臺灣高等法院 臺中分院105年度建上更㈠字第20號

臺灣高等法院臺中分院民事判決　105年度建上更㈠字第20號

上訴人

台中市政府

法定代理人

林佳龍

訴訟代理人

周平凡律師

複代理人

陳淑卿律師

被上訴人

陳福益營造股份有限公司

法定代理人

劉林素禎

訴訟代理人

廖淑華律師

上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於民國102年9月6日臺灣臺中地方法院101年度建字第90號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於105年11月23日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、被上訴人主張：

㈠伊於民國98年8月3日，與上訴人所轄臺中市烏日區公所（改制前臺中縣烏日鄉公所，下稱烏日公所）簽訂工程契約書（下稱系爭契約），承攬「烏日鄉BOT垃圾資源回收廠聯外道路拓寬工程」（下稱系爭工程），訂約總價為新臺幣（下同）76,360,000元（下稱系爭工程款），約定按實做數量結算，履約期限自開工日起270個日曆天，即99年5月14日完工，俟驗收合格及上級補助款審核撥付後再行付款。伊已於98年8月13日申報開工，於99年5月13日完成全部履約標的之項目及數量，然烏日公所遲至同年8月12日始認定竣工，同年12月6日作成初驗記錄，100年3月23日始正式驗收，同年7月撥付系爭工程款，認定竣工遲延88日，辦理驗收遲延79日，總計167日，致伊因延後請求系爭工程款，受有以法定利息共計損失1,746,866元。伊依民法受領遲延或給付遲延規定，擇一請求債務不履行損害賠償。又上訴人於100年1月10日至17日辦理初驗缺失複查，仍將未符合三米直規量度之路面列為初驗缺失，對伊不當扣罰逾期17日之違約金1,298,120元，顯屬過高，亦應返還等情，爰依民法受領遲延或給付遲延之債務不履行損害賠償規定及不當得利之規定，起訴聲明求為判決：1.上訴人應給付被上訴人6,711,598元，及起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，2.被上訴人願供擔保請准宣告假執行，3.訴訟費用由上訴負擔；上訴答辯聲明求為判決：1.上訴駁回。2.第二審訴訟費用由上訴人負擔（原審判准上訴人應給付被上訴人5,958,291元本息，其餘請求駁回，上訴人對其敗訴部分上訴，被上訴人對其敗訴部分未據聲明不服。嗣經本院前審就上訴部分，判決上訴人給付超過被上訴人3,044,986元本息部分廢棄，其餘駁回，兩造各對其敗訴部分上訴，經最高法院就遲延竣工驗收損害1,746,866元本息及違約金1,298,120元本息廢棄發回本院，其餘駁回上訴，則上開被上訴人未上訴及最高法院駁回上訴部分，業已確定，不另贅述）。

二、上訴人則以：

㈠依系爭契約第10條付款辦法第1項之約定，足證被上訴人經公開招標程序，知悉上訴人於系爭工程全部驗收合格、及上級補助款審核撥付等後，始有系爭工程款之給付義務。故縱認上訴人有遲延認定完工或遲延驗收情事，此僅為上訴人之協力義務，並非給付遲延，且被上訴人99年5月14日雖報完工，但尚未完成驗收，原台中縣政府99年6月7日函覆僅審核撥付三成工程款22,908,000元，餘額53,452,000元仍未撥付，上訴人應給付系爭工程款之給付條件，尚未成就，被上訴人主張上訴人給付遲延，應有未合。又本院前審駁回被上訴人請求上訴人遲延給付工程款之遲延利息損失174萬6866元，於法當無不合。退步言之，被上訴人於99年5月14日報竣工，於同年月20日送完供資料，被上訴人自認上訴人應有3天時間確認竣工，被上訴人於99年8月12日認定竣工，99年10月5日至99年11月2日辦理初驗，並作成初驗記錄。計算式為：5月11天+6月30天+7月31天+8月（11+19）天+9月30天+10月5天=137天，扣除確認竣工之3天、系爭契約第20條第2項約定之37天，合計40天，上訴人遲延認定竣工及辦理驗收，應僅為97天。

㈡系爭契約第20條第8項逾期違約金之約定，乃上訴人援用公共工程委員會之工程契約書範本，經公共工程委員會委員審議後定案制頒，並據為政府部門公共工程採購之範例，該項逾期違約金之約定應無過高。又依該項之文字用語及規範目的，要求被上訴人應於上訴人限期內完成驗收缺失之改善，應屬懲罰性違約金。依據初驗報告及初驗複驗記錄，系爭工程於初驗時有21項工程缺失，並要求被上訴人應於99年12月31日前完成改善，然100年1月10日至100年1月17日辦理初驗複驗時，仍有9項未改善。再依永翔公司100年1月25日函及100年2月25日之初驗複驗記錄均指出，被上訴人仍有部分初驗工程缺失未完成改善，足證被上訴人確未遵期改善初驗之工程缺失。被上訴人於辦理系爭工程結算時，明知有未遵期改善初驗之工程缺失，自願遵照約定繳交違約金予上訴人，未曾表示爭執或為權利之保留，應不容被上訴人自願依約履行近一年後，再起訴請求上訴人返還違約金或主張違約金之約定過高等語。並於本院上訴聲明求為判決：⑴原判決除已確定部分外，其餘不利上訴人部分均應廢棄。⑵上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之請求均應駁回。⑶若受不利之判決，上訴人願供擔保，請准為免假執行之宣告。⑷上廢棄部分之第一、二、三審訴訟費用，均由被上訴人負擔。

三、兩造不爭執之事實：

㈠被上訴人與烏日公所於98年8月3日簽訂系爭契約，由被上訴人承攬系爭工程，訂約總價為系爭工程款，約定按照實做數量結算，履約期限自開工日起270個日曆天完工。系爭工程無預付款，俟工程驗收合格及上級補助款審核撥付後再行付款，並於工程完成，機關驗收合格，完成決算及辦妥工程保固金之繳納後一次無息結付尾款。被上訴人於同年月13日申報開工，99年5月13日申報竣工，烏日公所於同年8月12日會被上訴人、監造單位永翔公司至工程現場認定竣工，同年12月6日作成初驗記錄，100年3月23日正式驗收合格。

㈡系爭契約第20條第2項第1款至第3款約定：「①廠商應於履約標的預定完成履約日前或完成履約當日，將完成履約日期書面通知監造單位及機關。機關應即會同廠商，依據契約核對完成履約之項目及數量，以確定是否完成履約。②廠商應於完成履約後之次日起七日內，將竣工文件送請監造單位或機關審核。竣工文件包含工程結算書表、數量計算表、竣工圖（草圖）、各類工程材料檢驗報告、品管自主檢查表等依工程契約書規定應提送之文件。廠商如未於期限內提送上揭文件，機關或監造單位得製作相關之竣工文件，且廠商對於機關或監造單位提出之竣工文件不得異議」、「初驗：履約標的完成履約後有初驗程序者，機關應於收受全部資料之次日起三十日內辦理初驗，並作成初驗紀錄」、「驗收：有初驗程序者，機關應於初驗合格或限期改善完成書面通知後二十日內辦理驗收，並作成驗收紀錄。無初驗程序者，機關應於接獲廠商通知備驗或可得驗收之程序完成後三十日內辦理驗收，並作成驗收紀錄」。烏日公所未會同即自行至現場勘查，於99年5月19日函認定系爭工程尚未符合竣工要求。被上訴人於同年月20日再次行文，請求公所排定期日至現場確認是否竣工，並於同日檢送竣工相關文件資料予永翔公司及公所。永翔公司於同年月21日行文公所，表示：系爭工程結構安全仍屬符合需求、經查，證時未發現積水情形、申報竣工後對部分工項進行修正仍屬合理、其他各項缺失均已辦理改善，若不符機關要求，可於初驗時列為缺失或驗收扣款，不應以缺失不讓被上訴人申報竣工；工程竣工之申請，經該公司監造人員查證認定被上訴人已完工。被上訴人再於同年月24日、同年6月2日行文重申依約辦理竣工會勘，然公所則回覆稱須被上訴人辦理改善後，再申請竣工。

㈢被上訴人於99年6月14日，向工程會申請竣工爭議調解，於同年8月6日召開調解會議中作成結論：兩造應於會後10日內，會同確認系爭工程是否竣工。公所乃於同年月12日會同永翔公司及被上訴人辦理現場竣工會勘，並確認竣工。烏日公所於99年10月5日至同年11月2日，進行系爭工程初驗，於同年12月6日將初驗記錄寄送被上訴人。

㈣系爭工程為堤防邊防汛道路，且為垃圾資源回收廠每日車輛進出所必經之路，被上訴人配合上訴人要求及垃圾資源回收廠每日大量車輛進出所需，未待竣工認定及驗收完畢，即先於申報竣工當日開放通車，致上訴人於辦理初驗時，將部分未符合三米直規量度之路面平整度列為初驗缺失，並於初驗缺失複查後，仍以未改善為由處以逾期17日之逾期違約金1,298,120元。

四、兩造爭執之事項：

㈠烏日公所是否有遲延認定竣工及辦理初驗之情形？如有，其遲延天數如何計算？被上訴人是否因此延後請求系爭工程款，而受有以法定利息計算之損失？

㈡上訴人以被上訴人未改善初驗缺失，扣罰逾期17日之違約金1,298,120元，是否有過高，而有應返還不當得利之情形？

五、得心證之理由：

㈠查被上訴人主張其與烏日公所於98年8月3日簽約後，於同年月13日申報開工，於99年5月13日申報竣工，然烏日公所卻遲至同年8月12日始會被上訴人、監造單位永翔公司至工程現場認定竣工，於同年12月6日作成初驗記錄，100年3月23日始正式驗收，為兩造所不爭之事實，則被上訴人既於99年5月13日對被上訴人申報竣工事宜，依照系爭契約第20條第2項第1款之約定，烏日公所至遲應於翌日（14日）即有會同被上訴人，依據契約核對完成履約之項目及數量，以確定是否完成履約之義務，而烏日公所卻於同年8月12日始會被上訴人及監造單位永翔公司前往工地現場認定竣工，顯有遲延。又被上訴人有於履約完成後之次日起7日內，將竣工文件送請監造單位永翔公司或上訴人審核之義務。履約標的完成履約後有初驗程序者，機關應於收受全部資料之次日起三十日內辦理初驗，並作成初驗紀錄，是依照上開說明，認定竣工及做成初驗紀錄等二項，既均屬完成驗收前所應履行之事項，其遲延日數應綜合其情形而為判斷，而非割裂為計算。次查，本件被上訴人實際係於99年5月20日收受上訴人交付之全部竣工文件，此為上訴人所是認（見本院卷第77頁，民事準備狀第3頁），是上訴人最遲應於同年6月19日作成初驗記錄，而上訴人卻於同年12月6日作成初驗記錄，應已遲延170日（即99年6月20日起至同年12月6日），是上訴人抗辯實際僅遲延97日云云，自非可採。

㈡按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任，給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，民法第229條第1項及第2項定有明文，又按契約關係在發展過程中，債務人除應負契約所約定之義務外，依其情事，為達成給付結果或契約目的所必要，以確保債權人之契約目的或契約利益（債權人透過債務人之給付所可能獲得之利益），得以圓滿實現或滿足；或為保護當事人之生命、身體、健康、所有權或其他財產法益遭受侵害，尚可發生附隨義務，如協力、告知、通知、保護、保管、照顧、忠實、守密等義務。此項屬於契約所未約定之義務一如有機體般隨債之關係之發展，基於誠信原則或契約漏洞之填補而漸次所產生，殊與民法第五百零七條第一項所規定之定作人協力義務之發生，須限於工作需定作人之行為始能完成之情形（前者定作人如不為該協力義務，承攬人或可完成其工作，但所完成之工作將難以符合債務本旨；後者定作人不為其協力義務，承攬之工作即無從完成），並不相同。準此，契約之附隨義務既為履行給付義務或保護當事人人身或財產上之利益，基於誠信原則而發生，則債務人未盡此項義務，債權人除得依不完全給付之規定行使其權利外，該附隨義務之違反若足以影響契約目的之達成，使債權人無法實現其訂立契約之利益，而與違反契約主給付義務之結果在實質上並無差異者，債權人自亦得依法行使契約解除權（最高法院104年度台上字第799號民事裁判意旨參照）。次查，系爭契約第10條（付款辦法）第1款約定：本工程無預付款，俟工程驗收合格及上級補助款審核撥付後再行付款，廠商不得異議（見原審卷第137頁），是被上訴人得否請求撥付工程款，需賴工程驗收合格為前提無誤，又工程完工後所需認定竣工及辦理有關驗收事宜，非由上訴人協力辦理即無法完成，且直接影響被上訴人對於工程報酬之請求，是上訴人若違反此等義務，自與違反契約之主給付之結果相當，本件上訴人遲延辦理竣工認定及作成初驗紀錄，自己造成認定工程驗收合格遞延之原因，況依照契約已明訂辦理工程完工認定及作成初步驗收紀錄之期限，依上開說明，上訴人逾越契約約定期限，自當負其遲延責任，而無須再為催告。至於被上訴人既係以其工作已完成，因上訴人未能依約按時辦理驗收事宜，導致其受有損害，而主張上訴人有給付遲延之損害，此與同法第507條所規定之「工作」需定作人之行為始為完成之情形之情形，尚屬有別，況該條係針對定作人未為應為之行為時，承攬人得定相當期間催告，因定作人未於期限內為該行為，承攬人得解除契約，並請求賠償因契約解除而生之損害，此與被上訴人未解除契約，直接請求給付遲延之損害，更屬有別，自難以被上訴人上開給付遲延之主張，未符合同法第507條之規定，即否認其得請求給付遲延之損害，是上訴人此部分所辯，委無足採。

㈢又上訴人抗辯系爭工程契約書第10條第1款既約定：本工程無預付款，俟工程驗收合格及上級補助款審核撥付後再行付款，被上訴人99年5月14日雖報完工，但尚未完成驗收，原臺中縣政府99年6月7日函覆僅審核撥付三成工程款22,908,000元，餘額53,452,000元至今仍未撥付，上訴人應給付系爭工程款之給付條件，尚未成就，故無給付遲延可言等語，惟查，系爭工程於100年3月23日已正式驗收合格，為兩造所不爭之事實（見不爭執事項第㈠項所示），而系爭工程之主要款項則於100年7月21日由上訴人「台中市政府」以撥款支付方式，直接將主要款項75,596,400元匯入被上訴人之帳戶內，此有被上訴人之存摺明細為證（見原審卷二第128頁），匯款當時既於原臺中縣政府與臺中市政府合併之後，契約約定待上訴補助撥款之情形不復存在，而由合併後之臺中市政府直接撥付款項予被上訴人，乃簡化給付流程並直接達成給付契約報酬義務之目的，是上訴人據此抗辯系爭工程契約之請款條件尚未成就，否定被上訴人得請求給付遲延之損害，顯非可採。

㈣次按債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害，又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第231條第1項、第233條第1項前段分別定有明文。查本件所得請求之系爭工程款金額76,360,000元，而被上訴人事後實際所領取之工程款金額為75,596,400元，已如前述，是被上訴人所得請求之遲延損害金額應為1,760,441元（即00000000X5%X170/365=0000000，元以下四捨五入），另依上開說明，亦得請求遲延起之法定利息。

㈤復查，系爭契約第20條第8項約定：廠商驗收結果應機關初驗或驗收有瑕疵者，機關得定相當期限，要求廠商改善、拆除、重作、退貨或換貨，逾期為未改善者，按逾期日數，每日依契約總價千分之一計算違約金（見原審卷一第144頁背面），而被上訴人主張烏日公所於99年12月6日檢送初驗記錄，命其於同年月31日前完成缺失改善，被上訴人於同年月27日申報缺失改善完成，烏日公司於100年1月10日起辦理初驗缺失複查，直至同年月17日完成，亦為兩造所不爭執，而依初驗記錄備註二記載：「上述驗收缺失部分，請於九十九年十二月三十一日前改善完成，並檢附改善前中後照片乙式二份函報本所辦理初驗複驗」；其後於100年1月10日至同年月17日由上訴人委由監造商永翔公司進行初驗之複驗，其結果分別為：1.中央分隔島部分表面仍有裂縫情形部分：尚不妨礙安全及使用需求；2.中央分隔島及槽化島之油漆仍有部分剝落情形部分：尚不妨害安全及使用需求；3.道路雙側溝面大部分仍有裂縫及整理分光粗糙之情形：尚不妨害安全及使用需求，4.預鑄抿粉彩琉璃標示板LOGO磚有一處輕微破損部分：已改善完成；5.溝壁加高段混凝土仍有裂縫及孔洞情形：尚不妨害安全及使用需求；6.1K+290右側溝蓋於溝牆左側50CM處鑽孔3處，厚度為19～19.5CM部分：複驗結果確認該部分確實已依據圖說施工，並無不符之情形；7.0K+920～1K+120電塔前之左側路面仍會產生積水情形：已改善完成；8.烏日BOT資源回收廠大門前及砂石車出入口網狀線仍有部分剝落之情形：已改善完成；9.道路右側厚度不足及三米直規缺失未改善完成部分，⑴關於厚度不足部分：依據合約相關規定全段平均數量已足者不扣款，可作為允許之誤差；⑵三米直規缺失部分：則於同年月17日下午完成改善（見原審卷一第259、266頁），是除前揭所示4.、7.、8.項所示部分已改善完成外，而關於前揭6.及9.( 1)部分，經複驗後可認尚符合契約約定範圍，而得不再列為瑕疵，而關於前揭所示1.、2.、3.、5.部分，是屬不妨害安全及使用需求，而關於前揭所示9( 2)部分，則為被上訴人遞延至100年1月17日始完成改善之缺失。故自限期改善最後期限99年12月31日起算，至100年1月17日初驗複驗完成，被上訴人因部分工程瑕疵截至100年1月17日始完成改善，是上訴人抗辯被上訴人至少逾期17日等語，當屬可採。從而，上訴人依約扣罰逾期違約金，尚無不合。

㈥惟按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條定有明文。而約定之違約金有無過高情事，法院應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形以為衡酌，如債務已一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額。查本件被上訴人經上訴人通知就驗收之缺失進行改善，被上訴人固有部分工程延至100年1月17日始完成改善，其餘部分，有部分已完成改善事宜，有部分原本即尚符合契約約定不應列為缺失，另有部分則為表面裂縫、油漆剝落、整體粉光粗糙、裂縫及孔洞等瑕疵，但不影響原設計功能，業經永翔公司建請採取減價扣款方式辦理驗收及處以六倍罰鍰（見原審卷一第66、276至278頁），本院審酌通知改善事宜，一部份尚可認符合契約約定之範圍，被上訴人亦已履行一部分改善事宜，另一部分雖有缺失，但不妨礙安全及使用需求，剩餘一項部份雖遲至100年1月17日始完成改善事宜，共逾期17日，然於複驗末日即配合改善完成，且系爭工程為堤防邊防汛道路，為垃圾資源回收廠每日車輛進出所必經之路，被上訴人配合上訴人要求及垃圾資源回收廠每日大量車輛進出所需，未待竣工認定及驗收完畢，即先於申報竣工當日開放通車，將部分未符合三米直規量度之路面平整度列為初驗缺失（見兩造不爭事項第㈣項所示），足見上訴人因此所造成之損害實屬甚小，故審酌上情，認為上訴人請求逾期約違約金1,298,120元（即00000000X17X 1/1000=0000000），確屬過高，應酌減至百分之十為129,812元（計算式：0000000X10% =129812）較為妥適。

㈦另按當事人約定之違約金過高，經法院酌減至相當之數額而為判決確定者，就該酌減之數額部分，如債務人已先為非出於自由意思之任意給付，自得依不當得利法律關係請求債權人返還。此項返還請求權原具有賠償債務人所受損害之性質，應認於法院判決確定時，其請求權始告發生，並於斯時屆其清償期，方符酌減違約金所生形成力之原意（最高法院97年度台上字第1078號、102年度台上字第1330號判決意旨可資參照），經查，被上訴人抗辯依據初驗、初驗複驗等驗收記錄所載，被上訴人應於99年12月31日，改善（正）初驗時之工程缺失，然至100年1月17日完成初驗複驗及驗收為止仍有部分缺失未改善，被上訴人在工地現場配合驗收，不能諉稱不知，另監造單位永翔公司自100年3月23日正式驗收完成時起，陸續依約提送上訴人所製作系爭工程結算書中附件之「工程結算驗收證明書」、「工程決算書」及「其他違約金等扣款情形」等資料，永翔公司所提出之資料均經被上訴人核章用印，足見被上訴人確已知悉「逾期未改善缺失17天」等情，雖為被上訴人所不爭執，然有關上開所示本院依職權酌減之違約金部分，乃被上訴人為取得工程款，而依上訴人之指示先行配合用印，既非出於被上訴人自由意思之任意給付，上訴人自屬無法律上之原因而受有利益，致被上訴人受有損害。然依上開說明，被上訴人之此項返還請求權，既於本判決確定時發生，並於斯時屆其清償期，上訴人即於本判決確定翌日起始負其給付遲延之責任。是以，被上訴人得依不當得利之法律關係請求上訴人返還1,168,308元（計算式：0000000元-129812元= 0000000元），及起訴狀繕本送達上訴人翌日（即101年5月24日）起至清償日止按年息百分之5計算之利息，至其超出本判決確定之翌日起算部分，自非有據。

㈧綜上所述，被上訴人主張上訴人有給付遲延及不當得利之情形，尚屬可信，上訴人所辯，尚屬無據，從而，被上訴人依據給付遲延之法律關係，請求上訴人給付1,746,866元，及自起訴狀繕本送達上訴人翌日（即101年5月24日）起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，及依據不當得利之法律關係請求上訴人給付1,168,308元，及自本判決確定日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為屬有據，應予准許，逾此請求，洵屬無據，不應予准許。原審就上開不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人如數給付，並依兩造之陳明供擔保為條件為准免假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。

六、本件就債務不履行損害賠償部分，被上訴人係請求本院依受領遲延或給付遲延擇一判決，本院既已依據給付遲延部分，判決被上訴人勝訴，自無庸再對給付遲延部分，再為審酌，併此敘明；另本件其餘事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。