臺灣高等法院 臺中分院105年度勞上字第38號

• 裁判案由: 給付退休金等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 106 年 08 月 22 日
• 法官: 饒鴻鵬、陳蘇宗、陳毓秀
• 當事人: 顧名珠、金雨企業股份有限公司

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　 105年度勞上字第38號上　訴　人　顧名珠
訴訟代理人　林茂弘律師
被上訴人　　金雨企業股份有限公司
法定代理人　卓燦然
訴訟代理人　游琦俊律師
複代理人　　黃德聖律師
上列當事人間給付退休金等事件，上訴人對於民國105年9月14日臺灣彰化地方法院105年度勞訴字第5號第一審判決提起上訴，本院於民國106年8月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴及假執行之聲請均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：
㈠上訴人自民國（下同）70年6月15日起受雇於被上訴人，至
104年7月24日提出退休申請，經被上訴人核准自104年8月15日起退休，工作年資已超過34年，符合勞動基準法第53條第2款得自請退休之規定；又上訴人退休前6個月之平均每月薪資為新臺幣（下同）70,500元。上訴人於99年7月1日以後選擇適用勞退新制，被上訴人應就上訴人70年6月15日至99年6月30日之工作年資給付上訴人退休金計3,102,000元；又依
上訴人之工作年資，被上訴人於104年度應給予特別休假30
日，而上訴人迄退休之日尚有25日未休，且是在被上訴人要求下未休，上訴人依法得請求加倍工資計117,500元，上開
退休金及特休未休工資，經上訴人多次向被上訴人請求，被上訴人均拒絕給付，且經調解不成立，爰依臺灣省工廠工人退休規則（下稱工人退休規則）第9條第1款、勞動基準法第53 條、第55條規定請求被上訴人給付退休金3,102,000元，依勞動基準法第38、39條規定請求被上訴人給付特別休假未休之加倍工資117,500元，求為判決：⑴被上訴人應給付上
訴人3,219,500元，及其中3,102,000元自104年9月15日起至清償日止按年息5%計算之利息；其中117,500元自起訴狀繕
本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息；⑵願供擔保，請准宣告假執行。
㈡關於請求退休金3,102,000元之計算方式說明如下：
⑴勞動基準法係於73年7月30日施行，同年8月1日生效，上訴
人在被上訴人公司服務期間，跨越勞動基準法施行前後，依勞動基準法第84條之2前段、後段規定：「勞工工作年資自
受僱之日起算，適用本法前之工作年資，其資遣費及退休金給與標準，依其當時應適用之法令規定計算」、「適用本法後之工作年資，其資遣費及退休金給與標準，依第17條及第55條規定計算」；又被上訴人公司於勞動基準法施行前即設立工廠，其勞工於勞動基準法施行前退休金給與之標準應適用工人退休規則，上訴人在被上訴人公司雖負責財務，然依司法院大法官釋字第226號之意旨，上訴人仍屬該退休規則
所稱之工人，是上訴人退休金之計算，應先後分別適用工人退休規則及勞動基準法。
⑵關於工作年資之計算：上訴人於勞動基準法施行前之工作年資為3年1月16日；於勞動基準法施行後之工作年資為25年11月，依勞動基準法施行細則第5條第2項之規定，上開工作年資應合併計算。
⑶關於退休金基數之計算：依工人退休規則第9條第1款及勞動基準法第55條第1項第1款規定計算，上訴人於勞動基準法施行前之退休金基數為6個；於勞動基準法施行後之年資，前
12年之工作年資部分，以每滿一年給與兩個基數，共24 個
基數，後13年11月之工作年資部分，以每滿一年給與一個基數，滿半年者以一年計，共14個基數，合計為38個基數。
⑷關於退休金金額之計算：按退休金之計算標準，適用工人退休規則時，其係按月支薪者，以核准退休前3個月平均工資
所得為準；於適用勞動基準法時，則以核准退休時1個月平
均工資所得為準，工人退休規則第10條第1項第1款及勞動基準法第55條第2項分別定有明文。上訴人於「核准退休前3個月平均工資」及「核准退休時1個月平均工資」均為70,500
元，上訴人於勞動基準法施行前之退休金基數為6個，於勞
動基準法施行後之退休金基數為38個，故上訴人可向被上訴人請領之退休金為3,102,000元【計算式：（6×70,500）＋
（38×70,500）＝3,102,000】。
⑸關於遲延利息之起算時點：按「工廠辦理工人退休時，其退休金應自退休之日起1個月內發給」、「第1項所定退休金，雇主應於勞工退休之日起30日內給付」，工人退休規則第11條前段及勞動基準法第55條第3項前段分別定有明文。被上
訴人核准上訴人自104年8月15日起退休，應於30日內發給退休金，是上訴人得請求自104年9月15日起算遲延利息。
㈢就對造抗辯之陳述：
⑴被上訴人辯稱上訴人於勞動基準法施行前之任職期間，並非工人退休規則所稱之工廠工人，故應扣除該3年1月16日之工作年資，其主要理由為上訴人當時為被上訴人之股東，且所從事者為會計工作云云，惟依被上訴人所提歷年董監事列表，明載自69年6月21日起至74年8月2日止，其股東名單中並
無上訴人；又被上訴人公司於69年6月間設立，初期從事電
話交換機零組件等金屬機械產品之製造，並於74年起投入自動販賣機的研發製造，乃工廠法施行細則第2條後段所稱之
工廠，勞動基準法施行前上訴人受僱於被上訴人擔任基層會計人員，從事工作並受領工資，自屬工人退休規則第3條及
工廠法施行細則第3條所稱工人無疑。
⑵被上訴人104年7月29日人事公告暨通知單上明載上訴人為「該員員工」，可證被上訴人主觀上認為上訴人為公司所屬員工。此外，上訴人以財務部協理身分自請退休時，被上訴人亦同意其退休申請，足證被上訴人認上訴人為其受僱員工而有勞動基準法自請退休等規定之適用，否則理應以與法不符為由退回上訴人之退休申請。被上訴人雖辯稱該人事公告暨通知單僅是核准上訴人離職，上面記載上訴人退休乙事僅係公司行政上便宜行事云云，惟查被上訴人員工申請退休時，須經過被上訴人之人事部門及勞工退休準備金監督委員會，審查其基本資料、年資、退休原因、引用條款、證明文件、退休金計算基數、應給退休金總額及支給方式，再經單位主管及人事主管填具意見，並由部門經理及總經理簽核等重重程序，最後才能核發退休公告，絕非一句便宜行事可草草帶過。
⑶由被上訴人之人事管理辦法第2.2條、第4.17.9(2)及(3)條
、第4.21條等規定可知，凡為被上訴人從事工作並受領薪資者，均屬被上訴人之受僱員工，享有退休金及勞工保險之福利。上訴人擔任被上訴人財務部協理期間，被上訴人替上訴人投保勞保，亦曾委託眾慶國際企業管理顧問股份有限公司（下稱眾慶公司）辦理被上訴人95年度至103年度員工應提
撥或提繳之退休金精算，上訴人亦在退休金精算名單之列，被上訴人亦按月提撥（繳）每月薪資之6%至上訴人之勞工退休金專戶，直至上訴人退休為止，以上均可證明被上訴人認為上訴人於擔任財務部協理期間仍為公司員工。被上訴人雖主張公司董事或經理人亦得依照勞工退休金條例提撥退休金云云，然查，勞工退休金條例第7條第2項第1款之「實際從
事勞動之雇主」於勞工退休金個人專戶資料表上係記載為「個人提繳」；而同條第1項第1款之「本國籍勞工」則係記載為「雇主提繳」，被上訴人自99年7月1日起至104年8月15日退休止係適用勞退新制，而上訴人之勞工退休金個人專戶資料表顯示此段期間「雇主提繳」之退休金累計金額為286,973元，而「個人提繳」之退休金累計金額為零，可證此段期
間被上訴人認定上訴人乃「適用勞動基準法之本國籍勞工」，雙方為勞動契約關係甚明。
⑷上訴人擔任被上訴人之財務部協理期間，亦與勞動基準法上之勞工定義相符：
①被上訴人98年度主管聘書提報表顯示，無論是擔任二職等財務部協理之上訴人，或是擔任較為低階之五職等財務部實習課長與實習主任，均是使用相同之主管聘書提報表，並提列在同一張表上，顯見對於被上訴人而言，上皆職務均隸屬於被上訴人之生產體系中，在組織上從屬於被上訴人。
②被上訴人之「薪資管理施行細則」第5.1.1條規定指出，
凡經被上訴人試用合格之正式在籍員工，均適用月薪制，而依同法第5.2.1條規定，月薪制內容包含各職等之本薪
、伙食津貼及職務績效獎金。上訴人擔任財務部協理期間，係按上開規定按月領取固定薪資及其他經常性給付，其退休前6個月的平均每月工資為70,500元，與上揭規定所
附薪資級距表一上二職等員工加上協理職務績效獎金相符，足證其非為自己之營業勞動，於經濟上亦從屬於被上訴人。
③被上訴人之人事管理辦法第4.6條及第4.8條分別就員工之考績及晉升有原則性之規定，第4.7條則對獎懲有詳細規
範。上訴人係從基層會計人員一路受考核通過而晉升至退休時之二職等，且擔任財務部協理時，仍須恪遵被上訴人內部之管理及升遷規定，並接受上級主管亦即副總經理、總經理乃至於董事長之管理、考評、獎賞及懲處，足證上訴人在人格上亦從屬於被上訴人。
④上訴人於98年擔任財務部協理時，是依被上訴人公司章程第26條前段規定，提報由當時之總經理廖○○決行之，並非依公司法第29條規定以董事會過半數決議委任之。被上訴人雖辯稱公司未依公司法第29條規定辦理經理人委任事宜並不影響經理人與公司間仍可實質具備民法上委任關係云云，然被上訴人此項所辯除無視公司法第29條之明文規定外，亦與最高法院91年度台上字第1432號民事判決之旨意有違，更與被上訴人公司章程第五章關於經理人之規定相悖，顯無可採。
⑤曾擔任被上訴人總工程師之訴外人游○○，其職位乃一職等，每月薪資為96,500元，且曾為被上訴人之副總經理，亦曾於94年8月30日至96年10月18日間兼任被上訴人之董
事，游○○與被上訴人近來亦就資遣費與勞工退休金提繳金額發生爭執，經法院審理後，一、二審均認定游○○擔任總工程師、副總經理時及兼任董事時，與被上訴人間均為僱傭關係而非委任關係。本案上訴人對於被上訴人之人格上、組織上及經濟上之從屬性，均較游○○相同或者更甚，基於舉重以明輕之法理，上訴人擔任財務部協理時與被上訴人間乃僱傭關係，自屬無疑。
⑥訴外人吳○○曾任職於被上訴人，並於98年退休，退休時之職位為被上訴人之行銷部協理，依被上訴人勞工退休準備金監督委員會98年12月3日會議紀錄之製作底稿顯示，
該委員會在核算吳○○之退休金時，並未扣除吳○○擔任行銷部協理之期間，此為被上訴人所自承（參106年3月9
日開庭筆錄），吳○○之全部年資均得用以作為退休金之計算，同為協理職級之上訴人，自為被上訴人之受僱員工無誤。
⑸被上訴人復辯稱應扣除上訴人於95年6月28日至101年6月21
日間擔任被上訴人董事之工作年資云云，然查，上訴人於該段期間之主要職務為財務部協理，職務上仍受上級主管指揮監督及考核，至於董事相關工作僅是兼任性質，且上訴人僅支領車馬費而未受任何董事報酬，此亦為被上訴人所承認，參前述訴外人游○○一案之一、二審判決（彰化地院104年
度勞訴字第30號、本院105年度勞上易字第38號判決），被
上訴人辯稱上訴人退休金之工作年資計算應扣除兼任董事之期間云云，並非可採。
⑹關於請求特別休假未休之加倍工資部分：
①上訴人104年度尚有25日特別休假未休，原欲利用7月24日至8月28日間之上班日將特別休假用罄，故在提交退休申
請表時向被上訴人表達此意，詎料被上訴人無視上訴人所享有之特別休假權利，竟命上訴人提早在104年8月15日退休，並要求上訴人在退休前仍須上班辦理業務交接事宜，致使該25日特別休假至上訴人退休時均未能使用，自屬可歸責於被上訴人。
②被上訴人雖主張上訴人已自認104年度已使用特別休假5.5日，不許上訴人任意變更事實主張云云，惟查民事訴訟程序上之自認係由一造對他造所主張之事實為之，然「上訴人104年8月10日有使用半日特別休假」乙事，係上訴人於106年1月26日之民事上訴理由㈢狀中所誤繕，而被上訴人先前從未有過此一主張，故與自認須由一造對他造之主張為之此一要件不符，非屬自認；且上訴人於106年4月27日民事上訴理由㈣狀中已指出該誤繕與現存證據不符之處而予以更正，故上訴人104年度尚餘25日特別休假未使用，
再無疑義。
③依106年1月1日新修正之勞動基準法第38條第6項關於「勞工依本條主張權利時，雇主如認為其權利不存在，應負舉證責任」之規定，依程序從新之原則，本案審理程序自有該項規定之適用，故倘被上訴人仍持續主張上訴人特別休假之權利並不存在，被上訴人自須就此負舉證之責。
④被上訴人雖又辯稱已將上訴人特別休假未休假之工資含在當月工資中給付上訴人，故上訴人至多僅得再請求一倍之工資，而非加倍工資云云，然查，上訴人104年7月24日申請退休時起至同年8月15日退休為止，至多僅有15日特別
休假之工資已含在當月工資中（7月27日至7月31日、8月
3日至8月7日、8月10日至8月14日），因此尚有10日之特
別休假未使用且未含在已給付之工資當中，蓋當時上訴人已退休而無法領取工資，故退步言之，被上訴人仍須給付上訴人退休前15日特別休假未休之一倍工資35,250元（計算式：70,500÷30×15＝35,250）及退休後10日特別休假
未休之加倍工資47,000元（計算式：70,500÷30×10×2
＝47,000），合計共82,250元（計算式：35,250＋47,000＝82,250）。
二、被上訴人則以：
㈠被上訴人原係上訴人家族成員所設立之家族性公司，上訴人與其兄弟姊妹及配偶除原分別係股東、董事、監察人外，亦均分別受任為被上訴人經理人掌控公司業務執行，故上訴人本即非受雇人；且上訴人自70年6月15日起任職於被上訴人
，嗣於86年1月1日起擔任財務部副理，87年1月1日起擔任財務部經理，92年1月1日起擔任財務部協理至104年8月14日卸任，故上訴人自86年起已非單純之受僱人員，而應為專業之經理人。復依公司法第8條規定，董事為股份有限公司之負
責人，而上訴人自95年6月28日起至101年6月21日止，除擔
任財務部協理外，並兼任被上訴人之董事，足認上訴人非但對內位居要職，且對外代表公司，實非單純提供勞務服務之勞工甚明。再依被上訴人提出之104年3月1日公司組織圖可
知，上訴人所擔任之財務部協理，對上直屬於總經理，對下掌管公司會計、出納及股務等財務部門，參以上訴人於92年間先擔任財務部協理，嗣兼任董事，於卸任董事後，仍繼續擔任財務部協理，益徵其職務非一般勞工所能擔任，上訴人擁有公司財務之決策權，顯為公司處理一定事務之人，非僅為服勞務之人，衡以其自陳退休前6個月平均月薪為70,500
元，薪資條件較一般勞工為優渥，上訴人於擔任財務部協理期間，與被上訴人為委任關係甚明。
㈡上訴人於擔任財務部協理期間諸多如製作循環交易、不實報表而違反證券交易法之營私舞弊違法情事，業經臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）98年度金字第21號、本院100年度
金上字第2號及最高法院103年度台上字第2568號、第2569號判決被上訴人公司應與上訴人及訴外人顧○○、顧○○、顧○○（以上3人為上訴人之兄弟）、謝○○（為上訴人之配
偶）等5人連帶給付訴訟實施權授予人24,125,290元及自98
年6月13日起至清償日止按年息5%計算之利息確定；嗣復由
上訴人代理被上訴人公司與財團法人證券投資人暨期貨交易人保護中心（下稱投保中心）於104年5月15日簽立和解協議書。另有關上訴人與其兄弟姊妹及配偶因長期營私舞弊導致被上訴人嚴重虧損而涉嫌背信、盜賣資產、業務侵占等不法犯行，目前已由被上訴人依法提起相關民、刑事訴訟及告訴，並有本院104年度重金上更㈡字第11號刑事判決所認定事
實可參；而上訴人就渠等因涉嫌違反證券交易法致被上訴人遭投保中心求償所生損害部分，業經彰化地院104年度訴字
第1166號民事判決被上訴人勝訴在案。是參諸上情，上訴人擔任被上訴人財務部副理、經理、協理等職期間，於其自己職務範圍內確可運用指揮性、計畫性或創作性，對自己所處理之事務加以影響並自行裁量決定處理事務之方法，與被上訴人間不具人格上、經濟上、組織上之從屬性，兩造間確屬委任關係而非僱傭關係。
㈢按「公司經理人與公司間之關係究為勞動關係或委任關係，應視其是否基於人格上、經濟上及組織上從屬性而提供勞務等情加以判斷。」、「僱傭之目的，僅在受僱人單純提供勞務，以供給勞務本身為目的，自己無任何裁量權，於他人指示下服勞務。兩者（指僱傭及委任）之內容及當事人間之權利義務均不相同。」有最高法院97年度台上字第1542號、96年度台上字第1426號判決可參，是經理人並不因公司未依公司法第29條規定辦理，即認其與公司間不屬委任關係；相反的，基於私法自治原則，倘經理人實際上具有一定裁量權限，得自行裁量決定處理一定事務之方法，則經理人與公司間仍可成立民法第528條委任關係，亦有臺灣高等法院99年度
金上更㈢字第2號確定判決可資參考，故上訴人雖非被上訴
人依公司法第29條規定委任之經理人，仍無礙上訴人與被上訴人公司間屬民法第528條委任關係之事實。又訴外人顧○
○另案提起給付退休金訴訟，亦經彰化地院105年度勞訴字
第3號判決認其擔任董事、監事期間均不得計入計算退休金
之年資，併予陳明。
㈣參行政院勞工委員會94年7月26日勞動4字第0940041077號函釋及臺灣高等法院高雄分院93年勞上易字第21號、臺灣高等法院103年度勞上字第65號確定判決等諸多實務見解可知，
董事或經理人除得比照勞工保險條例之規定辦理加保並申報月投保薪資外，亦得依勞工退休金條例提撥退休金，換言之，是否有辦理勞工保險與提撥退休金，顯不足作為判斷僱傭契約存在與否之依據。是本件兩造間之委任關係並不因被上訴人曾為上訴人投保勞工保險、提繳退休金至其退休金個人專戶，即當然變更為僱傭關係，上訴人亦不得以曾投保勞工保險為由，否認其因擔任董事、經理人而與被上訴人公司間屬委任關係之事實。至於被上訴人所為「上訴人自104年8月15日起退休之公告」，僅係公司所為一般人事通知，並無上訴人所謂被上訴人公司已承認兩造間具僱傭關係或同意以優於勞動基準法規定條件准予上訴人退休之情事。又上訴人雖舉另案即擔任被上訴人公司總工程師之游○○與被上訴人間就給付資遣費等糾紛之判決，主張游○○與被上訴人間屬僱傭關係，故本件兩造間亦應屬僱傭關係云云，惟訴外人游○○於被上訴人公司擔任之職務與上訴人並非相同，且該案請求給付資遣費事件與本案所涉事實亦不同，自無從比附援引。
㈤兩造間雖曾有僱傭關係存在，惟依法扣除上訴人不應計入之年資後，上訴人尚不符合得自請退休之資格；又縱認上訴人仍得自請退休，被上訴人應給付之退休金至多為2,256,000
元，而非上訴人主張之3,102,000元：
⑴上訴人已於102年2月20日聲請勞保老年給付辦理離職手續，並於102年3月7日向勞工保險局請領取得1,828,874元，而依勞動部勞工保險局104年1月25日函釋內容：「勞保被保險人確實離職退保才能申請老年給付」所示，兩造間縱具勞雇關係亦應已於102年3月7日終止，且嗣後縱再成立勞雇關係亦
應自該時重新起算工作年資；換言之，自102年3月7日起算
至104年8月14日止，上訴人之年資顯不符得自請退休之規定。
⑵退步言之，縱上訴人於請領老年給付後之年資不中斷，惟考量勞動基準法施行前上訴人並非當時工人退休規則所稱之工廠工人，該段70年6月15日起至73年7月31日止（計3年1月16日）之年資自應扣除；另上訴人於95年6月28日起至101年6
月21日止擔任被上訴人公司董事，該段年資（計5年12月4日）亦應扣除，亦即以上訴人主張之年資扣除上開年資後，上訴人得請求計算退休金之年資至多僅為16年9月又10日，依
勞動基準法第55條之規定核算為32個基數，如以上訴人核准退休時之一個月平均工資70,500元計算，上訴人得請求之退休金至多為2,256,000元（計算式：70,500×32＝2,256,000
）。
㈥上訴人請求特別休假未休加倍工資為無理由，縱認其得請求
，數額至多為57,575元：
⑴上訴人至少自92年1月1日擔任被上訴人財務部協理時起，與被上訴人間已為委任關係而非僱傭關係，上訴人於104年間
之身分並非勞工，自無從依勞動基準法之相關規定請求被上訴人給付特別休假未休之工資。
⑵上訴人雖主張其提出退休申請時即已表明欲將特別休假使用完畢並於退休申請書上填寫退休日期為104年8月28日，然被上訴人要求其提早於104年8月15日退休，使其該年度之25日特別休假未能確切實行云云，惟該申請表現已無法尋獲（因最後簽核者即當時之總經理已離職），而事實上該制式申請表之格式並無關於行使特別休假之記載，故上訴人不可能以該退休申請主張其享有25日特別休假卻無法行使，係可歸責於被上訴人。上訴人嗣於二審106年6月30日準備程序中改稱「申請退休時就以口頭跟人事單位表明要25日特別休假」等語，惟被上訴人否認有上開情事，上訴人前後主張不一，自難採信，參最高法院99年度台上字第1655號、90年度台上字第1017號判決就請求特別休假工資之要件及舉證責任分配之意旨，上訴人既無法就其主張可歸責於被上訴人事由部分進行舉證，其此部分主張自無理由。又上訴人雖主張依新修正之勞動基準法第38條第6項規定，應由雇主對勞工權利不存
在負舉證責任云云，惟該新修正之規定施行日期為106年1月1日，且未設有溯及既往之規定，於本件自不適用。
⑶況上訴人過去申請休假均係利用被上訴人公司之ERP系統，
由其自行於該系統中填載欲申請之假別與休假日期及期間，再由其自行覆核，此益徵上訴人與被上訴人間不具僱傭關係，是以上訴人對於自己之休假管理既無須經被上訴人同意，其亦可隨時申請休假並自行核准，則上訴人辯稱其未休完特別休假係可歸責於被上訴人云云，與事實不符，要無可採。⑷縱認被上訴人應給付上訴人特別休假未休之工資，依上訴人於106年1月26日民事上訴理由㈢狀自認其實際已行使之特別休假共計5.5日（上訴人嗣雖主張撤銷自認，惟查其此部分
自認與其104年請假申請單所示相符，既與事實相符，依法
不得撤銷自認），故其未休日數應為24.5日；又依勞動基準法第39條規定：「雇主經徵得勞工同意於休假日（國定假日或特別休假）工作者，工資應加倍發給」，所稱加倍發給，係指假日當日工資照給外，再加發1日工資，被上訴人既已
於當月照給上訴人該日之未休假工資，則上訴人至多僅得再請求1倍之工資，而非謂其得再額外請求雙倍工資，準此，
上訴人得請求之特別休假未休工資至多為57,575元（計算式：70,500÷30×24.5×1＝57,575）。
三、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，聲明求為判決：⑴原判決廢棄。⑵被上訴人應給付上訴人3,219,500元，及其中3,102,000元自104年9月15日起至清償日止按年息5%計算之利息；其中117,500元自起訴狀繕本送達之翌
日起至清償日止按年息5%計算之利息。⑶願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明為：⑴上訴駁回。⑵如受不利之判決，請准供擔保宣告免為假執行。
四、兩造經本院整理及簡化爭點，並告知爭點整理協議與爭點整理結果效力之不同後，同意成立爭點整理協議如下：
㈠兩造不爭之事項：
⑴上訴人自70年6月15日起任職於被上訴人公司，嗣於86年1月1日起擔任財務部副理，87年1月1日起擔任財務部經理，92
年1月1日起擔任財務部協理至104年8月14日卸任，期間於95年6月28日起至101年6月21日止兼任被上訴人公司之董事。
⑵上訴人於104年7月24日提出退休之申請，填寫退休日期為同年8月28日，嗣經更改為104年8月15日起退休，上訴人亦同
意該退休日期。
⑶上訴人申請退休前6個月之平均每月薪資為70,500元。
㈡兩造爭執之事項：
⑴上訴人主張：其自70年6月15日起至104年8月14日止受僱於
被上訴人，兩造有僱傭關係存在，是否有理由？
⑵若兩造曾有僱傭關係存在，上訴人依工人退休規則第9條第1款、勞動基準法第53條、第55條規定請求被上訴人給付退休金3,102,000元，是否有理由？
⑶上訴人依勞動基準法第38、39條規定請求被上訴人給付特別休假之加倍工資117,500元，是否有理由？
㈢兩造不再提出其他爭點。
五、本院得心證之理由：
㈠按勞基法所規定之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約，就其內涵而言，勞工與雇主間之從屬性，通常具有：1.人格上從屬性，即受雇人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。2.親自履行，不得使用代理人。3.經濟上從屬性，即受雇人並不是為了自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動。4.組織上從屬性，即納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態。惟民法上以有償方式提供勞務之契約，未必皆屬勞動契約，應就勞務給付之性質，按個案事實客觀探求各該勞務契約之類型特徵，故公司之經理階層人員與公司之間，究竟為委任關係或勞動關係，亦應依個案事實具體認定之。
㈡上訴人擔任協理期間，與被上訴人公司間並無勞動關係存在：
⑴上訴人於70年6月15日任職於被上訴人公司時，未滿二十歲
，斯時被上訴人公司董事長為上訴人之父顧○○，嗣於85年1月3日擔任財務部實習副理，於86年1月1日即升任財務部副理，再於87年1月1日晉升為財務部經理，續於92年1月1日起擔任財務部協理至104年8月14日卸任，期間於95年6月28日
起至101年6月21日止擔任被上訴人公司之董事等情，業為兩造所不爭執，並有員工資料卡、職務異動記錄表、98年度主管聘書提報表、被上訴人歷年董事、監察人名冊在卷足參（見原審卷第38至40頁、第58至59頁），應堪認定。又被上訴人公司原係上訴人家族成員所設立之家族公司，上訴人之兄顧○○繼父親顧○○之後而成為董事長、另上訴人之兄顧○○、配偶謝○○、顧○○之子顧○○先後擔任董事、監察人等情，亦為兩造所不爭，並有被上訴人提出之前揭資料及公司登記事項卡在卷足參（見原審卷第60至66頁），故亦堪認定。本院審酌上訴人自92年起擔任被上訴人公司之協理，而依被上訴人公司組織圖(見原審卷第87頁）所示，協理位階
等同「副總經理」，而同隸屬總經理轄下，再審酌上訴人於95年6月28日起至101年6月21日止擔任被上訴人公司之董事
等情，足認上訴人於被上訴人公司組織上，顯居決策要職而非單純提供勞工服務之勞工，其組織上從屬性甚微。
⑵又被上訴人公司於上訴人家族經營時，上訴人於擔任財務部協理之94年間，與其兄弟及親屬顧○○、顧○○、顧○○、配偶謝○○涉嫌勾結股市炒手張大方利用假技術移轉交易方式，將被上訴人公司資金挪出炒作股票，共同違反證券交易法等案件，業經本院104年度金上更㈡第11號案件判處上訴
人應執行有期徒刑二年五月等情，亦有該刑事判決書影本在卷足參（見本院卷㈠第183至273頁）。本院審酌前揭判決內容所載明之事證，認前揭判決雖尚未判決確定，然依上訴人於刑事案件所坦承製作資金交易帳冊及負責借用人頭帳戶將資金匯出及轉回等情，均足證上訴人於前揭掏空公司資金炒作股票之不法行為中，均得自主決定借用人頭匯出、匯入資金之方式，偽造不實帳冊等行為，並得指示下屬依令執行，故其縱非居首謀主導地位，亦屬掌控資金進出之重要角色，由此更足證上訴人擔任財務部協理期間，應屬被上訴人公司經營階層，其對被上訴人公司資金相關處理均有其主導及決策權限，故其對被上訴人公司顯不具有人格或經濟上之從屬性。
⑶上訴人雖主張：①被上訴人104年7月29日人事公告暨通知單上明載上訴人為「該員員工」，且上訴人以財務部協理身分自請退休時，被上訴人亦同意其退休申請，足證被上訴人認上訴人為其受僱員工而有勞動基準法自請退休等規定之適用；②上訴人擔任被上訴人財務部協理期間，被上訴人替上訴人投保勞保，亦曾委託眾慶公司辦理被上訴人95年度至103
年度員工應提撥或提繳之退休金精算，並按月提撥（繳）每月薪資之6%至上訴人之勞工退休金專戶，直至上訴人退休為止；③被上訴人關於協理、實習課長、實習主任均使用相同之主管聘書提報表，顯示協理於組織上從屬於被上訴人；另上訴人擔任財務部協理期間，係按上開規定按月領取固定薪資及其他經常性給付，其退休前6個月的平均每月工資為70,500元，與上揭規定所附薪資級距表一上二職等員工加上協
理職務績效獎金相符，足證其非為自己之營業勞動，於經濟上亦從屬於被上訴人；被上訴人擔任財務部協理時，仍須恪遵被上訴人內部之管理及升遷規定，並接受上級主管亦即副總經理、總經理乃至於董事長之管理、考評、獎賞及懲處，足證上訴人在人格上亦從屬於被上訴人；④上訴人於98年擔任財務部協理時，是依被上訴人公司章程第26條前段規定，提報由當時之總經理廖○○決行之，並非依公司法第29條規定以董事會過半數決議委任之，顯非合法委任關係云云；⑤另被上訴人公司與財務部協理同職階之前副總經理游○○經彰化地院另案認與被上訴人具有勞動關係、行銷部協理吳○○於98年退休，亦未扣除擔任協理年資云云。惟查：
①被上訴人公司原由上訴人及家族成員共同經營，而上訴人擔任之財務部協理掌管公司資金之運用處理內容，即居家族經營團隊之重要地位，且上訴人於94年間不法掏空被上訴人公司資金之過程，亦確實擔任處理資金流程及帳冊資料之重要角色，顯見上訴人於被上訴人公司經營上，應屬決策階層，而與勞動關係中應有之組織上從屬性要件不符，已如前述，正因為被上訴人為上訴人家族經營，家族經營團隊究竟要以何種形式、名目安插包含上訴人等家族成員擔任被上訴人公司何種職位，均為家族經營團隊所決策，與一般公司治理情形有違，故單憑上訴人形式上職稱或稱謂，並不足以認定其與被上訴人是否有勞動關係存在。又上訴人家族前揭不法掏空被上訴人公司資金後，經多年訴訟，於104年間7月間更換經營團隊等情，已有前揭董事名冊在卷足稽。此時，被上訴人新經營團隊對於原上訴人家族經營成員勢必進行適度調整安排，又因被上訴人因上訴人名義上仍具有協理職稱，故被上訴人於退休人事通知單上寫名員工並准其退休，依前揭所述，自不得據此認定被上訴人承認上訴人與被上訴人間有勞動關係存在。
②同理，被上訴人於上訴人擔任協理期間，因家族經營團隊為上訴人投保勞工保險或提撥勞退基金，均屬賦予上訴人形式上勞工福利保障，相對於上訴人享有對於被上訴人公司整體資金具有運用挪用之權限，前揭形式福利保障或薪資給與顯屬毫薪，故不足證明上訴人對被上訴人公司具有經濟上之從屬性。又上訴人職階僅隸屬於同為家族成員或家族經營團隊委任之總經理之下，依前述上訴人掌管被上訴人資金之決策權限，其對被上訴人公司顯無人格上之從屬性亦甚為明確，上訴人所稱前揭依公司章程之考核內容，對上訴人均不具實質監督功能，故上訴人主張對被上訴人公司具有人格上從屬性，不足採信。
③又上訴人擔任財務部協理，僅屬形式上職稱，其與被上訴人間究竟有無勞動關係存在，應以上訴人於被上訴人公司實際從事職務內容來判定，已如前述，則上訴人前揭職務形式上有無經由董事會決議通過，亦無法影響前揭勞動關係有無之判斷。
④又被上訴人公司前副總經理游○○、前行銷部協理吳○○是否為被上訴人公司之勞工而得請領退休金或退休年資應否扣除協理年資等等，均應個案認定，與本院個案具體審認上訴人與被上訴人公司是否具有組織上、人格上或經濟上之從屬性無關，故自不得援引為證。從而，上訴人前揭主張均不足證明上訴人與被上訴人間具有勞動關係。
⑷綜上，上訴人自92年起擔任財務部協理迄104年8月14日卸任止，應屬被上訴人公司經營決策階層，於組織上、人格上及經濟上對被上訴人公司均無從屬性，故上訴人主張此段期間與被上訴人有勞動法律關係存在云云，自不足採信。
㈢按勞工有下列情形之一，得自請退休：1.工作15年以上年滿55歲者。2.工作25年以上者。3.工作10年以上年滿60歲者。勞動基準法第53條定有明文。本件上訴人於51年9月6日出生已如前述，其於104年7月提出退休申請時，尚未滿55歲，故上訴人如欲符合上開退休規定，至少須工作滿25年以上。惟查：上訴人雖70年6月15日起任職於被上訴人公司迄104年8
月14日卸任，若扣除其自92年1月1日起擔任財務部協理至104年8月14日卸任之22年7月年資，縱使上訴人其餘任職被上
訴人公司之年資，均與被上訴人有勞動法律關係，然該剩餘年資已不滿25年，自不符合前揭工作25年以上之自請退休要件，故上訴人起訴請求被上訴人公司給付退休金，自屬無據。
㈣末查，上訴人雖請求104年度特別休假未休工資部分，然因
上訴人自92年1月1日起擔任財務部協理至104年8月14日卸任日止，與被上訴人公司間應屬為委任關係而非僱傭關係，已如前述，上訴人於104年間之身分既非勞工，自無從依勞動
基準法之相關規定請求被上訴人給付特別休假未休之工資，上訴人上開主張，亦無理由。
㈤綜上所述，上訴人依臺灣省工廠工人退休規則及勞動基準法相關規定，請求被上訴人公司給付退休金3,102,000元及特
別休假未休之工資117,500元，暨法定遲延利息，均為無理
由。原審為上訴人敗訴之判決及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
㈥本件事證已臻明確，上訴人雖聲請傳喚證人顧○○及聲請本院命被上訴人提出相關文書，本院認證人顧○○為上訴人之兄，同屬被上訴人公司舊經營團隊，自不足證明上訴人與被上訴人間是否有勞動關係存在；另上訴人聲請本院命被上訴人提出文書所欲待證事實，均不足證明兩造間有勞動關係存在，業如本院前述，故本院認前揭證據調查聲請均已無必要，應予駁回。另兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，均無礙於本院前揭審認，本院自毋庸逐一論駁，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 8 月 22 日勞工法庭 審判長法 官 饒鴻鵬
法 官 陳蘇宗
法 官 陳毓秀
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

書記官 王朔姿

中 華 民 國 106 年 8 月 28 日