臺灣高等法院 臺中分院105年度勞上易字第45號

臺灣高等法院臺中分院民事判決　105年度勞上易字第45號

上訴人

益泰順精密機械股份有限公司

法定代理人

藍朝華

訴訟代理人

陳榮輝律師

被上訴人

洪松輝

訴訟代理人

吳莉鴦律師

複代理人

吳宜星律師

上列當事人間請求給付資遣費事件，上訴人對於中華民國105年7月21日臺灣臺中地方法院104年度勞訴字第162號第一審判決提起上訴，本院於105年12月21日言詞辯論終結，茲判決如下：

主文

事實及理由

壹、兩造主張

一、被上訴人主張：

㈠被上訴人係自民國94年5月6日起受僱於上訴人，擔任技術員一職，其在職期間之薪資原係按月薪計算， 嗣於94年7月間起，兩造合意變更為以按件計酬方式計薪，故無固定薪資。因上訴人公司負責人於104年8月14日打電話給被上訴人，要求被上訴人返回公司重新加工一件客戶之退貨，被上訴人認為該工件係依上訴人負責人之指示加工，如上訴人要求變更加工方式，重新加工，上訴人應給付被上訴人該工件之重做工資，惟上訴人負責人竟惱羞成怒，於電話中即解僱被上訴人，自該日起亦不再交付派工單指示工作項目，致被上訴人無工可作，上訴人顯已違反兩造間之契約義務。惟上訴人既已解僱被上訴人，且未指派工作予被上訴人，被上訴人不得已只能於104年8月24日與上訴人公司會計計算上訴人應給付之資遣費及退還溢繳之勞健保費等事宜，經會計轉達，上訴人負責人亦同意給付及退還前揭費用。詎被上訴人於104年8月26日將計算資遣費之數額及上訴人應退還之勞健保費用予上訴人公司會計後，上訴人卻反悔，不但未支付任何費用，甚於104年8月28日寄發神岡郵局第000057號存證信函，表示被上訴人無故曠職逾10日， 而依勞動基準法（下稱勞基法）第12條第1項第6款及第18條第1項規定， 自104年8月27日起終止兩造間之僱傭關係，並拒絕給付資遣費。嗣雖經被上訴人申請勞資爭議協調，因雙方無共識，調解不成立。被上訴人爰起訴請求上訴人應給付如下費用：

⒈資遣費部分：被上訴人於94年5月6日到職，原是按月計薪，自94年7月起，兩造合意變更為按件計薪， 由上訴人每日交付並指示被上訴人應加工之工件，被上訴人則每日紀錄加工項目及數量，於月底再結算當月加工報酬，並由上訴人公司會計或負責人計算總酬金及被上訴人勞健保費用後，再由上訴人公司會計匯款至被上訴人所有之上海商銀及臺中商銀帳戶內（上海商銀匯款金額係依勞保投保薪資金額計算，餘款則均匯入臺中商銀帳戶內）。十餘年來，兩造派工方式及計薪方式均無改變，有被上訴人歷年來之請款單明細可參。因上訴人公司負責人於104年8月14日電話中無故解僱被上訴人，嗣再以被上訴人無故曠職為由，終止兩造之勞動契約，顯不合法；則上訴人於無故解僱被上訴人後，同意給付被上訴人資遣費，被上訴人自得請求上訴人給付資遣費。又被上訴人為按件計酬勞工，然上訴人自104年8月14日起即未提供充分之工作予被上訴人，被上訴人亦得依勞基法第14條1項第5款之規定，以本件起訴狀繕本之送達做為終止兩造間之勞動契約之意思表示，並請求上訴人給付資遣費。而查，被上訴人自94年5月6日起任職於上訴人，至104年8月14日上訴人資遣被上訴人之日止，年資為10年3月又8天，依退休舊制年資計算資遣費，被上訴人得請求10月又4/12月之資遣費。 被上訴人自104年2月1日起至104年7月31日止（共計181天） 領取之工資總額為新臺幣（下同）252,465元， 依每月所扣伙食費計算之實際工作日數為154天， 是如依勞基法第2條第4款前段計算之日平均工資為1,395元（計算式：252465÷181＝1395），如依勞基法第2條第4款後段計算之日平均工資為1,639元（計算式：252465÷154＝1639）， 按第4款後段計算之日平均工資×60%則為983元，則參照臺灣高等法院99年勞上易字第125號判決意旨，本件應依勞基法第2條第4款前段計算之日平均工資1,395元較有利於被上訴人，並以之作為計算月平均工資之基準。故以此計算，被上訴人之月平均工資應為42,113元 （計算式：1395×181÷6＝42113），被上訴人得請領之資遣費數額即為435,168元【計算式：42113×（10＋4/12）＝435168】。

⒉特別休假工資部分：依勞基法第38條規定，勞工於繼續工作滿一定期間者，有一定日數之特別休假，且依同法第39條規定，休假期間雇主應照給工資。又依行政院勞工委員會97年12月17日勞動2字第0970085418號函： 「……2.依勞動基準法施行細則第24條第3款規定， 特別休假因年度終結或終止勞動契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資。上開工資應按平日之工資折算，與平均工資無涉」，本件被上訴人到職後，上訴人從未依法給予特別休假，被上訴人自得請求最近5年 （即自100年至104年，其中100年至103年為每年14天，104年為15天） 之未休特別休假工資：⑴被上訴人100年度日平均工資為2,681元，應休未休之特休工資為37,534元。 ⑵101年度之日平均工資為1,924元，應休未休之特休工資26,936元。⑶102年度之日平均工資為1,497元， 應休未休之特休工資為20,958元。⑷103年度之日平均工資為1,513元，應休未休之特休工資為21,182元。⑸104年度之日平均工資為1,540元，應休未休之特休工資為21,210元。以上總計，被上訴人未休特別休假工資為127,820元。

⒊勞健保費部分：被上訴人受僱於上訴人後，上訴人雖有以最低薪資投保勞健保，然除要求被上訴人要負擔自負額外，連投保單位應負擔金額亦要求被上訴人分擔，被上訴人為求工作有保障，不得不依上訴人之要求按月支付勞健保費1,500元至2,000元不等，惟兩造此部分之約定係違反法律之強制規定 （勞工保險條例第15條、第6條及全民健康保險法第27條），為無效之約定，被上訴人自得依不當得利之規定，請求上訴人返還歷年來所代繳納之勞健保負擔額， 總計被上訴人得請求上訴人返還之保費為124,992元（按上訴人就原審判准其應給付被上訴人此部分金額，並不爭執，以下茲不贅述相關內容）。

⒋綜上， 被上訴人得向上訴人請求之金額總計為687,980元（計算式：435,168＋127,820＋124,992＝687,980）。

㈡依被上訴人於原審提出之原證11錄音譯文第10頁第 8行起所載證人陳○美之陳述， 可證本件乃上訴人之負責人先於104年8月14日電話中即口頭要求被上訴人不要再來上班， 非被上訴人拒絕去上班，而是上訴人負責人違法解雇被上訴人。又被上訴人遭違法解雇後，上訴人即未再派工給被上訴人，被上訴人於104年8月24日即打電話給上訴人之會計即證人陳○美要求公司給付資遣費，並委託友人即證人王○瓊代為計算並轉達資遣費之數額，此經證人王○瓊、陳○美於原審證述甚詳， 且證人王○瓊與陳○美就其2人於電話中討論被上訴人之資遣費及返還溢扣之勞健保費用之過程證述內容相符，堪可採信，是被上訴人於打電話要求上訴人給付資遣費及委託友人王○瓊向上訴人公司會計陳○美要求轉達公司必須給付資遣費時，依其真意即含有對上訴人為終止勞動契約之意思表示，否則何來資遺費之請求。再依上開原證11錄音譯文所載陳○美與被上訴人之對話內容，可知上訴人之負責人原是有意給付被上訴人資遣費及退還勞健保費，然因被上訴人要求之資遣費係以實領薪資計算，與上訴人負責人之認知不同，上訴人負責人之後即要陳○美不要再處理與被上訴人資遣有關之事務；益證本件非被上訴人無故曠職，反是上訴人解雇被上訴人，因兩造對於資遣費之計算方式認知不同，上訴人才反指被上訴人無故曠職。另被上訴人任職於上訴人期間，上訴人之派工方式是由上訴人手寫派工單（計件單），而後被上訴人再依派工單記載內容進行應辦工作，此據被上訴人於原審提出原證10之派工單為證，並經證人陳○美確認屬實。而依證人陳○美於原審所證內容，可證被上訴人主張因上訴人負責人於104年8月14日要求被上訴人回公司加工一件客戶退貨之產品，兩人因而發生齟齬，被上訴人並未拒絕重新加工，然之後被上訴人即未再接到上訴人之派工單乙節，應屬真實。是以，上訴人既違法解雇被上訴人於先，後又未提供充分之工作予被上訴人，則被上訴人以上訴人未提供充分之工作為由，依勞基法第14條第1項第5款規定，終止兩造間之勞動契約，並請求上訴人給付資遣費，於法自屬有據。

㈢上訴人上訴雖爭執被上訴人為按件計酬勞工，無特別休假之適用云云。惟依內政部74年1月12日（74）台內勞字第270508號函、行政院勞工委員會76年11月19日（76）台勞動字第6664號函、行政院勞工委員會77年4月28日臺﹙77﹚勞動二字第07849號函釋意旨，並參臺灣高等法院104年度勞上字第18號判決、 本院103年度勞上易字第45號判決意旨，以及司法院第七期司法業務研究會研討結論及司法院第一廳研究意見，咸認為按件計酬勞工仍可享有例假、休假及特別休假之權利，而得請求特別休假日之工資。上訴人上開主張顯於法不合。又被上訴人受僱於上訴人期間，其薪資雖是按件計酬，然依原證3之薪資表觀之， 被上訴人自94年到職後至96年間，除農曆年休假外，幾乎每月只週休一天，於97年下半年後因逢金融海嘯，每月實際工作日數始不穩定，薪資亦減少，然自99年起又逐漸好轉。再者， 被上訴人自100年起，雖有逐月記載工作內容及數量，以作為結算工資之依據，惟並未逐日核實記載實際工作內容，致無法確實計算被上訴人每月工作日數，但由被上訴人每月被扣伙食費之數額，可知被上訴人每月工作日數實與一般領月薪制之員工無異（即每日50元，按月扣1,500元，但101年1月及11月、 102年1月及10月、103年2月、103年11月、104年2月、104年7月除外）。 故被上訴人以每月工作30日計算日平均薪資，再據以計算特休假工資，於法應無不合。 另被上訴人不慎遺失101年10月及101年12月之薪資請款明細表， 然因被上訴人之薪資均用匯款方式給付，故被上訴人於原證3最末3張有提出匯款帳號明細，以佐證101年10月及12月之薪資數額，即101年10月之薪資為42,082元（上訴人於101年11月5日匯款18,780元入被上訴人上海商銀帳戶、另於101年11月5日匯款23,302元入被上訴人臺中銀行帳戶）， 101年12月之薪資數額為34,152元（上訴人於102年1月4日匯款18,780元入被上訴人上海商銀帳戶、 另於102年1月4日匯款15,372元入被上訴人臺中銀行帳戶）。

㈣綜上所述，本件被上訴人以上訴人違法解雇，且未提供充分工作予被上訴人，而依勞基法第14條第1項第5款規定，終止兩造間之勞動契約， 並依勞基法第14條第4項準用第17條規定，請求上訴人給付資遣費，並請求給付應休未休之特別休假工資，及依不當得利之法律關係請求返還溢扣之勞健保費，均於法有據。爰於原審聲明：⒈上訴人應給付被上訴人687,980元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止， 按年息5%計算之利息；⒉願供擔保請准宣告假執行。

二、上訴人則以：

㈠兩造間如被上訴人所述係採按件計酬方式，嗣被上訴人為商路獅企業有限公司（下稱商路獅公司）加工之工作台，因商路獅公司認為品質不良，於104年8月13日傍晚退貨至上訴人處，上訴人於翌日即104年8月14日上午10時許，請會計人員與被上訴人電話連絡說明商路獅公司認為加工品質不良請其儘速回來處理等語，被上訴人即於電話中向會計人員表示其自認加工品質沒問題而拒絕回上訴人公司配合後續加工事宜，經上訴人負責人於電話中請求被上訴人處理，亦因同一理由遭被上訴人拒絕。逾數日均未見被上訴人回來加工，上訴人無奈始於同年8月28日寄發存證信函， 以被上訴人無故繼續曠職3日以上，依勞基法第12條第1項第6款規定事由， 終止兩造間勞動契約。是本件實係上訴人請被上訴人儘速回來加工，遭被上訴人拒絕配合不願前來工作，始發函終止勞動契約，與被上訴人起訴狀所述其受解雇乙節之事實不符。

㈡依證人陳○美於原審所證內容，可證於104年8月14日上訴人連絡時，被上訴人除拒絕回公司配合修改外，嗣後從未再進上訴人公司，亦從未來電詢問上訴人排定計件單，則被上訴人主張上訴人違反勞基法第14條第1項第5款規定，未提供充分之工作，與事實不符，其請求資遣費無理由。又參證人即廠長廖○裕證稱：「原告（即被上訴人）是因為工作的問題，就是因為退貨引起的，因為公司要叫他回來做，他沒有回來才引起的」等語，可知被上訴人於104年8月14日經上訴人通知後，仍拒絕回公司配合修改加工品， 則上訴人以原證1之存證信函通知被上訴人，依勞基法第12條第1項第6款規定，曠職3日以上，自同年8月27日終止兩造勞動契約，尚非無由，依同法第18條第1項規定， 被上訴人自不得請求資遣費。再就被上訴人之工作安排及派工事實，證人陳○美已於原審證稱如無工作，被上訴人亦會主動來電詢問是否有為其安排工作，如未安排其工作始先行回家，另於104年8月14日後因被上訴人未再來公司，故亦未再為其安排計件單等語。是以，被上訴人亦會主動詢問或親自前去公司詢問工作安排及拿派工單，非如原審所認定兩造派工方式係由上訴人會計陳○美通知被上訴人拿取計件單後，被上訴人始有按件計酬工作可作云云。就此事實，被上訴人於本院準備程序亦自承：「公司交付派工單給員工的方式有很多種，公司有時候也會親自交給我派工單」等語，即有時亦有被上訴人到公司後再由會計親自交付派工單予伊之情形，原審所認與實情明顯不符。

㈢依被上訴人於本院準備程序所陳：「（被上訴人認為上訴人於何時解僱被上訴人？）藍朝華在電話裡面說叫我不用來了之後，就沒有再打電話給我了」等語，即其認為被上訴人叫伊不用來了時勞僱關係已終止，則本件被上訴人既主張於104年8月14日通電話時勞動契約已終止，其又於本案主張被上訴人於104年8月14日後即未再提供充分工作而依勞基法第14條第1項第5款終止勞動契約，兩者事實顯然互為矛盾。且依被上訴人於原審準備書㈣狀第5頁第三點載稱 「……被告公司負責人確實於電話中叫原告不要再去公司……原告顯然是遭被告公司違法解雇」等語，倘被上訴人認為本件係違法解雇行為，自始不生終止契約效力，兩造僱傭關係仍繼續存在；則上訴人於104年8月14日請會計陳○美電請被上訴人回來修改物件提供勞務為原審所是認（即上訴人從未預示拒絕受領之意思或拒絕其提供勞務之意或表示欲資遣之意），反而係被上訴人於104年8月14日後拒絕回來提供勞務修改物件，再被上訴人於該日接獲電話拒絕提供勞務後既從未來電主動詢問會計是否有安排工作，亦未實際到公司拿取派工單或催告或通知上訴人其欲提供或準備提供勞務或其他依債務本旨提出勞務之情形，而係單純不作為， 與民法第235條之規定並不相符。是被上訴人嗣於本案訴訟中始以上訴人未提供充分工作而主張依勞基法第14條第1項第5款規定終止勞動契約，顯於法未合。

㈣被上訴人雖又以證人陳○美、王○瓊曾於電話中論及被上訴人遣資費及返還勞健保費，陳○美轉達上訴人負責人時，負責人並未否認有此情事，再依原證11之被上訴人與陳○美於104年8月31日對話之錄音譯文，可知上訴人負責人確有於電話中叫被上訴人不要再去公司，之後亦未再交付派工單等，被上訴人顯係遭違法解僱，而非曠職云云。惟依證人陳○美於原審所證，可知證人陳○美乃單純受被上訴人及其友人王○瓊之請託，將其等傳真之遣資費及返還勞健保費計算式轉交負責人，是實難僅因陳○美單純轉交行為，且負責人當時很忙亦未再指示或無其他後續討論，即認為上訴人應依計算式金額給付被上訴人資遣費。再就上訴人是否於電話中要被上訴人不用來上班乙節，證人陳○美亦證稱其未確切聽聞上訴人負責人要求被上訴人不用來上班等語。被上訴人雖另提出原證11，惟參其譯文對話內容，其等之對話均係由被上訴人自述其當天與負責人的對話內容，證人陳○美僅為配合被上訴人之情緒發洩而單純敷衍配合應對，尚難認上訴人負責人於電話中令被上訴人無庸再行上班。至按被上訴人所提出原證11之譯文，雖被上訴人與陳○美提及轉交資遣費計算式予上訴人負責人，惟雙方認知有所落差等語；且證人陳○美亦到庭證稱於104年8月14日其打電話予被上訴人，事後確曾受被上訴人及其友人王○瓊之請託將傳真之遣資費及返還勞健保費計算式轉交負責人等語；惟上揭被上訴人請會計轉交計算式之時間係在被上訴人以起訴狀為終止勞動契約之意思表示之前，依被上訴人認知斯時（即會計轉交計算式時），兩造間勞動契約仍有效存在，即不生遣資費之問題，會計之轉交行為自亦不生任何法律效果。

㈤縱認被上訴人得請求資遣費，然依勞基法第2條第4款規定，平均工資係以6個月薪資總額除以該期間總日數（即2月至7月總日數）計，非以平均月薪資計算，則被上訴人之計算方式顯然有誤。 又被上訴人總計在104年2月至7月期間所得為252,465元，上開期間計183天（30＋31＋30＋31＋30＋31），非被上訴人計算之181天，計算天數本即有誤。 而被上訴人主張依勞基法第14條第1項第5款事由終止勞動契約，衡以被上訴人以論件計酬方式計算工資， 本即應適用勞基法第2條4項後段，即以前段計算金額60%計算平均工資。且勞基法第2條第4款後段既就論件計酬勞工之平均薪資計算方式有所明文，被上訴人揚棄該條文適用，表示應依本院99年度勞上易字第125號判決採較高者計算，顯非適法。 況本件係因被上訴人無故曠職3日以上，經上訴人終止勞動契約， 依勞基法第18條第1項規定，被上訴人請求資遣費即無理由。

㈥另本件雙方之勞動條件係採計件計酬方式，被上訴人無需打卡，亦無需每日前來上班，僅接獲通知後到場加工，並於完成時隨時離開不受拘束，即被上訴人於非加工期間均在家休息期日；此與特別休假立法目的，係勞工於工作一定時期後，能獲得充分休息及休閒活動之機會不合，實無再適用特別休假之餘地。是被上訴人是否出勤有相當彈性，端視工作量或被上訴人之出勤意願而定，並非每日出勤。原審認定本件適用特別休假規定，實未考量雙方勞動條件，概如本案上訴人當可排定被上訴人之特別休假期日，惟如此特別休假期間被上訴人因未出勤即無從計酬，故本件與一般需每日出勤且薪資採按件計酬勞工之勞動條件相同，原審未察均一體適用，容有未洽。又參本院92年度勞上易字第76號判決意旨，本件被上訴人薪資既未低於基本工資，且若非勞雇成立時薪資採按件計酬方式並排除特別休假之適用，此除符合契約自由原則，又如非有此議定，被上訴人豈有可能自94年到職起均未主張請求特別休假工資， 嗣於本案起訴時始主張自100年起算5年之特別休假工資。退步言， 縱被上訴人得主張特別休假權，惟特別休假係勞工因年度終結或終止契約而留有未行使之特別休假權，惟被上訴人無故曠職，經上訴人依勞基法規定終止兩造間勞動契約， 則被上訴人於104年度未終結前因勞動契約終止，該104年度無從行使特別休假權， 顯屬非可歸責上訴人之原因， 其自無從請求104年度特別休假等語，資為抗辯。並於原審聲明：被上訴人之訴駁回；若受不利之判決，願供擔保請准宣告免予假執行。

貳、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並聲明： ㈠原判決命上訴人給付被上訴人560,270元及其法定利息部分廢棄；㈡該廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。【至原審判決被上訴人敗訴部分，及命上訴人應給付被上訴人溢扣之勞健保費用124,992元部分， 則均未據上訴人及被上訴人聲明不服，該等部分均不在本院審理範圍。】

參、本件經兩造於原審整理並協議簡化爭點如下：

一、兩造不爭執之事實（本院採為判決之基礎）：

㈠被上訴人自94年5月6日受僱於上訴人公司，自104年8月14日起未再到上訴人公司上班。

㈡上訴人於104年8月28日以神岡郵局第000057號存證信函通知被上訴人無故曠職逾10日為由，終止兩造之僱傭關係。

㈢被上訴人在職期間之勞健保應負擔額及超額負擔金額如原審原證七所示。

㈣上訴人於104年8月14日曾請會計陳○美以電話通知被上訴人回公司配合將商路獅公司退回之加工品修繕。

㈤對被上訴人起訴狀主張104年2月至7月之總工資252,465元，不爭執。

㈥對被上訴人於原審所提原證一、二、三、六、七、十、十一之形式真正均不爭執。

㈦對上訴人於原審所提被證一、二之形式真正均不爭執。

二、兩造爭執之事項：

㈠被上訴人主張上訴人違法解僱，並未提供充分之工作予被上訴人，被上訴人自得依勞基法第14條第1項第5款規定，終止兩造間之勞動契約，有無理由？

㈡上訴人以被上訴人無故曠職逾 3日為由終止兩造之勞動契約，是否合法？

㈢被上訴人請求上訴人給付資遣費435,168元， 及特別休假工資127,820元，有無理由？

㈣如被上訴人請求資遣費有理由，每日平均工資的金額為何？

肆、本院得心證之理由

一、被上訴人主張自94年5月6日受僱於上訴人公司，自104年8月14日起未再到上訴人公司上班；另自94年7月間起， 兩造合意變更為以按件計酬方式計薪，故被上訴人無固定薪資等語，有被上訴人於原審所提原證 6之勞工保險被保險人投保資料表及原證3之94年7月起之請款明細表影本可憑，且核與證人即上訴人會計陳○美於原審105年3月10日言詞辯論時所證：「（原告〔即被上訴人，下同〕的薪水是月薪還是計件？）是計件的」、「（原告上班的時間如何？）是我們公司會有計件單，上面就會預先安排原告什麼時候要做什麼事」之證詞相符，復為上訴人所不爭執，自堪信為真正。

二、被上訴人主張上訴人違法解僱，且未提供充分之工作予被上訴人，被上訴人自得依勞基法第14條第1項第5款規定，終止兩造間之勞動契約，有無理由？

㈠按「有左列情形之一者，勞工得不經預告終止契約：……五、雇主不依勞動契約給付工作報酬，或對於按件計酬之勞工不供給充分之工作者。六、雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者。勞工依前項第1款、第6款規定終止契約者，應自知悉其情形之日起，三十日內為之」。勞基法第14條第1項第5、6款及第2項分別定有明文。再者，依勞基法第14條第4項之規定可知，於勞工依第14條第1項各款之規定終止勞動契約時，勞工得請求資遣費。復由勞基法第14條第1項第5款前、後段規定觀之，本款情形， 與同條項第6款之規定有競合之處。詳言之，雇主如有第14條第1項第5款前、後段不依勞動契約給付工作報酬或對於按件計酬勞工不供給充分之工作情事，亦同時符合同條項第 6款之違反勞動契約或勞工法令（勞基法第22條第 2項前段規定雇主有全額直接給付勞工工資之法定義務）規定。是以解釋及適用上自不能無所區分：

⒈按勞基法第14條立法例係採「重大理由」說，且該條是與同法第12條雇主懲戒解僱權之對應條文，相對於實務上普遍採認雇主依據同法第12條解僱勞工時尚須遵守解僱最後手段性而言，應認並非雇主凡有違反勞動基準法第14條第1項第6款所定違反勞動契約或勞工法令時，皆可認有損害勞工權益，並得據此終止勞動契約。解釋上，仍必須達違反程度重大始可。此乃實務上多於雇主違法解僱、調動之例，始認構成該款終止事由之原因。否則勞工法令繁雜，如勞工動輒可依勞基法第14條不經預告逕行終止勞動契約並請求資遣費，雇主實難以承擔， 亦不符勞基法第1條所定加強勞雇關係之立法目的（臺灣高等法院96年度勞上字第15號判決參照）。

⒉次參酌勞基法第14條第5、6款之規定，雖同屬雇主違反勞動契約或勞工法令之情形，且均需違反法令或勞動契約之程度重大，惟同法條第2項僅規定依第6款終止契約有除斥期間（勞工自知悉其情形起30日內應終止契約）， 第5款則無此限制，足認第5款明示之兩種違法或違約情形， 應較第6款之情節及違反程度更為重大。

⒊末參上述⒈、⒉之體系解釋方法，本院認為， 應將第5款之情形為限縮解釋，亦即本款情形，限於雇主客觀上雖有能力依約給付報酬或供給按件計酬勞工充分之工作，但主觀上故意不依約給付報酬或供給充分工作，蓋此種情形，雇主惡性重大，法律從寬賦予勞工不受除斥期間限制而得終止勞動契約之權利，以示懲儆。反之，若雇主不符合上開（故意）要件，而有其他違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞情形，勞工如欲終止勞動契約，則應適用同條項第6款規定，並受同條第2項除斥期間之限制。換言之，勞工對於此種惡性較重大之第5款情形 （雇主故意不供給充分工作），得隨時終止勞動契約，不受除斥期間限制；對於非屬此款情形之不供給充分工作（如因景氣不佳致雇主無法供給充分工作），則得選擇與雇主共體時艱（經過除斥期間後即不得依第 6款主張終止勞動契約）或終止勞動契約，另謀生計，如此，得使勞工之權益獲周全之保障，並兼顧加強勞雇關係之立法目的。

㈡被上訴人主張上訴人負責人於104年8月14日打電話給被上訴人，要求被上訴人返回公司重新加工一件客戶之退貨，因被上訴人主張上訴人應給付被上訴人該工件之重做工資，惟上訴人公司負責人竟惱羞成怒，於電話中即解僱被上訴人，自該日起亦不再交付派工單指示工作項目，致被上訴人無工可作等情，已為上訴人所否認，並聲請訊問證人即上訴人員工陳○美、廖○裕為證。而證人陳○美於原審105年3月10日言詞辯論時雖證稱：「（原告為何離開公司，你是否知道？）我不太知道。因為有一次，客人對產品不滿意有退東西回來，老闆叫我打電話給原告回來再把產品修正，我有打電話給原告，原告有跟我解釋產品的事情，我就跟他說產品的事我不懂，請他直接跟老闆講，後來老闆有直接跟原告講，但講了什麼我沒注意，我老闆後來講電話有大聲一點，就是在講尺寸的事情，後來我去外面收信，一下子回來之後，看我老闆就已經沒有再和原告講電話，所以他們怎麼結束對話的我也不知道……我後來知道，應該是剛才所說客戶退產品的事，原告才離開公司的。至於原告離開公司的原因是否是被我們老闆解僱的，我也不知道」等語。惟查，依原告所聲請訊問之證人王○瓊於同日言詞辯論時證稱：「（你是否知道原告離開被告〔即上訴人，下同〕公司？）知道」、「（你為何知道？）104年8月聚餐吃飯時，原告跟我說他被開除了，老闆叫他不要來上班了，我就跟他說沒關係，請原告跟他老闆說把資遣費算給他就可以了」、「（原告是不是有請你跟被告公司討論資遣費的相關事情？）有，原告還沒有提起本案訴訟前，就是在我剛才所說吃飯完的第二天，原告將他的薪資條拿到我的辦公室，我有幫他寫資遣費計算表，我按照勞保條例計算他的資遣費之後，原告就馬上在我辦公室打電話給被告公司，是被告公司的會計小姐接的，我跟會計小姐說你們叫原告不要來上班，你們應該要支付資遣費給原告，並把我計算的金額告訴她，會計小姐回答我說她會把這個金額告訴她老闆，我又告訴會計小姐說你們公司多扣人家勞健保費，應該要退還給原告，會計小姐說她會轉達，第一次談的情形就是這樣。第二次是隔了兩、三天後，原告打電話跟我說，被告公司會計小姐請他把正確的金額算清楚傳真給她，所以我寫了第二張手稿，上面有資遣費的金額及應該退還的勞保費金額，我就將我的手稿交給原告，是原告後來有來我家拿手稿，我提醒他要將傳真的資料保存好，原告就離開了。所以這次我就沒有和被告公司的人聯絡」、「（你實際上有跟被告公司會計小姐聯絡過一次？）是」、「（你後來有無去了解原告與被告公司如何處理？）被告公司後來寄存證信函給原告說他曠職，這是原告跟我說的，後來原告申請勞資調解時，我有跟他去調解」等語，經核與證人陳○美所證：「（原告從被告公司離職的事，你是否知道？）後來原告有打電話給我，我才知道」、「（原告何時打電話給你？）原告沒有來公司上班大概一個多禮拜，他有打電話來公司，要求公司給他資遣費，我跟他說我沒有辦過資遣費，我還要找一下資料，他就說要請一位小姐跟我說，然後電話就由另外一位小姐跟我說，這位小姐講的內容就是剛才證人王○瓊所說的電話內容沒有錯。後來我有另外跟原告說，之前所說的資遣費及勞保費的計算方式，我不知道有沒有計算清楚，所以我要原告傳真一張資料過來，後來原告有傳真資料過來，至於是不是就是剛才所說他請證人王○瓊跟我講電話的同一天，我已經忘記了」、「（原告傳真的資料上面寫什麼？）就是資遣費及溢繳勞健保的金額，我有跟他說我會幫他轉給我的老闆」、「（第一次原告跟你打電話講完之後，你有沒有轉達給你老闆？）我應該是隔天有跟我老闆講，但是是口頭講的，因為還沒有看到那張傳真，老闆當時沒有說什麼，因為他當時很忙」、「（收到傳真之後，你有沒有交給老闆？）有，收到傳真的日期是104年中元節的前一天 ，因為第二天就是中元節我有請假，所以我記得」、「（你收到傳真當天就轉給你的老闆？）是的」、「（老闆說什麼？）沒說什麼」、「（老闆有講過要給原告資遣費及勞健保費？）通常他不會跟我討論這個」等語大致相符，則以被上訴人與上訴人法定代理人確於104年8月14日於電話中講話較為大聲，及其後被上訴人要求友人幫忙計算資遣費及勞健保差額費用並告知證人陳○美後，陳○美先口頭告知上訴人法定代理人，其後亦將被上訴人所傳真之計算方式交予上訴人法定代理人後，上訴人法定代理人均未立即表示意見，復參以被上訴人於原審所提原證1，由上訴人所寄發之存證信函 ，係於104年8月14日與被上訴人口頭爭執後之 2星期之104年8月28日，始以被上訴人無故曠職已逾10日為由主張終止與被上訴人之勞動契約。由以上綜合觀之，顯係因被上訴人其後要求之資遣費及返還溢繳勞健保費用，為上訴人法定代理人所不能接受，始反悔主張係被上訴人無故曠職始欲終止與被上訴人之勞動契約甚明。故上訴人事後於104年8月12日以原證1之存證信函主張終止與被上訴人之勞動契約， 尚屬無據，自不生合法終止之效力。

㈢按債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任。次按債權人預示拒絕受領之意思，或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人，以代提出。又按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬。民法第234條、第235條但書、第487條前段分別有明定。所謂已提出之給付， 係指債務人依債務本旨，於適當之處所及時期實行提出給付者而言（最高法院48年台上字第271號判例意旨參照）。另按「被上訴人係遭上訴人非法解僱始離職。上訴人自解僱當日即要求被上訴人清理現務並辦理移交，拒絕被上訴人服勞務，可見被上訴人在上訴人違法解僱前，主觀上並無任意去職之意，客觀上亦繼續提供勞務，則於上訴人拒絕受領後，應負受領遲延之責。被上訴人無須催告上訴人受領勞務，且上訴人於受領遲延後，須再表示受領之意，或為受領給付作必要之協力，催告被上訴人給付時，其受領遲延之狀態始得認為終了。在此之前，被上訴人無須補服勞務，自得請求報酬。」（最高法院92年度台上字第1979號裁判意旨參照）。查證人陳○美於原審審理時已證稱：「（原告上班的時間如何？）是我們公司會有計件單，上面就會預先安排原告什麼時候要做什麼事」、「（請提示原證十，你說的計件單是否就是這份？）是的」、「（如果原告沒有拿到計件單，就等於那天沒有工作？）是的，通常如果沒有工作，他也會來問我說還有沒有工作，我就會說目前沒有，通常原告就可以先回家了」、「（你剛才說原告和公司老闆講電話比較大聲，在這之後，被告公司還有沒有給原告計件單？）沒有，因為原告後來也沒有來了」、「（在這之後，你們還有沒有打電話給原告叫他來工作？）沒有，因為被告公司後來也沒有什麼工作要讓原告做，我最後一次打電話叫原告做事，就是剛才所說104年8月14日叫原告修改產品的事」等語；且上訴人亦於本院準備程序時自陳：「兩造於104年8月14日通完電話後，上訴人就未再打電話通知被上訴人來工作」等語，則以兩造派工方式，顯係由上訴人會計陳○美通知被上訴人拿取計件單後，被上訴人始有按件計酬之工作可作，復參照被上訴人於原審所提原證3之請款明細表可知，其於本件事件前， 於104年度1至7月之工資分別為44,424元 、26,324元、49,304元、48,244元、45,014元、46,419元、37,160元，薪資及工作均相對穩定，如非上訴人自104年8月14日起故意不派工給被上訴人工作，則被上訴人當可繼續為按件計酬之工作甚明，足證本件上訴人確有雇主對於按件計酬之勞工故意不供給充分之工作之情形。揆諸前揭規定，被上訴人自得依勞基法第14條1項第5款規定，不經預告而終止兩造間之勞動契約。被上訴人乃以本件起訴狀繕本之送達做為終止兩造間之勞動契約之意思表示， 而上訴人已於104年10月15日收受本件起訴狀繕本，有原審送達證書附卷可稽（見原審卷第95頁），故兩造間之勞動契約應於104年10月15日生終止之效力。

三、被上訴人請求上訴人給付資遣費，有無理由？

㈠按雇主依勞基法第16條終止勞動契約者，應依下列規定發給勞工資遣費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費。二、依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之。未滿一個月者以一個月計。前項所定資遣費，雇主應於終止勞動契約30日內發給，同法第17條定有明文。又此規定依同法第14條第4項規定，於勞工依同法第14條終止契約準用之。 是被上訴人既依勞基法第14條第1項第5款規定終止兩造間勞動契約，則依勞基法第14條第4項準用同法第17條規定， 被上訴人自得請求上訴人給付資遣費。再者，被上訴人自94年5月6日起任職於上訴人， 至104年10月15日被上訴人終止兩造間勞動契約止，其年資為10年6月又9天，被上訴人自得請求10月又7/12月之資遣費，而被上訴人僅請求10月又4/12月之資遣費，應予准許。

㈡次按勞基法所稱平均工資，依該法第2條第4款前段規定，固係謂計算事由發生之當日前 6個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額，惟此係指常態之工作情況而言，本件勞動契約於104年10月15日經被上訴人合法終止前， 上訴人已自104年8月14日起即未再供給任何工作，其間相隔 2個月，是被上訴人之6個月平均工資之計算，自應以104年 8月前6個月即104年2月至7月之工資總數除以該期間之總日數所得為準，較為公平合理 （最高法院101年度台上字第99號裁定、101年度台簡上字第1號判決意旨參照）

㈢復按平均工資，謂計算事由發生之當日前 6個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額；工作未滿 6個月者，謂工作期間所得工資總額除以工作期間之總日數所得之金額（下稱第4款前段）；工資按工作日數、 時數或論件計算者，其依上述方式計算之平均工資，如少於該期內工資總額除以實際工作日數所得金額60%者，以60%計 （下稱第4款後段），勞基法第2條第4款定有明文。上開條文中，按件計酬之勞工，因係依其完成之工作量計算其所獲致之工資，惟雇主所提供之工作量多寡，並非該勞工所能決定，而工資之多寡，影響其生活維持，故有保護其權益必要， 為避免依第4條前段所計算之方式，對於非連續工作（即按工作日數、時數、或論件計酬）之勞工造成不公平現象，故在第 4款後段，另行規定「工資總額除以實際工作日數再乘以60%」 之計算方式，並依該款「前段」、「後段」之計算方式所得加以比較，而採有利於勞工者。揆諸上開規定可知，該款之立法目的係有意使該款「前段」、「後段」之計算方式不同，並加以比較而保障非連續工作勞工之權益。細觀該款「前段」所規定之計算方式，係採「勞動契約終止前 6個月內所得工資總額，除以「該 6個月期間之總日數」；另該款「後段」則係採相同 6個月期間內工資總額，除以「實際工作日數」所得金額乘以60%計算，是可知， 該款「前段」係將薪資總額除以「6個月期間之總日數」 （即不論例假日、休假、無故不到職上班日均一律列入計算），而「後段」係將薪資總額除以「實際工作日數」，條文既明文規定以「實際工作日數」作為計算之分母，此乃立法者有意與「前段」規定作區別，依其文義解釋，自係指勞工確實有實際工作之日數（即例假日、休假、未到職工作之日數均應扣除）。另有關平均工資之定義，經內政部函示，所稱「6個月」係指依曆計算之6個月總日數，而1個月平均工資， 係指依勞基法第2條第4款規定計算所得之「平均工資」乘30之數額，亦有內政部74年10月21日臺內勞字第371678號函示可憑。本件被上訴人自104年2月1日起至104年7月31日止所領取之工資總額為252,465元 （計算式：26,324＋49,304＋48,244＋45,014＋46, 419＋37,160＝252,465）， 已為兩造所不爭執（見前揭兩造不爭執事項㈤），如依勞基法第2條第4款前段計算之平均工資為1,395元（計算式：252,465÷181＝1,395，元以下四捨五入，又該6月之總日數為181天， 並非上訴人所述之183天，因104年2月份僅有28天，並非上訴人所述之30天），再依被上訴人於該6月， 以每日50元所扣伙食費計算之實際工作日數為154天【計算式：（500＋1,500＋1,500＋1,500＋1,500＋1,200）÷50＝154】，則如依勞基法第2條第4款後段計算之平均工資為1,639元（計算式：252,465÷154＝1,639，元以下四捨五入），按第4款後段計算之日平均工資×60%則為983元，則依前述說明， 依勞基法第2條第4款前段計算之平均工資為1,395元較有利於被上訴人，自應以此為基準， 上訴人辯稱應以第 4款後段計算之日平均工資×60%則為983元，自不可採。準此，以勞基法第2條第4款前段計算之平均工資1,395元作為計算月平均工資之基準， 被上訴人之月平均工資應為41,850元（計算式：1,395×30＝41,850）。 而被上訴人僅請求10月又4/12月之資遣費，前已敘明，故被上訴人所得請求上訴人給付之資遣費數額為432,450元 （計算式：41,850×《10＋4/12》＝432,450）。

四、被上訴人請求上訴人給付特別休假未休之工資，有無理由？

㈠按勞基法第1條規定：「為規定勞動條件最低標準， 保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，特制定本法；本法未規定者，適用其他法律之規定。雇主與勞工所訂勞動條件，不得低於本法所定之最低標準」。次按勞基法第38條規定：「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依左列規定給予特別休假：一、1年以上3年未滿者7日。二、3年以上5年未滿者10日。三、5年以上10年未滿者14日。四、10年以上者，每1年加給1日，加至30日為止」。是以，勞基法第38條有關特別休假之給與乃屬強制規定，雇主給與特別休假之方式不得低於上開之規定。查兩造間之勞動契約關係，應適用勞基法，為兩造所不爭執；又上訴人並不爭執被上訴人自任職以來至兩造勞動契約終止時為止，未曾休特別休假之事實，僅辯稱：本件雙方之勞動條件係採按件計酬方式，被上訴人無需打卡，亦無需每日前來上班，僅接獲通知後到場加工，並於完成時隨時離開不受拘束，即被上訴人於非加工期間均在家休息；此與特別休假立法目的，係勞工於工作一定時期後，能獲得充分休息及休閒活動之機會不合，實無再適用特別休假之餘地云云。然查，勞基法第38條規定之特別休假，並無明示排除按件計酬之勞工，且依條文文義觀之，享有特別休假權利之勞工，為在同一雇主或事業單位服務一定年限之「繼續」工作者，是雖係按件計酬之勞工，若非屬勞基法第9條所定之臨時性、 短期性勞動，自不應將其特別排除在外。再者，依勞基法第39條規定，特別休假之工資應由雇主照給，然因上訴人辯稱：被上訴人為按件計酬之勞工，自無適用特別休假之餘地等語，益見被上訴人於任職上訴人公司期間，上訴人從未給付被上訴人應休未休之特別休假工資。

㈡再按勞工之特別休假應在勞動契約有效期間為之，因勞動契約之終止或年度終結而未休，如係可歸責於雇主之原因時，雇主應發給未休完特別休假日數之工資，如係勞工個人之原因而自行未休時，則雇主可不發給未休日數之工資（前行政院勞工委員會79年8月7日勞動二字第17873號函及79年9月15日台勞動二字第21827號函意旨參酌）。 本件上訴人既抗辯：被上訴人為按件計酬之勞工，自無適用特別休假之餘地等語，可知被上訴人於任職上訴人公司期間，上訴人從未給與被上訴人特別休假。 故被上訴人於104年10月15日兩造勞動契約終止時，未休前五年之特別休假，應認屬可歸責於上訴人之事由，是被上訴人依勞基法施行細則第24條第3款「特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資」之規定，請求上訴人給付應休未休之特別休假未休工資，即屬有據。

㈢又被上訴人自94年5月6日起開始任職於上訴人公司，至99年5月6日時已工作滿5年，至104年5月6日時則已工作滿10年，故被上訴人主張其於104年有15日之特別休假，另於前4年每年各有14日之特別休假等語，於法相合，復為上訴人所不爭執，應可採信。此外，被上訴人主張其於100年度至104年度之日平均工資依序為2,681元、1,924元、1,497元、1,513元、1,540元等語，亦為上訴人所不爭執，堪予認定。 是以，被上訴人所得請求兩造勞動契約終止前五年之應休未休之特別休假工資金額如下： ⑴被上訴人於100年度日平均工資為2,681元，應休未休之特別休假14日， 得請求應休未休之特別休假工資37,534元； ⑵被上訴人於101年度日平均工資為1,924元，應休未休之特別休假14日， 得請求應休未休之特別休假工資26,936元； ⑶被上訴人於102年度之日平均工資為1,497元，應休未休之特別休假14日， 得請求應休未休之特別休假工資20,958元； ⑷被上訴人於103年度之日平均工資為1,513元，應休未休之特別休假14日， 得請求應休未休之特別休假工資21,182元； ⑸被上訴人於104年度之日平均工資為1,540元，應休未休之特別休假15日， 得請求應休未休之特別休假工資23,100元，被上訴人僅請求21,210元。準此，被上訴人請求上訴人給付應休未休之特別休假工資總計127,820元，為有理由，應予准許。

五、綜上所述， 被上訴人得請求上訴人給付資遣費432,450元、應休未休特別休假之工資127,820元、 上訴人溢扣之勞健保費124,992元，總計685,262元。從而，被上訴人依兩造勞動契約及勞基法規定，請求上訴人給付685,262元， 及自起訴狀繕本送達翌日（即104年10月16日）起至清償日止， 按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。原審就上開應准許部分為上訴人敗訴之判決，並依兩造陳明，分別為假執行及免為假執行之宣告，於法並無不合。上訴意旨就原審判命其給付被上訴人資遣費432,450元及應休未休特別休假之工資127,820元，合計560,270元本息部分，猶執陳詞指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據，均與本院心證之形成，不生影響，爰不一一再加以論述，併此敘明。

七、據上論結，本件上訴為無理由。爰依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。