臺灣高等法院 臺中分院104年度重上更㈡字第40號

• 裁判案由: 損害賠償
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 105 年 01 月 26 日
• 法官: 饒鴻鵬、李平勳、楊國精
• 法定代理人: 陳可欣、楊人傑
• 上訴人: 西瓜寮開發股份有限公司法人
• 被上訴人: 經濟部水利署第三河川局法人

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　 104年度重上更㈡字第40號上　訴　人　西瓜寮開發股份有限公司
法定代理人　陳可欣
訴訟代理人　林春榮律師
楊大德律師
徐曉萍律師
被上訴人　　經濟部水利署第三河川局
法定代理人　楊人傑
訴訟代理人　朱坤棋律師
李東炫律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國99年11月23日臺灣臺中地方法院99年度重訴字第288號第一審判決提起上
訴，經最高法院第二次發回更審，本院於105年1月5日言詞辯論
終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣伍仟零伍拾萬伍仟陸佰玖拾元，及自民國九十一年八月二十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之三十三，餘由上訴人負擔。
本判決命被上訴人給付部分，於上訴人以新臺幣壹仟陸佰捌拾叁萬陸仟元為被上訴人預供擔保後得假執行，但被上訴人如以新臺幣伍仟零伍拾萬伍仟陸佰玖拾元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
按當事人法定代理人之代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人承受其訴訟以前當然停止，承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，為民事訴訟法第170條、第175條所明定。本件上訴人之法定代理人原為張又尹，嗣變更為陳可欣，有經濟部民國104年7月31日經授中字第00000000000號函
及公司變更登記表可考（見本院卷第78-79頁），並聲明承
受訴訟（見本院卷第76頁之書狀），經核並無不合，應予准許。合先敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：被上訴人於91年8月14日辦理大安溪河川區域
內土石堆㈠標售計畫（下稱系爭標售計畫），公開標售堆置於苗栗縣三義鄉大安溪河床之土石堆，由上訴人以新臺幣（下同）7760萬元得標，並於同年月20日與被上訴人簽立土石標售契約（下稱系爭契約）；上訴人給付價金後，被上訴人於同年月28日將土石交付清運，上訴人已清運30萬立方米，尚餘55萬9221立方米土石（下稱系爭土石）未清運，經訴外人漢臨企業有限公司（下稱漢臨公司）主張屬其所有，訴經臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）以91年度重訴字第1381號確認所有權存在事件（下稱第1381號事件）判命上訴人返還該公司確定。被上訴人就系爭土石未盡出賣人交付及使上訴人取得所有權之義務，應負債務不履行之損害賠償責任，上訴人得以起訴時系爭土石之市價每立方米275元計算損害
賠償金額等情，爰依民法第353條、第227條第1項、第226條第1項規定，求為命被上訴人給付上訴人1億5378萬5775元，並加付自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息之判決。
二、被上訴人則以：系爭土石係臺灣高等法院臺中分院檢察署（下稱臺中高分檢）因偵辦大安溪盜採砂石案所扣押發還，經被上訴人辦理公開標售，由上訴人標得，被上訴人於91年8
月28日將之交付上訴人管領清運，並無不履行債務之情事；且系爭土石縱屬漢臨公司所有，上訴人亦因善意受讓取得所有權，自不得再請求被上訴人負權利瑕疵擔保責任。又上訴人對第1381號事件之判決提起上訴後，於第二審審理中撤回上訴，致被上訴人無法在該審級提出攻擊或防禦方法，依民事訴訟法第63條第1項但書規定，被上訴人不受該判決拘束
。又上訴人係以總價7760萬元得標，縱認上訴人本件請求有理由，因尚未載運之系爭土石僅55萬9221立方米，則上訴人請求短少給付部分之損害，應按比例計算其數額即5050萬5690元；至於所失之利益部分，上訴人並未證明實際受有何損失，自無此項損害可言等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴。經本院前審先後以100年度重上字第28號、102年度重上更㈠字第25號均判決駁回其上訴，上訴人不服又均提起第三審上訴，經最高法院分別以102年度臺上字第1126號、104年度臺上字第1360號判決廢棄本院前審上開判決，並發回本院更為審理。上訴人於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人1億5378萬5775元，及自起訴狀繕本送達之翌日
起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。㈢願供擔
保請准宣告假執行。被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執之事項：
㈠臺中高分檢於91年間偵辦大安溪盜採砂石案件，於91年7月8日以中分檢茂實91查76字第008382號函致經濟部水利署載明「說明：一、…如附件所示河川區域內土石堆...係為贓物
予以扣押，並交由貴署依規定處理。二、依刑事訴訟法第133條第1項、第142條第1項規定辦理。」（見本院100年度重
上字第28號卷一第136頁）
㈡被上訴人於91年8月7日公開系爭標售計畫，案號為N910801
號，上訴人於同年8月14日以總價7760萬元得標，兩造於同
年月20日簽立系爭契約，上訴人所標得之土石總數量為85萬9221立方米。
㈢上訴人於得標後，已搬離清運之土石數量為30萬立方米，嗣經被上訴人於91年9月3日以水三管字第00000000000號通知
上訴人暫停清運，尚未載運之系爭土石數量為55萬9221立方米。
㈣漢臨公司對上訴人起訴請求返還系爭土石，經第1381號事件認系爭土石為漢臨公司所有，上訴人未善意受讓取得其所有權，判命上訴人應將系爭土石返還漢臨公司，且准該公司假執行，該事件被上訴人有為輔助上訴人參加訴訟。上訴人提起上訴後，由本院92年度重上字第86號審理，漢臨公司向苗栗地院聲請以92年度執字第3864號案為假執行，由該院執行處於92年10月1日將系爭土石點交漢臨公司接管，且由該公
司將系爭土石載離現場。上訴人於93年1月8日撤回上訴而使第1381號事件確定。被上訴人接獲第1381號事件判決書以後，未輔助上訴人提起上訴。
㈤漢臨公司就上訴人已載運之30萬立方米土石，另訴經臺中地院以92年度重訴字第328號返還所有物事件（下稱第328號事件）請求上訴人返還，並通知被上訴人參加訴訟，該事件之判決認定上訴人已載運之30萬立方米土石非漢臨公司所有而駁回其訴，漢臨公司提起上訴，經本院93年度重上字第97號及最高法院94年度臺上字第674號裁判駁回漢臨公司之上訴
而告確定。
㈥第328號事件審理中，上訴人曾於92年9月1日具狀就第328號事件對被上訴人為參加訴訟之告知，記載：「臺中地方法院91年度重訴字第1381號儒股，上訴案號：高等法院臺中分院92年度重上字第86號，現在審理中」等語，由臺中地院92年9月9日送達予被上訴人，被上訴人並於92年9月17日具狀參
加第328號事件之訴訟。嗣臺中地院於92年12月3日開庭審理，當庭法官提示第1381號事件卷宗（包括臺中地院91年度重訴字第1381號及本院92年度重上字第86號卷宗）請被上訴人表示意見，被上訴人以參加人身分表示沒有意見。法官復諭知「有無其他聲明或證據方法要提出並告知民事訴訟法第
276條失權之效果。」漢臨公司與上訴人即回答均稱無其他
聲明或舉證。
（見第328號事件卷第88-91頁、133-135頁）
五、兩造爭執之事項：
㈠第1381號事件確定判決對於被上訴人是否生參加效力？
㈡上訴人是否已取得系爭土石所有權？
㈢就系爭土石之買賣，被上訴人對上訴人是否負權利瑕疵擔保責任？上訴人得否依民法第353條規定請求被上訴人債務不
履行之損害賠償？金額為何？
六、得心證之理由：
㈠第1381號事件確定判決對於被上訴人生參加效力
⒈按參加人對於其所輔助之當事人，不得主張本訴訟之裁判不當。但參加人因參加時訴訟之程度或因該當事人之行為，不能用攻擊或防禦方法，或當事人因故意或重大過失不用參加人所不知之攻擊或防禦方法者，不在此限。參加人所輔助之當事人對於參加人，準用前項之規定。民事訴訟法第63條定有明文，考其立法理由謂：參加人得為其所輔助之當事人計，為所可為之一切訴訟行為，故本訴訟之裁判，於參加人與其所輔助當事人之間，亦生效力，乃當然之事也。然因參加時訴訟之程度不能用攻擊或防禦方法（例如本訴訟於參加之時，已繫屬於第三審，已不得提出新攻擊或防禦方法）或因所輔助之當事人行為，不能用攻繫或防禦方法（例如當事人之認諾、拋棄或自認，致參加人不能與其行為牴觸而無法用攻擊或防禦方法）或當事人因故意或重大過失，不用參加人所未知之攻擊或防禦方法者，則為保護參加人計，應使本訴訟之裁判效力，不及於參加人。是參加人應受本訴訟裁判之拘束，乃為原則性之規定，但於該條第1項但書規定情形，例外得排斥該原則性
規定之適用。再者，參加人於日後之新訴訟中，對於其所輔助之當事人，主張有民事訴訟法第63條第1項但書所列
情形之存在，就此利己事實，依同法第277條規定，應負
舉證責任。
⒉查第1381號事件，漢臨公司於91年12月18日向臺中地院起訴（見該事件卷第4頁），漢臨公司於92年1月22日聲請告知被上訴人參加訴訟（見該事件卷第35、36頁），被上訴人乃於92年2月17日以參加人身分提出參加書狀為訴訟參
加（見該事件卷第160、161頁），被上訴人並委任朱坤棋律師為訴訟代理人連續於92年2月24日、3月3日、3月19日參與言詞辯論（見該事件卷第165-169、256-263、290-293頁），臺中地院於92年4月2日判命上訴人返還系爭土石
與漢臨公司等情，業經本院調閱第1381號事件卷宗查核無訛，並有判決書在卷可稽。則被上訴人以參加人身分為訴訟參加時，得為一切訴訟行為，並提出新攻擊或防禦方法，則按第1381號事件訴訟之程度，顯然並無被上訴人不能用攻擊或防禦方法，是被上訴人自不能以其參加時訴訟之程度，不能用攻擊或防禦方法，對其所輔助之上訴人主張第1381號事件訴訟之裁判不當，至為灼然。
⒊再按第三人為輔助當事人一造起見為參加後，如未撤回其參加，亦未受法院駁回其參加之確定裁定，則在該訴訟未因確定裁判或其他原因終結前，隨時得輔助當事人為訴訟行為，並不以參加時之一審級為限，故在第一審為參加者，雖在第二審未為訴訟行為，亦得對於第二審判決提起上訴（最高法院30年抗字第273號判例參照）。是在第一審
為參加者，上訴至第二審時其效力仍然存續，參加人於第二審仍得續為訴訟行為，無庸在第二審再行聲明參加，惟參加之目的，既僅在輔助當事人，則該當事人是否撤回上訴自仍應尊重其意願，參加人不得以該當事人撤回上訴致其無法於上訴審為參加行為而不能用攻擊或防禦方法，而謂其得對該當事人主張本訴訟之裁判不當。查第1381號事件，臺中地院判決系爭土石為漢臨公司所有，上訴人應將系爭土石返還漢臨公司，上訴人提起上訴，經本院以92年度重上字第86號事件審理，先後於92年7月24日、9月4日
、9月26日、10月17日、11月20日及12月19日行準備程序
後，上訴人嗣於93年1月8日撤回第1381號事件之上訴，及被上訴人確未接獲該事件兩造之書狀及歷次準備程序期日通知書等情，業經本院調閱該案卷查明屬實，又第1381號事件臺中地院判決後，被上訴人訴訟代理人朱坤棋律師於92年4月16日到院領取判決書，有送達證書可證（見第1381號事件卷第365頁），故被上訴人至遲於92年4月16日即
已知悉該事件之判決結果，且第328號事件審理中，上訴
人曾於92年9月1日具狀就第328號事件對被上訴人為參加
訴訟之告知，記載：「臺中地方法院91年度重訴字第1381號儒股，上訴案號：高等法院臺中分院92年度重上字第86號，現在審理中」等語，由臺中地院92年9月9日送達予被上訴人，被上訴人並於92年9月17日具狀參加第328號事件之訴訟。嗣臺中地院於92年12月3日開庭審理，當庭法官
提示第1381號事件卷宗（包括臺中地院91年度重訴字第1381號及本院92年度重上字第86號卷宗）請被上訴人表示意見，被上訴人以參加人身分表示沒有意見等語（見第328
號事件卷第88-91頁、133-135頁），亦經本院調取第328
號事件卷宗核閱屬實，並為兩造所不爭執（見兩造不爭執之事項㈥），是被上訴人顯然知悉第1381號事件已上訴至本院第二審，則其雖未接獲該事件兩造之書狀及歷次準備程序期日通知書，但其於該事件在第一審所為訴訟參加，上訴至第二審時其效力仍然存續，被上訴人於該事件第二審仍得續為訴訟行為，則其竟捨此不為，終至上訴人於93年1月8日撤回第1381號事件之上訴，而告訴訟終結，揆之前開說明，被上訴人自不得以上訴人撤回第1381號事件之上訴致其無法於上訴審為參加行為而不能用攻擊或防禦方法，而謂其得對上訴人主張第1381號事件訴訟之裁判不當。此外，被上訴人復未能提出並舉證證明，於第1381號事件有其提出何種防禦方法，因上訴人之行為而不能使用，致受敗訴之判決，故被上訴人抗辯第1381號事件確定判決對其不生參加效力，自不足採。
⒋另被上訴人始終未能提出並舉證證明，就第1381號事件上訴人有因故意或重大過失不提出被上訴人所不知之攻擊或防禦方法，致上訴人敗訴，則被上訴人仍應受第1381號事件訴訟裁判之拘束至灼。
⒌綜上，就第1381號事件被上訴人均不能證明有民事訴訟法第63條第1項但書所列情形之存在，則被上訴人對於上訴
人自不得主張第1381號事件訴訟之裁判不當，是第1381號事件確定判決對於被上訴人生參加效力，堪以認定。
㈡上訴人並未取得系爭土石所有權
查就第1381號事件因被上訴人為輔助上訴人而為訴訟參加，被上訴人與上訴人間已發生參加效力，業如前述，則嗣後
就系爭土石之買賣，上訴人依債務不履行之損害賠償請求權提起本訴，因涉及第1381號事件訴訟有關事項，而以第1381號事件判決為基礎時，被上訴人對於上訴人不得主張第1381號事件確定判決不當，應無疑義。又第1381號事件確定判決係認系爭土石為漢臨公司所有，上訴人未善意受讓取得其所有權，並判命上訴人應將系爭土石返還漢臨公司，已如前述，並有該判決書在卷可稽，是被上訴人於本件訟訴既不得主張該判決（即第1381號事件確定判決）為不當，而應受拘束，是對被上訴人而言，上訴人主張其並未取得系爭土石所有權，即屬可信。
㈢就系爭土石之買賣，被上訴人對上訴人是否負權利瑕疵擔保責任？上訴人得否依民法第353條規定請求被上訴人債務不
履行之損害賠償？金額為何？
⒈按物之出賣人負交付其物於買受人，並使其取得該物所有權之義務。出賣人不履行第348條至第351條所定之義務者，買受人得依關於債務不履行之規定，行使其權利，民法第348條第1項、第353條定有明文。又因可歸責於債務人
之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。民法第227條第1項及民法第226條第1項定有明文。是以，出賣人應擔保第三人就買賣標的物，對於買受人不得主張任何權利（民法第349條），苟第三人對買賣之標的物有得主張之權利，
而得以將買賣標的物自買受人手中追奪，使買受人之權利因而喪失時，出賣人即應對買受人負擔保責任（追奪擔保），以實現法律為維持買賣契約有償性之等價均衡關係（交換正義）及保護交易安全與信用所設之法定無過失責任（權利瑕疵擔保責任）。本件系爭土石係被上訴人公開標售，由上訴人得標，並已繳清價金，嗣第1381號事件之判決認系爭土石為漢臨公司所有，並命上訴人將該土石返還漢臨公司確定，業如前述，則系爭土石於上訴人標得後既經漢臨公司主張為其所有，並由第1381號事件判決漢臨公司勝訴確定，致上訴人喪失該土石之權利，被上訴人即應負權利瑕疵擔保責任，上訴人自得本於民法第353條規定
及債務不履行之規定行使其權利。被上訴人所辯其不負權利瑕疵擔保責任云云，即無可採。又民法上所謂給付不能，係指依社會觀念，其給付已屬不能者而言。所有權屬於他人之物，出賣人固不能將其所有權移轉與買受人，故在出賣人取得買賣標的物之所有權以前，倘無請求該他人將物之所有權移轉於出賣人之權利；或逕行移轉於買受人之權利存在，則移轉該物所有權於買受人之義務，即屬不能給付（最高法院72年度臺上字第471號裁判意旨參照）。
本件前開權利瑕疵復因被上訴人就系爭土石並無所有權而不能補正，上訴人依民法第227條第1項及第226條第1項給付不能之規定，請求被上訴人就系爭土石負損害賠償責任，洵屬有據
⒉關於上訴人得請求被上訴人賠償之金額部分：
⑴按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第216條定有明文。又損害賠償
之範圍，應以被害人實際所受損害為衡（最高法院19年上字第2316號判例參照），且損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間有相當因果關係為其成立要件（最高法院30年上字第18號、48年臺上字第481號判例參照）。另當事人主張有利於己之事實
者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條亦有
明文，是債權人應就其所受損害及所失利益負舉證責任。
⑵本件上訴人固主張其損害賠償之範圍，應參酌苗栗縣政府中港溪第四次土石販售公告網路資料，以系爭土石於99年5月27日起訴時之市價為每立方公尺275元計算等語，而被上訴人雖對系爭土石於99年間之價格為每立方公尺275元不爭執（見本院100年度重上字第28號卷二第144頁反面），惟辯稱：上訴人損害賠償之範圍，不得以
該價格計算，而應按被上訴人當初得標金額與短少給付之比例計算上訴人之損害等語。經查：上訴人固主張其標得系爭土石後，即以每1立方公尺220元之價格，出售10萬立方公尺與訴外人龍門砂石企業股份有限公司（下稱龍門公司），並舉其與龍門公司簽訂土石買賣契約書為證，然該買賣僅係單一個案，且買賣雙方各有不同因素考量，如數量需求度、商業信用度，時間配合度等等，自不得僅憑該紙買賣契約書遽認系爭土石亦有相同或相類似之價格，而得以獲得該價格之利潤。雖上訴人又提出「大安溪河川區域內土石堆（二、三）標售計畫」之估價單（見本院102年度重上更㈠字第25號卷第167頁），主張被上訴人於91年10月間對該土石單價係以每立方米1100元對外標售云云，然觀之該紙估價單記載，該土石之地點係堆置於苗栗縣卓蘭鎮，核與系爭土石係堆置於苗栗縣三義鄉，二者顯然不同，自難比附援引。至於上訴人另援用漢臨公司對上訴人已搬離之30萬立方米土石堆，請損害賠償係以每立方米500元計算（見本院
100年度重上字第28號卷一第200頁），然此僅為漢臨公司個人主觀於訴訟上為利己之主張，自不得據為本件計算基礎。再者，土石之價格恆受產地、品質、需求量之影響，且每一月份有不同價格，此由卷附經濟部礦物局94年1月13日礦局石二字第00000000000號函及附件可證（見本院102年度重上更㈠字第25號卷第168、169頁）
，自難以單一年度如93年度或99年度之價格，資為本件計算之參考，是上訴人主張其損害賠償之範圍，應以系爭土石於99年5月27日起訴時之市價為每立方公尺275元計算云云，即不足採。
⑶又臺中高分檢於91年間偵辦大安溪盜採砂石案件，於91年7月8日以中分檢茂實91查76字第008382號函致經濟部水利署載明「說明：一、…如附件所示河川區域內土石堆…係為贓物予以扣押，並交由貴署依規定處理。二、依刑事訴訟法第133條第1項、第142條第1項規定辦理。」等語，為兩造所不爭執，並有函文一紙可稽（見本院100年度重上字第28號卷一第136頁），且根據第1381號事件判決及臺灣臺中地方法院檢察署檢察官91年度偵字第12933號起訴書之記載，本件系爭土石乃係91年間大
安溪盜採砂石案件所衍生之標售砂石事件，至為灼然；又兩造係於91年8月20日簽立系爭契約，則關於上訴人
損害賠償之範圍計算，自應以91年期間大安溪河床之土石之價格為妥，是本院參酌苗栗縣政府98年3月31日府
建石字第0000000000號函說明二記載：「91年期間天然級配挖方單價（含上車）約為10-15元，運費約為30-40元（視距離遠近而定），而91年期間大安溪沿線天然級配到場售價約為100-120元，故不含管理費之天然級配
淨價格約為每立方公尺60-70元左右，…」等語（見本
院102年度重上更㈠字第25號卷第154頁），認應以系爭標售計畫上訴人得標時，每立方米之實際單價與被上訴人短少給付之數量計算上訴人所受損害，方屬公允。查上訴人係91年8月14日以總價7760萬元得標系爭標售計
畫，標得之土石總數量為85萬9221立方米，嗣後上訴人已搬離清運之土石數量為30萬立方米，尚未載運之系爭土石數量為55萬9221立方米等情，為兩造所不爭執（見兩造不爭執之事項㈡、㈢），則系爭標售計畫上訴人實際得標單價為每立方米90.314366元（即00000000÷859
221＝90.314366），因被上訴人短少給付55萬9221立方米，故上訴人所受損害為5050萬5690元（即90.314366
×559221＝00000000，元以下四捨五入）。
⑷再按關於損害賠償之數額，固應視其實際所受損害之程度以定其標準。惟倘在損害已經被證明，而損害額有不能證明或證明顯有重大困難之情形，為避免被害人因訴訟上舉證困難而使其實體法上損害賠償權利難以實現，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，以兼顧當事人實體權利與程序利益之保護，此觀民事訴訟法第222條第2項之規定及其立法理由自明。又應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，復為民法第203條關於法定利率之規定，本件根據系爭契約第3條關於標售總價及繳款辦法約定，上訴人
得標須於簽約時一次繳清（見原審卷第14頁之系爭契約），而兩造係於91年8月20日簽立系爭契約，已如前述
，則上訴人依約於91年8月20日即已將得標金額7760萬
元一次給付與被上訴人，然嗣後上訴人尚有55萬9221立方米之系爭土石未能取得所有權，復如前述，則上訴人給付與被上訴人之得標金，其中關於未能取得所有權之系爭土石部分，按比例計算其金額為5050萬5690元（即00000000×559221/859221＝00000000，元以下四捨五
入），因給付後上訴人始終未取得系爭土石所有權，且該部分金錢上訴人又未能利用，則上訴人顯然亦受有自給付時起之利息損害，復因兩造未約定利率，亦無法律可據，揆之前開規定，利息之損害應認按法定利率計算，故自給付時起即91年8月20日起至起訴狀繕本送達被
上訴人之日止，按週年利率為百分之5之利息，亦屬上
訴人之損害，始符公平原則。
⑸至於所謂「所失利益」，必須依通常情形或依已定之計劃、設備或其他一切情事，可得預期之利益；故必須有客觀的確定性，若僅有取得利益之希望或可能，則無「所失利益」可言。本件上訴人始終未提出其與被上訴人簽立系爭契約前、後有何銷售計劃、設備或其他特別情事，而有客觀之確定性，得以確認其可得利益內容，並不足以據為證明上訴人所失利益之損害，是難認上訴人客觀上有何所失利益可言。
⑹綜上，上訴人主張其因被上訴人就系爭土石應負權利瑕疵擔保責任，致受有損害計5050萬5690元，及自91年8
月20日起至起訴狀繕本送達被上訴人之日止，按週年利率百分之5計算之利息部分，核屬有據，應予准許。逾
此部分所為之請求，即不應准許。
㈣末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。對於利息，無須支付遲延利息。前二項情形，債權人證明有其他損害者，並得請求賠償，民法第229條第2項、第233條分別定有明文。本件
上訴人就其所受損害5050萬5690元部分，請求被上訴人再加計自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起，按週年利率百分之5計算之遲延利息，即屬有據，亦應准許。至於該數額自91
年8月20日起至起訴狀繕本送達被上訴人之日止，按週年利
率百分之5計算利息之損害部分，既屬於利息之損害，依上
開民法233條第2項規定，自不得再計遲延利息，併予敘明。㈤綜上所述，上訴人根據民法第353條規定主張權利瑕疵擔保
，並依債務不履行之規定行使權利，自屬可採。從而，上訴人依民法第353條、第227條第1項、第226條第1項之規定，
請求被上訴人給付5050萬5690元，及自91年8月20日起至清
償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予
准許；逾此所為請求，為無理由，應予駁回。是原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示，並為准、免假執行之宣告。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無違誤，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。又上訴人勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第390條
第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 1 月 26 日民事第七庭 審判長法 官 饒鴻鵬
法 官 李平勳
法 官 楊國精
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

書記官 李宜珊

中 華 民 國 105 年 1 月 26 日