ 98年11月30日 │76萬4000元 │ │
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│ 4 │99年6月25日 │ 99年 8月30日 │100萬元 │ │
│ 5 │ │ 99年 9月30日 │100萬元 │ │
│ 6 │ │ 99年10月30日 │100萬元 │ │
│ 7 │ │ 99年11月30日 │100萬元 │ │
│ 8 │ │ 99年12月30日 │100萬元 │ │
│ 9 │ │ 100年 1月30日 │100萬元 │ │
│ 10 │ │ 100年 2月28日 │100萬元 │ │
│ │ │ │ │ │
│ 11 │ │ 100年 3月30日 │100萬元 │ │
│ 12 │ │ 100年 4月30日 │100萬元 │ │
│ 13 │ │ 100年 5月30日 │100萬元 │ │
│ 14 │ │ 100年 6月30日 │100萬元 │ │
│ 15 │ │ 100年 7月30日 │100萬元 │ │
│ 16 │ │ 100年 8月30日 │100萬元 │ │
├──┤ ├────────┼──────────┼────────┤
│ 17 │ │ 100年 9月30日 │100萬元 │編號17～23退還上│
│ 18 │ │ 100年10月30日 │100萬元 │訴人，金額合計新│
│ 19 │ │ 100年11月30日 │100萬元 │台幣730萬元 │
├──┼──────┼────────┼──────────┤ │
│ 20 │99年9月28日 │ 100年12月30日 │100萬元 │ │
│ 21 │ │ 101年 1月30日 │100萬元 │ │
│ 22 │ │ 101年 2月30日 │130萬元 │ │
│ 23 │ │ 101年 3月30日 │100萬元 │ │
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│金 額 總 計 │新台幣2206萬4600元 │
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┌──────────────────────────────────────┐
│附表二： 104年度重上字第55號 │
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│編號│施 作 日 期 │ 工 作 項 目 │金 額（新台幣） │
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│ 2 │99年12月21日│718-3篩頭1台、螺絲附尼帽（l×3 L│3500元、營業稅175元， │
│ │ │）50組。 │合計3675元 │
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│ 3 │100年1月3日 │方鐵（6ML）2支。 │1300元、營業稅65元，合│
│ │ │ │計1365元 │
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│ 4 │100年1月4日 │718-3篩頭修理，含軸承（22334）、│10萬9460元、營業稅5473│
│ │ │油封（150×180）、油鏡、迫緊、裝│元，合計11萬4933元 │
│ │ │卸工資、螺絲附尼帽（l×3L）。 │ │
├──┼──────┼────────────────┼───────────┤
│ 5 │100年1月6日 │鍊齒盤焊補車修及補內徑。 │2500元、營業稅125元， │
│ │ │ │合計2625元 │
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│ 6 │100年2月12日│718-3篩頭修理，含軸承（22336）、│26萬3845元、營業稅1萬 │
│ │ │油封（230×200）、偏心垂車修、迫│3192元，合計27萬7037元│
│ │ │緊、馬達V 輪外徑車修、束仔、鋼螺│ │
│ │ │絲（1/2×3L）、機台換橫樑、橡膠 │ │
│ │ │條、鉤型螺絲、維修工資、運費。 │ │
│ │ ├────────────────┼───────────┤
│ │ │CSSH1350固定齒板、裝卸工資、彈簧│10萬5850元、營業稅5293│
│ │ │套管外徑10塊、內六角鋼螺絲10組。│元，合計11萬1143元 │
├──┼──────┼────────────────┼───────────┤
│ 7 │100年2月24日│CC1350用馬達V 輪外徑溝1件（380×│3萬2100元、營業稅1605 │
│ │ │D10，含裝卸工資）。 │元，合計3萬3705元 │
├──┼──────┼────────────────┼───────────┤
│ 9 │100年6月1日 │VF9015送料機1台。〔買賣關係〕 │25萬元、營業稅1萬2500 │
│ │ │ │元，合計26萬2500元 │
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│ 13 │100年9月5日 │鐵板1塊（內徑450×外徑570×40T，│5400元、營業稅270元， │
│ │ │含鑽心）。 │合計5670元 │
│ │ ├────────────────┼───────────┤
│ │ │鋼螺絲附帽8組（1×4L）。 │760元、營業稅38元，合 │
│ │ │ │計798元 │
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┌───────────────────────────────────────────┐
│附表三： 104年度重上字第55號 │
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│編號│品 名 │數 量│金 額（新台幣）│附 註 │
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│ 1 │VG510柵條飼料機 │ 1 台 │105萬元 │1.訂約日期98.9.19 │
├──┼─────────────┼────┼────────┤2.原合約就編號1、2、3 機│
│ 2 │VS718-2震篩機 │ 1 台 │108萬元 │ 械均加購馬達，嗣後均取│
├──┼─────────────┼────┼────────┤ 消馬達。 │
│ 3 │CSSH1350錐碎機(彈簧式) │ 2 台 │792萬元 │3.原合約就編號6約定機械 │
├──┼─────────────┼────┼────────┤ 為VF10024送料機，嗣後 │
│ 4 │SC6020洗砂機 │ 1 台 │143萬元 │ 更改VF15024送料機。 │
├──┼─────────────┼────┼────────┤4.原合約買賣標的之輸送機│
│ 5 │脫水機(水平式雙震動馬達) │ 1 台 │52萬元 │ ，不在請求範圍。 │
├──┼─────────────┼────┼────────┤5.價金合計1969萬2000元，│
│ 6 │VF15024送料機(含馬達) │ 1 台 │31萬2000元 │ 85折計算後為1673萬8200│
├──┼─────────────┼────┼────────┤ 元。 │
│ 7 │鋼構 │ 18萬KG │738萬元 │ │
├──┼─────────────┼────┼────────┼────────────┤
│ 8 │1200輸送機×4條 │ 115 M │189萬7500元 │1.估價單日期98.12.26 │
├──┼─────────────┼────┼────────┤2.價金合計439萬7500元。 │
│ 9 │CC1350錐碎機（估回中古CSSH│ 1 台 │250萬元 │ │
│ │1350錐碎機1台、使用原馬達)│ │ │ │
├──┼─────────────┼────┼────────┼────────────┤
│ 10 │舊4840顎碎機整修 │ 1 台 │23萬1200元 │日期99.1.13 │
├──┼─────────────┼────┼────────┼────────────┤
│ 11 │JS5040顎碎機噴漆 │ 1 台 │1萬2000元 │1.估價單日期99.3.18 │
│ │VS718-3震篩機噴漆 │ 2 台 │2萬4000元 │2.合計75萬4000元。 │
│ │舊有輸送機7條整修安裝工資 │ │40萬元 │ │
│ │跳動路面（H200×200） │ 1 式 │31萬8000元 │ │
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│ 12 │VF9015送料機 │ 1 台 │25萬元 │出貨日期99.4.27 │
├──┼─────────────┼────┼────────┼────────────┤
│ 13 │壓力馬達皮帶輪C6×外徑279 │ 1 只 │1萬2000元 │1.訂單日期99.6.19 │
│ │壓力馬達皮帶輪C5×外徑254 │ 1 只 │8500元 │2.合計2萬0500元 │
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│ 14 │98.5以前未收貨款 │ │8萬9250元 │（宏祥工程行） │
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│ 15 │估回中古VS718-3震篩機 │ 2 台 │減30萬元 │合計減40萬元 │
│ │估回中古512機械 │ 1 台 │減10萬元 │ │
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│合計│新台幣2208萬0650元（計算式：1673萬8200元＋439萬7500元＋25萬元＋75萬4000元＋23萬 │
│ │1200元＋2萬0500元＋8萬9250元－40萬元）。 │
└──┴────────────────────────────────────────┘