104年度重勞上字第2號｜民事：確認僱傭關係存在｜裁判日期：104 年 06 月 23 日

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　104年度重勞上字第2號上　訴　人　楊英吉劉明嘉上一人之訴訟代理人　張耀天律師上二人共同訴訟代理人　郭美絹律師複代理人　　吳俊彥被上訴人　　國軍退除役官兵輔導委員會清境農場法定代理人　王昭舉訴訟代理人　涂芳田律師上列當事人間請求確認僱傭關係存在事件，上訴人對於民國103 年12月17日臺灣南投地方法院103年度重勞訴字第1號第一審判決提起上訴，本院於104年6月9日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決關於駁回上訴人後開第二、三、四項之訴及假執行之聲請暨訴訟費用之裁判均廢棄。確認兩造間之僱傭關係存在。被上訴人應自民國102年11月1日起至上訴人楊英吉復職日之前一日止按月於每月5日給付上訴人楊英吉新臺幣參萬柒仟柒佰肆拾壹元；自民國102年11月1日起至103年8月14日止按月於每月5日給付上訴人劉明嘉新臺幣陸萬壹仟壹佰參拾壹元、自民國103年8月15日起至上訴人劉明嘉復職日之前一日止按月於每月5日給付上訴人劉明嘉新臺幣貳萬陸仟參佰參拾壹元，及均自各期應給付日之翌日即每月6日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。被上訴人應自民國102年11月1日起至上訴人楊英吉復職日之前一日止按月為上訴人楊英吉提繳新臺幣貳仟柒佰肆拾捌元；自民國102年11月1日起至103年8月14日止按月為上訴人劉明嘉提繳新臺幣參仟捌佰貳拾捌元、自民國103年8月15日起至上訴人劉明嘉復職日之前一日止按月為上訴人劉明嘉提繳新臺幣壹仟柒佰肆拾元，及均自各期應給付之翌日即其次月26日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，至上訴人在勞工保險局設立之勞工退休金專戶。其餘上訴駁回。第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。本判決第三項，於上訴人楊英吉、劉明嘉分別以新臺幣陸拾萬元、壹佰萬元為被上訴人供擔保後，得假執行；但被上訴人以新臺幣壹佰捌拾萬元、參佰萬元分別為上訴人楊英吉、劉明嘉預供擔保，得免為假執行。本判決第四項，於上訴人楊英吉、劉明嘉分別以新臺幣伍萬元、陸萬元為被上訴人供擔保後，得假執行；但被上訴人以新臺幣壹拾伍萬元、壹拾捌萬元分別為上訴人楊英吉、劉明嘉預供擔保，得免為假執行。事實及理由壹、上訴人方面 於原審主張：㈠上訴人楊英吉自民國99年1月1日起受僱於被上訴人，擔任被上訴人附屬○○賓館（下稱○○賓館）中餐代理主廚職務，每月薪資為新臺幣（下同）37,741元；上訴人劉明嘉則自95年5月間開始受僱於被上訴人，擔任○○賓館西餐主廚職務，每月薪資為61,131元。被上訴人因於102年10 月間質疑上訴人於訴外人張○讌即○○商行（下稱○○商行）供貨時，有不實簽收貨品之違規行為，經於102年10 月18日召開職僱員考績及甄審委員會審議後，於102年10 月24日分別以清農觀字第0000000000、0000000000號令，認上訴人有違反勞動契約或工作規則情節重大為由，未經預告，而予上訴人自102年11月1日起終止勞動契約之處分。㈡被上訴人於101年12月間向○○商行採購總金額為1,895, 093元之貨品，○○商行自102年1月開始陸續出貨，並於 102年11月19日全數交貨完畢（下稱系爭採購程序，○○ 商行於系爭採購程序所出貨之貨品，則稱系爭貨品）。○○商行出貨係以現實交付為原則，由上訴人在尚未遭到被上訴人解僱前，各依職權範圍代為受領，但因被上訴人之冷凍倉儲空間有限，倘出貨時冷凍倉儲空間已經不足，則將部分貨品改採寄儲於○○商行冷凍倉庫之方式以代交付，並註記於出貨單，待被上訴人有多餘之冷凍倉儲空間時再行出貨。不論採現實交付或寄庫以代交付，均屬被上訴人已受領之範圍，且○○商行確實已於102年11月19日全數交貨完畢。㈢被上訴人以上訴人違反被上訴人遊憩區僱用人員工作規則（下稱工作規則）第3條第1項第6款第1目第7小目，違反勞動契約或工作規則情節重大為由，終止與上訴人間之勞動契約。然工作規則第3條第1項第6款第1目第7小目並未就如何代為受領貨品有所規範，且上訴人均未於任職期間因任何工作上之缺失遭被上訴人處分，縱認上訴人有被上訴人所稱違反工作規則之情節，被上訴人終止與上訴人間勞動契約，亦違反最後手段性原則；就系爭採購程序而言，被上訴人冷凍倉儲空間有限，就無法儲存之貨品改以寄存方式以代交付，並註記於出貨單，係行之有年之慣例，上訴人依慣例行事，並無疏失，○○商行已依約全數出貨，被上訴人並未受到任何損失，上訴人即無任何違反勞動契約或工作規則之情，被上訴人終止與上訴人間勞動契約之行為，即屬違法而無效。㈣被上訴人片面終止與上訴人之勞動契約既非合法，兩造間之勞動契約當仍存續，而上訴人主觀上並無任意去職之意，客觀上亦可繼續提供勞務，被上訴人拒絕受領上訴人提供之勞務，即應由被上訴人自負受領遲延之責。又被上訴人受領遲延後，並未再表示受領之意，或為受領給付作必要之協力，催告上訴人給付，則上訴人即無須補服勞務。此外，被上訴人因終止與上訴人之勞動契約，即未為上訴人按月提繳勞工退休金。故上訴人乃得自被上訴人終止勞動契約之日即102年11月1日起，至復職日止，請求被上訴人分別按月給付報酬予上訴人，及為上訴人補提勞工退休金暨遲延利息至上訴人之勞工退休金專戶。爰依僱傭契約之法律關係及勞工退休金條例之規定提起本件訴訟。 於本院補充陳述：㈠被上訴人終止契約已逾30日法定除斥期間，自不生終止契約效力： ⒈雖上訴人並無違反勞動契約或工作規則事實，惟假設上訴人之行為確有違反勞動契約或工作規則且情節重大，被上訴人仍應於30日之不變法定除斥期間內終止雙方之勞動契約，否則其終止即難謂合法，自不生終止之效力。 ⒉依現行法院實務判解，30日之不變法定除斥期間，應以調查程序完成，客觀上已確定，即雇主獲得相當之確信時，方可開始起算。惟依被上訴人於原審中自承之事實可知，被上訴人主張上訴人有不實簽收貨品行為，係發生在102年3月29日，而被上訴人知悉該情事時間則在同年4月15日之前，又其完成調查程序，並客觀上已確定上訴人有違反工作規則之時間，則是在同年5月24日，依被上訴人工作規則第3條第1項第6款第1目第7小目之規定，被上訴人應於102年5月24日後30日內終止與上訴人間之勞動契約，否則其終止即難謂合法。然被上訴人於102年10月24日才通知上訴人終止勞動契約，距102年5月24日調查完畢已逾30日不變之法定除斥期間4個月之久；又被上訴人至遲於102年7月10日找廠商對帳時，亦已知悉有上開終止事由，其於102年10月24日才通知上訴人終止勞動契約，亦已逾法定除斥期間。從而被上訴人終止與上訴人間之勞動契約，即難謂為合法。㈡上訴人2人無違反勞動契約或工作規則而情節重大之情事： ⒈上訴人依被上訴人指示開列春節連假食材清單，經被上訴人審核完成向○○商行等廠商詢價，因○○商行規模有限，以銷貨單代估價單（或報價單）之形式回報，再經上訴人楊英吉及訴外人賴○盛評估後認為價格合理，才於該銷貨單上簽名。故系爭銷貨單實際上為報價單，與貨品運送驗收無關，無不實驗收可能。 ⒉102年2月間上訴人於系爭銷貨單上簽名，雖有部分貨品因冷凍庫儲量不足而運返寄存於○○商行倉庫，然自同年3月起，○○商行已陸續將寄庫貨品分批運至被上訴人處所，並提供歷次銷貨單供被上訴人核對驗收，而上訴人則於核對無誤後於系爭銷貨單上簽名，無不實驗收之事實。被上訴人以冷凍庫容量充足，而指摘上訴人有驗收不實，不足採信。 ⒊102年3月間上訴人楊英吉於系爭銷貨單（中餐64,020元，實際上為報價單）上簽名，並無不實驗收問題：被上訴人向○○商行要求更換食材，○○商行同意後，依被上訴人之要求食材項目，循上述101年12月間雙方交易模式，提供銷貨單（實際為換貨之報價單）供被上訴人確認，被上訴人則轉交予上訴人楊英吉及訴外人賴○盛評估認為價格合理後，於該銷貨單上簽名。是以系爭銷貨單實際上為報價單，與貨品運送驗收無關，無不實驗收可能，且無實際送貨事實自屬當然。被上訴人主張上訴人楊英吉、賴○盛均坦承當天各請領之款項並未實際進貨，容有刻意誤導之實。貳、被上訴人方面： 於原審抗辯：㈠上訴人2人受僱於被上訴人，分別負責○○賓館中、西餐廳相關之食材、物料之訂貨工作，故上訴人對於需要進貨之品項、數量知之甚詳，並無因為訂貨過多，而需暫時「寄放」到廠商倉庫之理。退步言，即便有訂貨數量過多導致無法入庫之情事，職司點收進貨之上訴人，仍應據實填載入貨品項、數量，或向主管報備，不得虛報不實之品項、數量，據以向主計部門申請核發款項。㈡被上訴人於訴外人即被上訴人前場長劉○忠任內，為壓低採購成本以因應102年農曆春節及寒假期間之旅遊旺季，而於101年12月之場務會議中，指示以101年度之預算盈餘先行辦理採購102年度跨年、寒假及農曆春節連續假期之食材備品，但為配合會計年度之結算，乃由○○商行與另家供應商即訴外人凰○食品行先行製作「銷貨單」、「免用統一發票收據」等單據，藉以辦理101年度會計帳應付款科目之結報程序，惟劉○忠仍指示需實際到貨後方得付款。為此，被上訴人事先向○○商行訂購總金額計1,895,093元之系爭貨品，詎○○商行於102年1月10日至2月19日期間送貨時，竟由其員工即訴外人何○浩持不實之銷貨單交由知情之上訴人予以「簽名驗收」，之後再轉交不知情之會計核銷後撥款，合計支付款項為l,730,627元，但其中實際到貨者僅1,193,998元，未到貨之貨品款項為536, 629元（其中中餐部分由上訴人楊英吉簽收者合計387,264元，西餐部分由上訴人劉明嘉簽收者合計149,365元）。當何○浩於102年3月29日再持銷貨單欲向被上訴人請領尾款164,465元時，因訴外人即○○賓館主任吳○昌發覺有異，向訴外人即被上訴人副場長兼政風主管彭○鶴報告，再由被上訴人法定代理人王○舉指示全面徹查後，始發現上開虛報帳目、詐領貨款之情。經彭○鶴於102年5月24日訪談請領尾款之簽署人即上訴人楊英吉，以及訴外人即代替上訴人劉明嘉簽名之人賴○盛時，渠等均坦承請領尾款164,465元之貨品均未實際進貨。被上訴人為此於102年7 月10日召集○○商行及○○賓館相關人員進行協調，○ ○商行始同意就被上訴人已付貨款中短缺之536,629元貨品部分，陸續送貨補足。㈢關於盤點受領細節，雖未明文規定於工作規則，但上訴人分別為○○賓館中、西餐廳之代理主廚、主廚，依被上訴人工作手冊，負責○○賓館膳食材料之控管及成本分析，對貨品之需求及貨品是否送到等重要事項，本應據實掌控，上訴人卻逕為不實之記載，造成被上訴人溢付536,629 元之貨款，雖○○商行同意將系爭貨品補足，仍無礙於上訴人已違反「職務忠誠義務」之事實。被上訴人乃於102 年10月18日職僱員考績及甄審委員會審議通過，以上訴人違反被上訴人工作規則第3條第1項第6款第1目第7小目「違反勞動契約或工作規則，情節重大」為由，終止與渠等之勞動契約。㈤上訴人雖不直接經手款項，但被上訴人歷年來之請款流程，均須先由上訴人於檢具銷貨單、發票或收據之經費結報黏貼憑證驗收欄簽章後，被上訴人始依程序撥款。上訴人2人已於○○賓館中餐部及西餐部服務近3年及6年餘，分別擔任中、西餐廳主廚，要難以不知渠等所簽收之銷貨單為請款必要文件，而推諉責任。 於本院補充陳述：㈠被上訴人並無所謂第一、二、三套銷貨單之事實，且上訴人於未實際送貨驗收之銷貨單上簽名，與農場以101年度之盈餘為不實核銷即農場各級人員涉及之偽造文書乙節無關；上訴人既為中、西餐之代理主廚與主廚，仍應視實際送貨狀況，實際驗收後，上訴人始得實際付款。上訴人違反此一基本規範，為不實之記載，造成被上訴人溢付貨款，雖經發現後，○○商行亦同意補足，仍無解於上訴人違反受僱用人在執行職務時應盡之「職務忠誠義務」，故上訴人違反勞動契約情節已屬重大，已無法勝任工作。㈡被上訴人於102年10月24日發函決定終止與上訴人間勞動契約，未逾三十日除斥期間：被上訴人發現請款與進貨有異，在102年4月14、15日通知供貨廠商到場，並全面清查付款及進貨狀況，於102年7月10日由被上訴人及○○商行召開協調會，始發現農場溢付536,629元貨款，分別由上訴人楊英吉、劉明嘉簽收銷貨單。被上訴人於102年10月6日簽呈檢討相關人員之違失，並求慎重以確保員工工作權，於102年10月18日召開職僱員考績及甄審委員會，依嚴謹程序同意解雇上訴人劉明嘉、楊英吉。依勞動基準法保障勞工之制定法旨，所謂知悉其情形，應指知悉勞工違反勞動契約或工作規則及其情節重大者而言，故應自102年 10月18日起算除斥期間，被上訴人於102年10月24日發函決定終止與上訴人間勞動契約，顯未逾三十日。㈢依上訴人2人之勞工保險資料，上訴人劉明嘉自103年8月 15日起至今，在李○企業有限公司○○分公司任職，每月薪資34,800元；上訴人楊英吉自103年3月11日起至同年6 月30日在南投縣○○○區漁會任職，每月薪資19,047元，自103年7月1日起至今，調薪為每月19,273元。倘認上訴人主張之僱傭關係存在，被上訴人應給付上訴人自102年 11月1日迄復職前之薪資，則被上訴人主張依民法第487條但書之規定，應扣除上訴人「轉向他處服勞務所取得之利益」。故上訴人劉明嘉自103年8月15日起至復職日止，按月扣除34,800元，餘26,331元（61,131元－34,800元），另每月應提撥6%之金額為1,580元（26,331×6%）。上訴人楊英吉自103年3月11日起至103年6月30日止，按月扣除19,047元，餘18,694元（37,741元－19,047元），每月應提撥6%之金額為1,122元（18,694元×6%）；另上訴人楊英吉自103年7月1日起至復職日止、應按月扣除19,273元，餘18,468元，每月提撥6%之金額為1,108元。參、原審經審酌兩造提出之攻擊防禦方法後，認為上訴人請求確認兩造間僱傭關係存在，及被上訴人應自102年11月1日起至上訴人復職日之前一日止，按月於每月5日給付上訴人楊英吉37,741元、上訴人劉明嘉69,131元；暨自102年11月1日起至原告復職日之前一日止，按月為上訴人楊英吉提繳2,265 元、上訴人劉明嘉提繳3,668元，至上訴人在勞工保險局設立之勞工退休金專戶，均無理由，而駁回上訴人之訴及其假執行之聲請。上訴人不服原判決，提起上訴，於本院上訴聲明擴張為：⒈原判決廢棄；⒉確認上訴人2人與被上訴人間之僱傭關係存在；⒊被上訴人應自102年11月1日起至上訴人2人復職日之前一日止，按月於每月5日給付上訴人楊英吉37,741元、上訴人劉明嘉61,131元，及自各期應給付日之翌日即每月6日起至清償日止按年息百分之五計算之利息；⒋被上訴人應自102年11月1日起，至上訴人2人復職日之前一日止，按月為上訴人楊英吉提繳2,748元、為上訴人劉明嘉提繳3,828元，即自各期應給付之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，至上訴人2人在勞工保險設立之勞工退休金專戶；⒌第三、四項聲明，上訴人2人願供擔保，請准宣告假執行；⒍第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。被上訴人答辯聲明為：⒈上訴駁回；⒉如受不利判決，願供擔保請准免予假執行；⒊訴訟費用由上訴人負擔。肆、兩造經本院整理及簡化爭點，並告知爭點整理協議與爭點整理結果效力之不同後，同意成立爭點整理協議如下（參見本院卷第47至49頁）： 兩造不爭執之事項（本院採為判決之基礎）：㈠上訴人楊英吉自99年1月1日起受僱於被上訴人，擔任被上訴人所屬○○賓館之中餐代理主廚職務，每月薪資37,741元，102年11月1日退保前之勞工保險投保薪資為43,900元。㈡上訴人劉明嘉自95年5月間起受僱於被上訴人，擔任被上訴人所屬○○賓館之西餐主廚職務，每月薪資61,131元，102年11月1日退保前之勞工保險投保薪資為43,900元。㈢依被上訴人提出之工作手冊，廚師之工作內容包含「膳食材料控管及成本分析」。㈣○○商行將系爭貨品交付予被上訴人之流程，係由上訴人依需求開單經被上訴人農場主管蓋章後，以傳真方式通知○○商行出貨。㈤被上訴人之副場長彭○鶴於102年5月23日訪談上訴人楊英吉（中餐廳二廚）及訴外人賴○盛（西餐主廚，為上訴人劉明嘉之職務代理人），訪談內容詢及102年3月9日○○ 商行銷貨單之貨品是新請購還是102年春節備品（101年底先買的），受訪談之2人均稱是春節備品，渠等應○○商行之業務員何○浩之要求在銷貨單上簽名，○○商行實際上並未送貨給被上訴人。㈥被上訴人於102年7月10日下午2時召開「清境農場○○賓館中、西餐廳102年農曆春節暨寒假期間備料（1月10日《西餐1月8日》～2月21日》向『○○商行』訂貨單、進貨單及進貨理帳協調會』，由副場長彭○鶴擔任主席，○○商行由洪○宏、張○讌與會，上訴人2人並未參加該會議。被上訴人與○○商行核對後，由洪○宏於同年7月20日簽名確認同意以下結論事項：「一、本場為應102年農曆春節及寒假期間旅遊旺季食材備料，向貴商行訂購肉品等食材金額計189萬5,093元，並業於102年2月21日支付貨款173萬0,597元，尚餘尾款16萬4,466元。二、○○商行以 102年3月29日銷貨單中餐6萬4,020元、西餐10萬0,445元，合計16萬4,465元，請領進貨款，係屬貴商行189萬5,093元之尾款，惟前開尾款貨品備於貴商行霧社營業所，銷貨單僅是為請款作帳，二張銷貨單當日確實未進貨。三、102年4月14、15日通知貴商行在內之廠商交付春節備料之貨單以便對帳，在本場已付貴商行之貨款173萬0,597元中，經核對在貴商行所提供之貨單部分尚不足53萬6,629元之貨品（中餐38萬7,264元、西餐14萬9,365元，如附件一貴商行所示對帳單紅色字體）。……六、○○商行同意在本場已付貨款173萬0,597元中，未實際進貨之53萬6,629 元貨品（中餐部分387,264元)，以102年2月22日（8,730 元）至3月28日（690元）中餐送貨款抵扣完畢，另餘額64,020元貨品，則以102年5月28日（7,230元）至6月4日（ 4,ll2元）中餐送貨額度抵扣完畢，並速依程序覈實付款。七、○○商行同意在本場已付貨款173萬0,597元中，未實際進貨之53萬6,629元貨品（西餐部分149,365元），以102年3月8日（1,980元）至7月4日（5,880元）西餐送貨款抵扣並餘74,602元貨品未送，另尚未付款餘額100,445 元貨品，則以後續實際送貨額度繼續抵扣，並依程序覈實付款。」而○○商行現已全數交付完畢，被上訴人並已給付全額貨款，被上訴人最終並未因系爭採購程序受有任何財產上損害。㈦被上訴人之遊憩區僱用人員工作規則第3條第l項第6款第l目規定：「解職：本遊憩區僱用人員合於下列原因者，得予解僱之：…(7)違反勞動契約或工作規則，情節重大者。遊憩區依本目之(3)至(7)規定終止契約者，應自知悉其情形之日起，三十日內為之。」㈧被上訴人於102年10月24日經職僱員考績及甄審委員會之決議，分別以清農觀字第000000000l、0000000000號令，認上訴人劉明嘉、楊英吉違反勞動契約或工作規則情節重大為由，未經預告，而予上訴人2人自102年11月1日起終止勞動契約之處分。㈨被上訴人對上訴人2人提出涉犯偽造文書、詐欺取財罪嫌之告訴，經臺灣南投地方法院檢察署檢察官以103年度偵字第1150號、103年度偵字第2596號提起公訴，現由臺灣南投地方法院以103年度訴字第475號審理中。 兩造爭執之事項：㈠上訴人2人有無違反勞動契約或工作規則而情節重大之情事？㈡被上訴人以上訴人2人違反勞動契約或工作規則情節重大為由，於102年10月24日向上訴人2人為終止勞動契約之意思表示，是否發生終止勞動契約之效力？㈢兩造之僱傭關係（勞動契約）如仍存在，上訴人楊英吉、劉明嘉分別請求被上訴人應自102年11月1日起至渠等復職日之前一日止，按月於每月5日給付上訴人楊英吉37,74l 元、上訴人劉明嘉6l,131元，及均自各期應給付日之翌日即每月6日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，有無理由？㈣兩造之僱傭關係（勞動契約）如仍存在，上訴人楊英吉、劉明嘉分別請求被上訴人應自102年11月1日起，至上訴人2人復職日之前一日止，按月為上訴人楊英吉提繳2,748元、為上訴人劉明嘉提繳3,828元，及自各期應給付之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，至上訴人2 人在勞工保險局設立之勞工退休金專戶，有無理由？伍、得心證之理由： 被上訴人之遊憩區僱用人員工作規則第3條第l項第6款第l目規定：「解職：本遊憩區僱用人員合於下列原因者，得予解僱之：…(7)違反勞動契約或工作規則，情節重大者。遊憩區依本目之(3)至(7)規定終止契約者，應自知悉其情形之日起，三十日內為之。」（不爭執事項㈦參照），上開規定，核與勞動基準法第12條第1項第4款及第2項之規定相仿，其「三十日」期間，自應與勞動基準法第12條第2項採相同解釋，係屬除斥期間之性質，其時間經過，勞動契約終止權即告消滅，縱未經當事人主張或抗辯，法院亦應依職權予以調查審認，以為判斷之依據（最高法院87年度台上字第2815號及88年度台上字第1236號民事裁判要旨併為參照）。又當事人不得提出新攻擊或防禦方法，但事實於法院已顯著或為其職務上所已知或應依職權調查證據者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項第4款定有明文。上訴人主張「被上訴人終止契約已逾30日除斥期間，不生終止契約效力」，雖係於第二審始提出之新攻擊方法，惟因終止權之行使是否逾除斥期間，乃法院應依職權調查審認之事項，依上開民事訴訟法之規定，上訴人仍得為提出，合先敘明。 勞工有違反勞動契約或工作規則而情節重大者，雇主應自知悉其情形之日起30日內終止勞動契約，乃係因勞動契約多為不定期契約，勞雇雙方亦有一定之信賴關係，雇主於知悉勞工有違反勞動契約或工作規則而情節重大之情形時，既然有終止勞動契約之權利，則其終止權之行使，亦應有一定期間之限制，俾以早日確定雙方之勞雇關係是否因上開事由而受影響，避免勞工之受僱地位懸而未決，因而陷於隨時可能遭雇主解僱之焦慮不安中。經查：被上訴人之副場長彭○鶴於102年5月23日訪談上訴人楊英吉（中餐廳二廚）及訴外人賴○盛（西餐主廚，為上訴人劉明嘉之職務代理人），訪談內容詢及102年3月9日○○商行銷貨單之貨品是新請購還是102年春節備品（101年底先買的），受訪談之2人均稱是春節備品，渠等應○○商行之業務員何○浩之要求在銷貨單上簽名，○○商行實際上並未送貨給被上訴人（不爭執事項㈤參照）；又被上訴人於102年7月10日下午2時召開「清境農場○ ○賓館中、西餐廳102年農曆春節暨寒假期間備料（1月10日《西餐1月8日》～2月21日》向『○○商行』訂貨單、進貨單及進貨理帳協調會』，由副場長彭○鶴擔任主席，○○商行由洪○宏、張○讌與會，上訴人2人並未參加該會議。被上訴人與○○商行核對後，由洪○宏於同年7月20日簽名確認同意以下結論事項：「一、本場為應102年農曆春節及寒假期間旅遊旺季食材備料，向貴商行訂購肉品等食材金額計189萬5,093元，並業於102年2月21日支付貨款173萬0,597元，尚餘尾款16萬4,466元。二、○○商行以102年3月29日銷貨單中餐6萬4,020元、西餐10萬0,445元，合計16萬4,465元，請領進貨款，係屬貴商行189萬5,093元之尾款，惟前開尾款貨品備於貴商行霧社營業所，銷貨單僅是為請款作帳，二張銷貨單當日確實未進貨。三、102年4月14、15日通知貴商行在內之廠商交付春節備料之貨單以便對帳，在本場已付貴商行之貨款173萬0,597元中，經核對在貴商行所提供之貨單部分尚不足53萬6,629元之貨品（中餐38萬7,264元、西餐14萬9,365元，如附件一貴商行所示對帳單紅色字體）。…… 六、○○商行同意在本場已付貨款173萬0,597元中，未實際進貨之53萬6,629元貨品（中餐部分387,264元)，以102年2 月22日（8,730元）至3月28日（690元）中餐送貨款抵扣完畢，另餘額64,020元貨品，則以102年5月28日（7,230元）至6月4日（4,ll2元）中餐送貨額度抵扣完畢，並速依程序覈實付款。七、○○商行同意在本場已付貨款173萬0,597元中，未實際進貨之53萬6,629元貨品（西餐部分149,365元），以102年3月8日（1,980元）至7月4日（5,880元）西餐送貨款抵扣並餘74,602元貨品未送，另尚未付款餘額100,445 元貨品，則以後續實際送貨額度繼續抵扣，並依程序覈實付款。」（不爭執事項㈥參照），對照被上訴人之業務承辦人於102年10月6日簽請核示之「有關本場102年農曆春節暨寒假期間○○賓館中、西餐備料缺失檢討案」說明一之（二）、（三）「本案前於102年7月10日下午14：00本場與『○○商行』召開之理帳協調會中，該商行自承本場102年2月21日所支付貨款173萬0,597元中，確認有53萬6,629元之貨品（中餐38萬7,264元、西餐14萬9,365元），並未實際進貨至○○賓館中、西餐廳，並同意用嗣後所送之貨品，抵扣未送貸之已支付該商行貨款53萬6,629元貨品在案。按上項進貨不實，係本館廚師未確查（認）是否確實送貨到○○賓館，即於○○商行送貨員所持送之銷貨單上簽名（收），經查前項分別由中餐代理主廚楊英吉及西餐主廚劉明嘉等2員簽收，中餐代理主廚楊英吉共不實簽收銷貨單6張，合計金額38萬 7, 264元；西餐主廚劉明嘉共不實簽收銷貨單2張，合計金額14萬9,365元。」所示（參見本院卷第118頁），可知被上訴人所指上訴人2人違反勞動契約或工作規則之事實，至遲應於102年7月10日召開理帳協調會時即已知之甚詳。而該次理帳協調會是由副場長彭○鶴擔任主席，廠商○○商行由洪○宏、張○讌與會，雙方並達成上開內容之協議，顯見副場長彭○鶴當時應係被上訴人之代表人或代理人。而副場長彭○鶴當日既然以被上訴人之代表人或代理人身分主持協調會，且由該協調會之理帳資料可明確知悉上訴人2人不實簽收銷貨單及造成536,629元之可能損失，自應認為被上訴人對上訴人2人有違反勞動契約或工作規則且情節重大之事由已有所知悉，其以該事由終止勞動契約之30日期間，至遲應自102年7月10日起算。被上訴人所辯於102年10月18日召開職僱員考績及甄審委員會，依嚴謹程序經討論後同意解雇上訴人劉明嘉、楊英吉時，始符合該工作規則所稱「知悉勞工違反勞動契約或工作規則及其情節重大」之情形，該30日期間應自斯時起算云云，尚非可採。被上訴人以上開事由終止勞動契約之30日期間，至遲應自102年7月10日起算；而被上訴人迨至102年10月24日始分別以清農觀字第000000000l、0000000000號令認上訴人劉明嘉、楊英吉違反勞動契約或工作規則情節重大為由，未經預告，而予上訴人2人自102年11月1日起終止勞動契約之處分（不爭執事項㈧參照），其終止兩造間之勞動契約，顯已逾30日之不變期間，自不生終止契約之效力。因此，兩造間之僱傭關係即仍存在。 兩造間之勞動契約，既然因被上訴人逾期行使終止權而不生終止效力，則上訴人2人之行為是否確實該當於「違反勞動契約或工作規則而情節重大」，則無再詳為論述判斷之必要。 按民法第487條規定：「僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬。但受僱人因不服勞務所減省之費用，或轉向他處服勞務所取得，或故意怠於取得之利益，僱用人得由報酬額內扣除之。」又雇主不法解僱勞工，應認其拒絕受領勞工提供勞務之受領勞務遲延，勞工無補上開期間服勞務之義務，並得依原定勞動契約請求該期間之報酬，最高法院89年度台上字第1405號民事裁判要旨可資參照。茲查，被上訴人終止勞動契約並不合法，已如前述，應認其拒絕受領上訴人提供勞務之受領勞務遲延，上訴人無補服勞務之義務，並得依原定勞動契約請求被上訴人給付報酬。而上訴人楊英吉、劉明嘉於遭被上訴人不合法解僱前之每月薪資分別為37,741元、61,131元（不爭執事項㈠、㈡參照），惟上訴人劉明嘉嗣後於103年8月15日受僱於李○企業有限公司○○分公司，投保薪資每月34,800元，此有上訴人劉明嘉之勞工保險投保資料在卷可憑（參見本院卷第153頁），復為上訴人所不爭執，則依民法第487條但書規定，上訴人劉明嘉該轉向他處服勞務所取得之薪資，被上訴人得由報酬中予以扣除。至於上訴人楊英吉雖於103年3月31日以南投縣○○○區漁會為投保單位加入勞工保險（參見本院卷第152 頁之勞工保險投保資料），惟南投縣○○○區漁會已出具上訴人楊英吉為其甲類會員之證明書（參見本院卷第166頁），顯見上訴人楊英吉係依勞工保險條例第6條第1項第8款所定「無一定雇主或自營作業而參加漁會之甲類會員」之資格參加勞工保險，故南投縣○○○區漁會並非其僱主，被上訴人抗辯上訴人楊英吉自103年3月31日起自南投縣○○○區漁會受領薪資給付每月19,047元；自103年7月1日起自南投縣 ○○○區漁會受領薪資給付每月19,273元，尚非可採。從而上訴人楊英吉請求被上訴人自102年11月1日起至其復職日之前一日止按月於每月5日給付37,74l元；上訴人劉明嘉請求被上訴人自102年11月1日起至103年8月14日止按月於每月5 日給付6l,131元、自103年8月15日起至其復職日之前一日止按月於每月5日給付26,331元（計算式：61,131-34,800=26,331），及均自各期應給付日之翌日即每月6日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，為屬有據，應予准許；其餘逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回。 次按勞工退休金條例第6條第1項規定：「雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人帳戶。」第14條規定：「雇主應為第七條第一項規定之勞工負擔提繳之退休金，不得低於勞工每月工資百分之六。」第31條第1項規定：「雇主未依本條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。」準此，該勞工退休金個人帳戶內之本金及累積收益，屬勞工所有，僅於未符合該條例第24條第1項所定請領退休金規定之前不得領取。是以雇主未依該條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金者，將減損勞工退休金專戶之本金及累積收益，勞工之財產受有損害，自得依該條例第31條第1項規定請求損害賠償；於勞工尚不得請領退休金之情形，亦得請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀（最高法院101年度台上字第1602號民事裁判要旨併為參照）。又勞工退休金條例施行細則第22條第3項規定：「雇主應提繳及收取之退休金數額，由勞保局繕具繳款單於次月二十五日前寄發或以電子資料傳輸方式遞送雇主繳納。」準此，可推認雇主為勞工提繳每月退休金之期限為其次月25日前。茲查，被上訴人終止勞動契約並不合法，兩造間之僱傭關係仍然存在，惟被上訴人自102 年11月1日起即未按月為上訴人提繳勞工退休金，上訴人自得請求被上訴人將未提繳之金額繳納至渠等之退休金專戶，以回復原狀。而上訴人楊英吉、劉明嘉主張被上訴人每月應為渠等提繳之金額分別為2,748元、3,828元，被上訴人對此不為爭執（參見本院卷第155頁之被上訴人陳報狀），惟因上訴人劉明嘉自103年8月15日起受僱於李○企業有限公司○○分公司，投保薪資每月34,800元，該公司依法須按月為其提繳退休金2,088元（計算式：34,800×0.06=2,088），故被上訴人劉明嘉於此期間所受損害每月為1,740元（計算式：3,828-2,088=1,740）。從而上訴人楊英吉請求被上訴人自102年11月1日起至其復職日之前一日止按月為其提繳2,748元；上訴人劉明嘉請求被上訴人自102年11月1日起至103年8月14日止按月為其提繳3,828元、自103年8月15日起至其復職日之前一日止按月為其提繳1,740元，及自各期應給付之翌日（即其次月26日）起至清償日止按年息百分之五計算之利息，至上訴人2人在勞工保險局設立之勞工退休金專戶，核屬有據，應予准許；其餘逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回。 綜上所述，上訴人請求：⑴確認上訴人2人與被上訴人間之僱傭關係存在；⑵被上訴人應自102年11月1日起至上訴人楊英吉復職日之前一日止按月於每月5日給付上訴人楊英吉37,74l元；被上訴人應自102年11月1日起至103年8月14日止按月於每月5日給付上訴人劉明嘉6l,131元、自103年8月15日起至上訴人劉明嘉復職日之前一日止按月於每月5日給付上訴人劉明嘉26,331元，及均自各期應給付日之翌日即每月6 日起至清償日止按年息百分之五計算之利息；⑶被上訴人應自102年11月1日起至上訴人楊英吉復職日之前一日止按月為上訴人楊英吉提繳2,748元；被上訴人應自102年11月1日起至103年8月14日止按月為上訴人劉明嘉提繳3,828元、自103年8月15日起至上訴人劉明嘉復職日之前一日止按月為上訴人劉明嘉提繳1,740元，及均自各期應給付之翌日即其次月 26日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，至上訴人2 人在勞工保險局設立之勞工退休金專戶，為有理由，應予准許；其餘逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。原審就上開應准許部分，駁回上訴人之請求，即有違誤，上訴人就此部分之上訴，為有理由，爰廢棄原判決，改判如主文第二、三、四項所示，並依兩造之聲請，就主文第三、四項部分酌定相當擔保金額為准、免假執行之宣告（擔保金之酌定，係以本件訴訟一至三審辦案期限之總和4年4個月為計算基礎，再乘以各項金額所得之概數）。其餘上訴部分，原審為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，則無理由，應駁回其上訴。 本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提出之各項證據資料，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。 末按民事訴訟法第79條規定：「各當事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌量情形，命兩造以比例分擔或命一造負擔，或命兩造各自負擔其支出之訴訟費用。」本件上訴人敗訴部分，僅為上訴人劉明嘉自103年8月15日起受僱於李○企業有限公司○○分公司，因此須每月扣除部分薪資及提繳之退休金數額，其所占上訴人本件請求之比例極小，爰命被上訴人負擔第一、二審全部之訴訟費用。陸、結論：本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。中華民國 104 年 6 月 23 日勞工法庭審判長法官邱森樟法官謝說容法官游文科以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。書記官林振甫中華民國 104 年 6 月 24 日

臺灣高等法院臺中分院104年度重勞上字第2號

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