臺灣高等法院 臺中分院105年度上字第164號

臺灣高等法院臺中分院民事判決　105年度上字第164號

上訴人

地天泰國際實業有限公司

法定代理人

周志明

訴訟代理人

張績寶律師

複代理人

黃琪雅律師

被上訴人

小嵩無氧化學股份有限公司

法定代理人

盧沛孺

訴訟代理人

涂朝興律師

訴訟代理人

受告知訴訟

訴訟代理人

人 華南產物保險股份有限公司

法定代理人

戴英祥

上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國105年3月1日臺灣臺中地方法院104年度訴字第1199號第一審判決提起上訴，本院於105年10月26日言詞辯論終結，茲判決如下：

主文

事實及理由

壹、兩造主張

一、上訴人主張：

㈠上訴人為食品製造商，僅生產茶飲原料暱稱「珍珠」即粉圓一項產品， 於民國103年接獲訴外人貢○國際股份有限公司（下稱貢○公司）訂單指示將粉圓外銷至南韓，為保持運送過程之新鮮度，需使用脫氧劑。上訴人前向被上訴人採購脫氧劑已十年餘，但以往向被上訴人採購之脫氧劑有鐵粉成分，無法通過金屬檢驗，又外銷南韓須使用低溫貨櫃，上訴人就此需求詢問被上訴人，欲採購可通過金屬檢驗又適於冷藏之脫氧劑，據被上訴人表示可用其產品型號VT-200之有機系脫氧劑（下稱系爭脫氧劑）， 上訴人遂於103年7、8月向被上訴人購買此種脫氧劑，將之與上訴人所生產粉圓置入真空包裝後冷藏運送。詎因系爭脫氧劑有不能即知之瑕疵，上訴人出貨之粉圓真空包於 103年8、9月分批陸續運抵南韓後尚未開拆之際，業主於103年9月下旬欲開箱使用時，目視即見其脫氧劑包裝邊緣滲漏不明黑色液體，而污染粉圓，乃通知上訴人退貨並銷燬，上訴人旋將系爭脫氧劑之瑕疵通知被上訴人。而上訴人出貨計5,800箱，在南韓銷燬計5,400箱，每箱有6小包，每包單價新臺幣（下同）93元， 合計商品損失3,013,200元（計算式：5400×6×93＝0000000） 及其營業稅損失150,660元，並遭貢○公司求償運費之損失計411,815元，總計3,575,675元。

㈡上訴人向被上訴人購買系爭脫氧劑前，已就上訴人生產之粉圓產品，向被上訴人購買脫氧劑十餘年；依兩造歷來交易模式，上訴人均係信賴被上訴人就其所販售脫氧劑特性之暸解、介紹，向被上訴人購買所需脫氧劑之類型。有關上訴人就所欲脫氧保鮮之粉圓係出口至南韓，及出售之系爭粉圓係以真空包裝方式為之等節，亦為向上訴人招攬系爭契約之被上訴人業務人員盧○瓏所知悉，惟盧○瓏於看到上訴人將粉圓與脫氧劑一起放置於塑膠袋中予以真空包裝，且脫氧劑遭擠壓之情形下，就系爭脫氧劑是否適合裝置於真空包裝中，及系爭脫氧劑究應放置於何種包裝容器內方屬適當等事項，均未對上訴人提出任何說明。再依被上訴人於103年8月28日就系爭脫氧劑所製作之測試報告可知，被上訴人早已明知系爭脫氧劑之包裝材質隔絕性不佳，且脫氧劑非冷藏專用、劑量不足，竟仍隱匿而未將系爭脫氧劑顯與上訴人需求不符之瑕疵告知上訴人；被上訴人明知上訴人之需求，卻仍介紹上訴人購買系爭脫氧劑，就其所出售之脫氧劑僅標示公司名稱及產品代號，未附使用說明書，更未將系爭脫氧劑之產品特性告知上訴人，被上訴人顯違反履行給付義務或保護債權人利益，於契約發展過程基於誠信原則而生之協力、告知等附隨義務。況依上訴人於103年11月7日出具之客戶意見反映處理報告之內容，足證被上訴人製造生產之系爭脫氧劑，因透濕度、氧氣透過率均不符需求，以致系爭脫氧劑邊封處破損滲出黑色液體，並因而造成上訴人之粉圓遭污染而不能食用。準此，被上訴人顯然違背契約義務，未依債之本旨提出符合其專業水準可合理期待安全性之脫氧劑，造成上訴人之粉圓受到污染，被上訴人自應負瑕疵擔保、不完全給付之賠償責任。

㈢其次，依證人即貢○公司員工許○揚所證述內容，足證系爭粉圓確實有受到脫氧劑溢漏污染，且已因此全數遭銷燬。系爭粉圓遭脫氧劑污染後，上訴人就臺灣貢○公司所傳送之南韓客戶訊息，均有與被上訴人承辦人員盧○瓏聯繫、協商，被上訴人並因而就系爭脫氧劑之問題，出具質量保證書。且當南韓客戶表示要銷毀粉圓時，上訴人亦有通知盧○瓏，盧○瓏當時並對上訴人陳稱被上訴人一定會負責到底。被上訴人臨訟推諉卸責，改稱上訴人係因明知自身責任是以不必也未通知被上訴人云云，實屬無理。退萬步言，倘依卷附證據，就上訴人所受損害之具體數額仍有疑義，請斟酌系爭粉圓銷毀地為外國，除卷內證據外，上訴人取得其他證據顯有困難，依民事訴訟法第222條第2項規定，酌定本件賠償數額。

㈣又被上訴人製造脫氧劑，係藉由無氧即真空包裝之狀態，抑制細菌產生，以保持食品之新鮮，而一般食品消費者購買食物即係為了食用，自無有單獨購買脫氧劑之可能。另上訴人向被上訴人購買脫氧劑後以真空方式包裝，係為保存上訴人已生產製造完成粉圓食品之新鮮、不受潮腐敗，並非對系爭脫氧劑另為加工，或以之作為粉圓生產製造所用；是上訴人向被上訴人購買脫氧劑，並非為製造粉圓之業務使用或投入生產粉圓使用為目的，自屬消費者之一環，應認本件有消費者保護法（下稱消保法）之適用。

㈤綜上，由被上訴人所出具之電子郵件、處理報告、保證書等內容，被上訴人於系爭污染事件發生後，迄本件訴訟繫屬法院前，一再對上訴人承認其製造生產之系爭脫氧劑，因使用透濕度、氧氣透過率過高之外包裝，致系爭脫氧劑邊封處破損滲出黑色液體，並因而造成上訴人之粉圓遭污染而不能食用。準此，被上訴人所製造生產之系爭脫氧劑，因不具其所標示「防水、且中間不穿透，原料不外露、不會污染食品」之品質，所為給付自有瑕疵，造成上訴人所有粉圓受有污染，而屬加害給付，且其不完全給付所造成上訴人之粉圓受有污染，已屬不能補正，上訴人自得依民法第227條規定 ，請求被上訴人就上訴人所受損害負賠償責任。又因被上訴人所製造生產之系爭脫氧劑不具前述品質，欠缺依其專業水準可合理期待之安全性，自亦應依消保法第7條之1規定，就其因此所造成上訴人之損害，負賠償責任。再依被上訴人所出具之前揭文件，足見因被上訴人公司承辦人員教育訓練不足，在明知上訴人購買脫氧劑類型需求情況下，仍介紹上訴人購買系爭脫氧劑，此時，應以被上訴人承辦人員就脫氧劑之說明及介紹，作為認定被上訴人有無違反契約義務之認定標準，而非因被上訴人公司網頁曾對產品有所說明，即認可因此排除被上訴人應負之責任。則被上訴人公司業務人員對上訴人就系爭脫氧劑之介紹與推薦，應屬被上訴人就其所出售產品之廣告行為，茲被上訴人製作生產之產品既與其廣告內容不符，被上訴人自亦應依民法第191條之1之規定，負損害賠償責任。倘被上訴人抗辯其無過失或上訴人所受損害非可歸責於被上訴人之事由所致，揆諸法院裁判實務及前述相關規定，自應由被上訴人負舉證責任。惟被上訴人自一審起訴迄今，始終未能舉證系爭粉圓之污染非因其一再承認之脫氧劑瑕疵所致，被上訴人就上訴人所受損害，自應負賠償責任。

㈥上訴人爰依消保法第7條，及民法第191條之1、第360條、第227條第2項等規定，請求被上訴人賠償，請擇一為上訴人勝訴之判決。並於原審聲明：被上訴人應給付上訴人3,575,675元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止， 按週年利率5%計算之利息；願供擔保，請准宣告假執行。

二、被上訴人則以：

㈠上訴人就系爭契約之訴求即能通過金屬探測器之脫氧劑，而系爭脫氧劑確能通過金屬檢測。被上訴人早在103年2月11日寄交60包系爭脫氧劑供上訴人試用， 於103年5月30日、103年7月24日亦分別提供60包供上訴人試用， 自103年7月25日起陸續出貨，由上訴人於產製過程逐包置入其封裝粉圓之袋中，如有滲漏情狀，一望即知。且依據上訴人之主張，「在珍珠真空包『運抵』韓國後尚未開拆之際，『目視即可見』系爭脫氧劑滲出不明黑色液體，汙染原告之珍珠，…致使南韓業者向原告主張退貨並進而銷毀」（起訴狀第2頁） ，徵之貢○公司提供原審之實際補償費用列表，應於103年8月15日結關900箱，後即已知悉，則何以仍然發貨400箱？又何以於104年9月下旬，相距月餘始通知上訴人粉圓異常？不過在規避被上訴人關於瑕疵發現時日之主張與後續貨品仍繼續出貨之質疑而已，其說詞不相符合，且有違社會生活經驗。是縱有瑕疵，上訴人怠於檢查及通知，依法即視為承認其所受領之物。

㈡上訴人雖以被上訴人隱匿系爭脫氧劑之適用情形，欠缺所保證之品質，又未附使用說明書，且被上訴人於103年11月7日測試報告已自承包材異常，自有損害賠償之責任云云。惟兩造交易已達十年，就系爭脫氧劑交付試用（無論自被證15所示之103年2月11日起，或上訴人於104年12月18日準備狀第7頁自承之103年5月30日）伊始，至其出貨亦有數月，除官網介紹外，依上訴理由狀自承被上訴人就其脫氧劑之特性，亦會解說介紹之交易模式，被上訴人以未附使用說明書為賠償依據，已顯突兀。又被上訴人於103年11月7日所出具之處理報告，就系爭脫氧劑部分，於「三、原因分析」項下第1.點即說明「……⑵粉圓水份含量較高、水氣多。⑶外袋屬透濕度高的材質，耐龍（NY）」，「四、防止再發生對策」項下第1.點第⑵小點建議使用透濕度、氧氣透過率較低的外包裝。由於系爭脫氧劑本身並不含水，姑不論系爭樣品之呈現是否真正，水液體從何而來便是其中關鍵，無論包材或生產，皆上訴人生產製造之問題，與被上訴人並無關連。

㈢上訴人所提之質量保證書確為被上訴人於 103年11月26日所立，由於上訴人總經理周○龍連絡被上訴人，聲稱有小部分粉圓產品出現黑色液體狀況，希望被上訴人出具保證書保證系爭脫氧劑並無問題，以利其與進口廠商交涉，因而配合其意思出具，並經上訴人修改（參被上證一）。惟就上訴人所指該次黑色液體事件，無論上證二所載：「……本公司鄭重向貴公司保證承諾，這一批貨品中，『無』因包材熱封壓痕燙傷防水層部分之產品，『不會有上述瑕疵產生』，就請安心使用」，或其後修改之「……本公司鄭重向貴重承諾：這一批供貨產品中，以脫氧劑（包）之特性，經過四天的反應期，會測漏地就會漏出，其餘沒側漏之脫氧劑（包）就不會再側漏出來，敬請放心使用」等語，被上訴人從未承認系爭脫氧劑所有瑕疵，否則，所謂保證承諾即無意義，其關於所指事件之說明，不等同於事件之確認與責任歸屬之承認。

㈣另系爭脫氧劑適合之使用產品類別原在堅果、爆米花、水果乾等罐裝食品，並限定低透氧之包裝材料，已如前述，惟上訴人卻將之置於極易腐敗之珍珠粉圓食品及尋常塑膠包材之中，已有不當，又其珍珠粉圓之生產、包裝，貯藏以及運送，本極蘊藏諸多變數，任一過程與處理環節有所不慎皆會發生腐敗之結果，上訴人為粉圓產品源頭，縱有所指液體，焉知非上訴人自身產品造成？果真全面存在，反倒排除了被上訴人脫氧劑瑕疵之可能。況有意介入，亦非難事，果真有水，恐怕亦自上訴人之包裝或產品而來。尤其未通知被上訴人在場逐一檢視或提供第三公正專業機構關於所指 5,400箱之損害原因證明，徒以上訴人自為表述之照片及說明即要被上訴人負責，自無理由。再依證人許○揚所言，上訴人不僅並未見系爭被銷毀之粉圓，亦未出現在銷毀現場，更不知銷毀過程，尤其並無第三方檢驗機構之檢驗報告，即率依所謂南韓客戶寄送異常的相片及六包異常的粉圓給貢○公司，即同意賠償，果非子虛，豈不荒謬？在商言商，幾萬元尚且錙銖計較，遑論幾百萬元。若非明知自身之責任是以不必也未通知被上訴人，其責任之處理方式，顯然不合常情。

㈤綜上，上訴人關於系爭粉圓是否存有所指「破損、汙染所致瑕疵」，迄未證明，不僅被上訴人於原審已多次說明，並經原判決質疑在案，即其上訴主張被上訴人違反未告知之附隨義務乙節，與所謂黑色液體是否存在，及其間之因果關係，亦無舉證以實其說，無論所請為何，其主張俱無依據。況系爭脫氧劑並無瑕疵，上訴人所謂品質之保證並非兩造間之約定，亦無故意不告知瑕疵可言，冷藏不是系爭脫氧劑之通常使用方法，可供冷藏不是通常之效用，亦非雙方預定之效用，更未保證可供冷藏，被上訴人已依債務本旨而為給付，並無給付不能之問題。此外，上訴人不符合消費者之要件，自無消保法之適用等語，資為抗辯。並於原審聲明：上訴人之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

貳、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄；㈡上廢棄部分，被上訴人應給付上訴人3,575,675元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止， 按週年利率5%計算之利息；㈢上訴人願供擔保，請准為假執行之宣告。被上訴人則答辯聲明：上訴人之上訴及假執行之聲請均駁回；如為不利之判決，願供擔保請求免予假執行。

參、本院得心證之理由

一、上訴人為食品製造商，僅生產茶飲原料俗稱「珍珠」之粉圓一項產品，且前向被上訴人採購脫氧劑（但不包含系爭脫氧劑）置於粉圓包裝袋內已有十年餘； 上訴人於103年7、8月初次向被上訴人採購系爭脫氧劑，被上訴人自103年7月25日至同年9月1日起陸續出貨，由上訴人於產製過程逐包置入其封裝粉圓之真空包裝袋中等事實，有被上訴人所提銷貨單影本數紙附卷可稽（見原審卷第46-49頁） ，復為兩造所不爭執（見原審卷第99頁），堪予認定。

二、而上訴人主張：伊於103年7月間向被上訴人表示伊欲採購可通過金屬檢驗又適於冷藏之脫氧劑，被上訴人即表示可用系爭脫氧劑，惟被上訴人明知上訴人所需之脫氧劑，係與粉圓共同置於塑膠真空袋內，竟未告知系爭脫氧劑係適用於產品包裝為不可變形的場合，並不適用於塑膠真空袋，且非冷藏專用，顯違反協力、告知等之附隨義務等語；然為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。茲說明如下：

㈠依上訴人所提出被上訴人公司網頁上之說明，凡使用脫氧劑保鮮者，均限定低透氧包裝材料；安全注意事項：使用前，請確實參考使用說明，以免無法達到預期脫氧效果，造成食物腐敗、中毒；勿使用小刀等利刃開箱，以免造成內包裝破損。又系爭脫氧劑，適用於堅果、爆米花、水果乾等之罐裝食品；其主成分為抗壞血酸，不含金屬成分，可直接通過金屬檢測機；適用於產品包裝不可變型的場合，如：塑膠罐包裝（見原審卷第18、22頁）；又系爭脫氧劑非為冷藏專用型等情，已為兩造所不爭執，應可採憑。

㈡有關上訴人於103年7月間向被上訴人採購系爭脫氧劑時，有無告知應適於冷藏乙節，兩造爭執甚烈。經查：

⒈依證人即上訴人總經理周○龍於原審固證稱：台灣貢○公司於103年7月中下旬向上訴人採購粉圓欲外銷至南韓，因該批粉圓需冷藏，伊便於103年7月25日往前推大約一個月左右，指示員工江小姐（指證人江○芳）出面向被上訴人採購脫氧劑，且向江小姐確認該批粉圓需冷藏之事等語（見原審卷第156-157頁）。 惟證人即上訴人當時之員工江○芳於本院證稱：是上訴人公司總經理周○龍交代伊採買系爭脫氧劑，伊就負責出面與被上訴人公司盧先生（指證人盧○瓏）接洽，伊只是行政人員，並不清楚為何要改買系爭脫氧劑的原因；另此次周○龍指示伊出面採購系爭脫氧劑時，有無交代伊詢問盧先生：此次韓國買家要求必須能夠通過金屬檢測、並適於冷藏的脫氧劑，因事隔太久，伊想不起來了，但如果周○龍交代伊辦理的事情，伊都會照辦等語（見本院卷第76頁反面至第78頁）。又證人即被上訴人當時員工盧○瓏於原審則證稱：上訴人的員工江小姐（指證人江○芳）曾打電話給伊，表示上訴人要向被上訴人採購一批能通過金屬檢測的脫氧劑，且有說要出口到韓國，但伊不記得江小姐有說該批脫氧劑要和粉圓放在一起；不過，伊確定江小姐沒有說要冷藏；又系爭脫氧劑並不建議用於冷藏的狀況等語（見原審卷第159頁）。 則依證人江○芳、盧○瓏之上開證詞，尚無法證明江○芳代表上訴人向被上訴人公司員工盧○瓏採購脫氧劑時，有表示上訴人所採購之脫氧劑應適於冷藏。

⒉惟依原審被證四之「客戶服務─殘氧值及包裝測試報告」，可知被上訴人曾於103年8月28日針對上訴人所提供之產品進行殘氧值及包裝測試，並出具該份測試報告記載「殘氧值偏高原因分析：1.包裝材質為不含K塗層材質；2.A樣品之脫氧劑非為冷藏專用型，且規格不足」、「改善建議：1.建議使用K材質包裝袋； 2.建議產品製作完成後馬上放入小嵩超效能型脫氧劑，冷藏專用」等語（見原審卷第84-91、96頁）。 另依原審被證六之「客戶服務─殘氧值及包裝測試報告」，可知被上訴人曾於103年8月26日針對上訴人所提供之產品進行殘氧值及包裝測試，並出具該份測試報告記載「殘氧值偏高原因分析：1.包裝材質為不含K塗層材質；2.包裝封口處有些微滲漏； 3.樣品未放置脫氧劑」、「改善建議：1.建議使用K材質包裝袋； 2.加強包裝袋封口密封性；3.建議使用小嵩超效能型脫氧劑，冷藏專用」等語（見原審卷第190頁）。 衡諸被上訴人既於103年8月26日及28日分別出具之「客戶服務─殘氧值及包裝測試報告」中之改善建議欄建議上訴人「使用小嵩超效能型脫氧劑，冷藏專用」，顯見被上訴人理應知悉上訴人此次外銷南韓之粉圓係以冷藏方式運送， 始會為於該2份測試報告提出此建議。是以，上訴人主張伊於103年7月間有向被上訴人表示伊所欲採購之脫氧劑應適於冷藏等語，堪予採信。

㈢再者，有關上訴人所生產之粉圓是否置於真空包裝袋內乙節，證人江○芳於本院證稱：當時伊向盧先生（指證人盧○瓏）採購脫氧劑大約已有四年以上，上訴人於該段期間所生產之粉圓都是置於真空包裝袋內，且上訴人於該段期間向被上訴人訂購的脫氧劑都是要裝入真空包裝袋內等語（見本院卷第77頁）。另證人盧○瓏亦於原審證稱：伊並未看過上訴人生產或包裝粉圓的過程，但伊曾在上訴人公司的辦公室內看到成品，是以真空包裝，且粉圓與脫氧劑一起放在真空包裝內多少會受到擠壓等語（見原審卷第159頁正、反面）。 顯見被上訴人明確知悉上訴人係將所生產之粉圓與脫氧劑一起置於真空包裝袋內，且多少會有受到擠壓情形。

㈣按契約成立生效後，債務人除負有給付義務（包括主給付義務與從給付義務）外，尚有附隨義務，所謂附隨義務，乃為履行給付義務或保護當事人人身或財產上利益，於契約發展過程基於誠信原則而生之義務，包括協力義務以輔助實現債權人之給付利益，倘債務人未盡此項義務，債權人得依民法第227條不完全給付之規定行使其權利 （最高法院98年度台上字第78號裁判意旨參照）。準此，被上訴人既為製造及販售脫氧劑之廠商，自有詳加瞭解客戶就脫氧劑之需求，並對客戶詳加說明各類脫氧劑之特性、使用方法及適用情況，以利客戶決定購買何種脫氧劑，此乃被上訴人就兩造買賣契約應履行之附隨義務。而承前所述，兩造買賣脫氧劑已有多年，而證人盧○瓏既明知上訴人係將所生產之粉圓與脫氧劑一起置於真空包裝袋內，且明知系爭脫氧劑係適用於產品包裝不可變型的場合，如：塑膠罐包裝，並不適用於真空包裝袋，亦不適於冷藏，竟未向上訴人說明系爭脫氧劑之特性、使用方法及適用情況，僅於買賣前後數次提供系爭脫氧劑試用包予上訴人試用，致上訴人仍將所生產之粉圓與系爭脫氧劑一起置於真空包裝袋內，且以冷藏方式運送至南韓，被上訴人顯然違反兩造買賣契約之附隨義務。至於上訴人網頁之說明只是針對一般產品之介紹，於具體買賣仍應向買方就買賣產品詳為介紹、說明，始符合依債務本旨履行。

三、有關系爭脫氧劑之外包材有無破損而滲出黑色液體致污染粉圓乙節：

㈠依被上訴人於原審所提被證3之兩造往來電子郵件影本 ，可知上訴人總經理周○龍曾於 103年9月30日上午9時21分以電子郵件檢附「珍珠防潮包」照片4張， 向被上訴人公司品管許嘉玲詢問：「煩請幫忙查明為何有機系會有黑色液體滲出？」等語； 許嘉玲乃於103年9月30日上午10時8分以電子郵件回覆周○龍稱：「不好意思，方便將異常品寄回敝（公）司做分析嗎（？）另外想請問此異常狀況的數量和批號（。）非常抱歉……造成您的困擾（，）敝（公）司已在詳查中」等語； 許嘉玲復於103年9月30日下午1時30分以電子郵件回覆周○龍稱：「因敝（公）司有機系脫氧劑內容物不含液體（，）目前研判此異常品為封口邊有破損（依照片看來，黑色液體集中在封口邊）遇水氣滲入後造成黑色液體滲出（有機系脫氧劑內容物呈粉狀黑色）再次致上萬分的歉意」等語； 周○龍則於103年10月1日下午4時58分以電子郵件向許嘉玲詢問：「煩請提供可能產生黑色液體原因的報告」等語（見原審卷第51-54頁）。 衡諸兩造於103年9月30日之電子郵件往來，上訴人係就所附照片詢問「為何有機系會有黑色液體滲出？」，由於並無實物鑑定，問題既在滲出有機系黑色液體，被上訴人承辦人員許嘉玲依所指回以脫氧劑不含液體，研判為水氣滲入所致，並請上訴人寄回所指的產品進行分析，要難據此兩造往來電子郵件，遽採為不利於被上訴人之認定。

㈡再參諸上訴人於原審所提原審原證 3之客戶意見反映處理報告，此乃被上訴人研品課許嘉玲於103年10月1日針對上訴人反映「有機系脫氧劑（VT-200）滲出黑色液體」所製作之處理報告（見原審卷第24-25頁）。 而依該份處理報告之原因分析欄係記載「1.研判為脫氧劑有破損的現象。（待異常品寄回進一步分析破損原因）2.脫氧劑破損遇水氣滲入，混內容物後，造成黑色液體從破損處滲出現象。（煩請查閱附件的測試照片）」，顯見被上訴人於製作該份處理報告時，並未收到上訴人所反映之異常品。況依該份處理報告之附件測試照片，更可見被上訴人的測試流程為「1.破壞包材外表（刀劃、針刺），浸水；2.水滲入；3.取出，擠壓發現黑色液體從破損處滲出」，並非針對上訴人所反映之異常品實物進行測試。惟由該次測試結果，已足確認系爭脫氧劑之外包材如遇破損，水氣滲入後，會造成黑色液體從破損處滲出之結果。

㈢被上訴人曾於103年11月7日針對上訴人反映系爭脫氧劑滲出黑色液體乙事，出具客戶意見反映處理報告，於其上「三、原因分析」欄明白記載：「1.⑴有機系脫氧劑邊封熱壓比較重（皆在邊封內處有水溶液滲出現象）。⑵粉圓水份含量較高，水氣多。⑶外袋屬透溼度高的材質，耐龍（NY）」，並於「四、防止再發生對策」欄記載：「1.⑴進行會議，加強線上人員教育訓練；增加抽檢頻率。⑵建議使用透溼度、氧氣透過率較低的外包裝（特殊耐龍）」等語（見原審卷第67-68頁，即原審原證8），已為兩造所不爭執，堪認被上訴人自陳所檢測之系爭脫氧劑，係因其外包裝之透濕度、氧氣透過率均不符需求，以致系爭脫氧劑邊封處破損滲出黑色液體。惟此份客戶意見反映處理報告，係被上訴人針對所檢測之系爭脫氧劑所為之分析， 尚難遽認系爭5,400箱粉圓內之系爭脫氧劑全數均有此外包裝之瑕疵。至依該份處理報告之記載方式，於各大點均分列第1點及第2點各別說明，可見此份客戶意見反映處理報告之「三、原因分析」欄及「四、防止再發生對策」欄所載第2點「此為包材異常， 開立異常通知單通知供應商」，均係針對反映內容第2點之慢熱型200染黃而言，而與系爭脫氧劑無涉，附此敘明。

㈣被上訴人曾於103年11月26日出具質量保證書予上訴人， 其上記載：「……VT-200型脫氧劑，因包材熱封口壓痕燙傷防水層，再與包裝內粉圓水分接觸產生黑色液體的情況。本公司鄭重向貴公司保證承諾，這一批供貨產品中，無因包材熱封口壓痕燙傷防水層部份的產品，不會有上述瑕疵產生，敬請安心使用」等語；嗣經上訴人要求修正為：「……VT-200型脫氧劑，因包材熱封口壓痕燙傷防水層，再與包裝內粉圓水分接觸產生黑色液體的情況。本公司鄭重向貴公司保證承諾：這一批供貨產品中，以脫氧劑（包）之特性，經過四天的反應期，會側漏的就會漏出，其餘沒有側漏之脫氧劑（包）就不會在（再）側漏出來，敬請安心使用」等語，業據兩造提出保證書影本各1份在卷足憑（見本院卷第85、95-97頁），且為兩造所不爭執，應可採信。顯見被上訴人已於上開保證書中自承其所出售予上訴人之系爭脫氧劑，確有因包材熱封口壓痕燙傷包材防水層，再與包裝內粉圓水分接觸產生黑色液體之情形， 乃於103年11月26日出具上開保證書予上訴人，以保證系爭脫氧劑「不會有上述瑕疵產生」。惟被上訴人並未於上開保證書承認系爭 5,400箱粉圓內之系爭脫氧劑全數均有此外包裝之瑕疵， 即難據以推論系爭5,400箱粉圓內之系爭脫氧劑均有此外包裝之瑕疵。

㈤被上訴人再辯稱：依原審被證四及被證六所示，上訴人於系爭事件發生前曾委託伊檢測其包裝材質，伊提出處理報告時已將之列為附件重申，縱有所指瑕疵，又豈能諉之被上訴人負責等語；惟為上訴人所否認，並主張：被上訴人於103年8月28日就系爭脫氧劑所製作之測試報告可知，被上訴人早已明知系爭脫氧劑之包裝材質隔絕性不佳，且脫氧劑非冷藏專用、劑量不足，竟仍隱匿而未將系爭脫氧劑顯與上訴人需求不符之瑕疵告知上訴人等語。據查，原審被證四及被證六之「客戶服務─殘氧值及包裝測試報告」內容，已見前述。而證人即上訴人總經理周○龍固於原審證稱：被上訴人公司有寄原審被證四之測試報告至伊公司，伊有看過，但被上訴人公司寄該份測試報告至伊公司之用意為何，伊忘記了；該份測試報告是在系爭事件發生前的報告，係於103年8月28日收樣，伊不知道為何會有那份報告，因為台灣貢○公司係於103年9月份始向伊反映系爭脫氧劑逸漏的事等語（見原審卷第156頁正、反面、第160頁）。另證人江○芳於本院則證稱：伊有看過原審被證六之測試報告，大概是於該份測試報告上面所載日期的那段時間等語；隨即改稱：伊並不記得伊看到該份測試報告的時間，是在貢○公司寄送相關照片給上訴人之前或之後，也不記得那時該批粉圓是否已經發生問題了，伊只是單純看到該份測試報告上所載的日期，就認為伊是在那段時間看到該份測試報告等語（見本院卷第79頁正、反面）。故依證人周○龍、江○芳之證詞，仍難遽認被上訴人於103年8月26日及28日先後出具「客戶服務─殘氧值及包裝測試報告」後，有立即將之交付上訴人參考。何況上訴人此次外銷至南韓之粉圓至少有5,800箱，每箱有6小包，總計34,800小包，則上訴人此次向被上訴人採購之脫氧劑至少有34,800小包。衡諸情理， 倘若被上訴人曾於103年8月底、9月初將該2份測試報告交付上訴人參考， 並對上訴人詳加說明，上訴人當無仍執意繼續採購系爭脫氧劑用於真空包袋，並用於冷藏，致造成自身損害之理。故上訴人主張於103年9月份台灣貢○公司向伊公司反映系爭脫氧劑逸漏前，伊公司未看過該2份測試報告等語，尚符合情理，應可採信。

四、有關上訴人發現系爭粉圓有遭污染情形後，兩造之處理過程乙節：證人周○龍於原審證稱：台灣貢○公司於103年9月份向伊反映系爭脫氧劑逸漏污損後，伊就打電話告知盧○瓏，後來便發現愈來愈多包出現逸漏；因伊公司作外銷，每一批貨都會留幾包在伊公司存查，當時留底的貨大約有30幾包（應該是103年8月至9月間製造的，批號要查才知道）， 所以伊就請盧○瓏至伊公司，雙方一起檢測，發現逸漏污損者大約占其中20幾包，有超過5成的比例，其中6包就請盧○瓏帶回去被上訴人公司分析為何會有逸漏污損的情形， 這大約是103年10月份的事；被上訴人公司有提出客戶意見反映處理報告（指上開原審原證8之 103年11月7日客戶意見反映處理報告），並口頭說明主要是包裝封口壓力過大等語（見原審卷第157-158頁）。另證人盧○瓏於原審則證稱： 周○龍確曾叫伊去上訴人公司一起檢查有脫氧劑逸漏的粉圓， 伊便拿了6包，立刻宅配送回被上訴人公司檢測，但伊已不記得此事發生的時間， 亦不能肯定該6包與被上訴人出具的檢驗報告有無關係等語（見原審卷第160頁）。 益徵上訴人將所生產之粉圓與系爭脫氧劑一起置於真空包裝袋內，其中留底者確有部分有脫氧劑逸漏而污染粉圓之情形。

五、而按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。民法第227條定有明文。所謂不完全給付係指債務人雖為給付 ，然給付之內容並不符合債務本旨而言（最高法院82年度台上字第2364號判決意旨參照）。本件被上訴人於出售系爭脫氧劑時，有違反兩造買賣契約之附隨義務；且經被上訴人於事發後檢測結果，系爭脫氧劑確有因包材熱封口壓痕燙傷包材防水層，再與包裝內粉圓水分接觸產生黑色液體之情形，故系爭粉圓確有部分脫氧劑逸漏而污染粉圓之情形，致上訴人受有損害，前均已認定。依前開說明，被上訴人所為已構成不完全給付，且有可歸責於被上訴人之事由，被上訴人依約當應負債務不履行損害賠償責任。是以， 上訴人依民法第227條第2項規定， 請求被上訴人就其所受損害負賠償責任，自屬有據。

六、有關系爭脫氧劑逸漏致上訴人受有何損害乙節：

㈠上訴人主張： 上訴人出貨之粉圓真空包於103年8、9月分批陸續運抵南韓後尚未開拆之際，業主於103年9月下旬欲開箱使用時，目視即見其脫氧劑包裝邊緣滲漏不明黑色液體，而污染粉圓，乃通知上訴人退貨並銷燬；而上訴人出貨計5,800箱，在南韓銷燬計5,400箱， 每箱有6小包，每包單價93元，合計商品損失3,013,200元（計算式：5400×6×93＝3,013,200）及其營業稅損失150,660元，並遭貢○公司求償運費之損失計411,815元，總計3,575,675元等語；惟為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。

㈡上訴人固主張：韓國貢○公司於接獲各地經銷商通報均有粉圓受污染之情形，始發現粉圓污染並非個案，遂就尚未使用之粉圓，集中由七個人於四天內逐一開箱檢查，發現幾乎每箱粉圓均有脫氧劑逸漏情形等語 （見本院卷第124-125頁），並據提出韓國貢○公司開箱檢查現場照片1份為證 （見本院卷第130-156頁） 。惟觀諸該等現場照片，雖可看出確有數包粉圓真空包有脫氧劑逸漏而污染粉圓之情形，然尚難由此推認系爭 5,400箱粉圓均有脫氧劑逸漏而污染粉圓之情事。何況上訴人就此係主張：韓國貢○公司於開箱檢查後，「發現『幾乎』每箱粉圓均有脫氧劑逸漏情形」等語，並未明確主張系爭 5,400箱粉圓之每一箱均有脫氧劑逸漏而污染粉圓之情事， 更未明確主張系爭5,400箱粉圓之每一箱內之每一包均有脫氧劑逸漏而污染粉圓之情事。另證人即上訴人總經理周○龍於原審證稱：台灣貢○公司於103年9月份向伊反映系爭脫氧劑逸漏污損後，伊就打電話告知盧○瓏；因伊公司作外銷，每一批貨都會留幾包在伊公司存查，當時留底的貨大約有30幾包 （應該是103年8月至9月間製造的，批號要查才知道），所以伊就請盧○瓏至伊公司，雙方一起檢測，發現逸漏污損者大約占其中20幾包， 有超過5成的比例等語（見原審卷第157-158頁）， 亦表示並非留底的30幾包全部均有脫氧劑逸漏而污染粉圓之情事。

㈢再者，證人即貢○公司員工許○揚於本院審理時證稱：上訴人於103年8月份有出貨給貢○公司，由貢○公司外銷至南韓，嗣經南韓客戶於103年9月份下旬通知貢○公司這批粉圓異常，即這批粉圓的脫氧劑有黑色的液體漏出來，污染到了粉圓；由南韓客戶提供的照片及費用單據可證明南韓客戶是逐箱檢查，且伊知道是集中由七個人於四天內全部檢查完畢；但伊並未親自看到這批被銷燬的粉圓，且於該批粉圓被銷燬時，伊及貢○公司人員均不在場；伊亦不清楚南韓客戶如何銷燬這批粉圓，貢○公司是由南韓客戶所寄異常的相片及六包異常的粉圓，始得知這批粉圓有南韓客戶所稱的瑕疵，然南韓客戶就所稱瑕疵並未提供第三方檢驗機構之檢驗報告；又南韓客戶將這批粉圓銷燬之後，貢○公司係以開立折讓單及發票向上人求償， 從貨款中扣款3,575,675元等語（見原審卷第107頁反面至第109頁反面），並據提出該份折讓證明單及統一發票影本各1紙為憑（見原審卷第112頁）。惟依證人許○揚所述，上訴人公司的人員不僅並未親見該批被銷毀之粉圓，亦未參與銷毀過程，尤其未知會被上訴人參與檢視該批粉圓之過程，更未提出第三方檢驗機構之檢驗報告，即率依所謂南韓客戶寄送異常的相片及六包異常的粉圓給貢○公司， 即同意賠償貢○公司3,575,675元，顯然違反情理。

㈣又依貢○公司於 104年10月12日函覆原審之函文暨附件，其中貢○公司曾於 103年12月15日發函予上訴人表示「主旨：貴公司（指上訴人，下同）供應之韓國地區粉圓包裝內脫氧劑逸漏污染相關處理費用。說明：一、貴公司供應我司（指貢○公司）銷售至韓國未含防腐劑粉圓，粉圓包裝內的脫氧劑破包逸漏，造成脫氧劑內黑色液體污染及因脫氧劑瞬熱效果造成粉圓顏色部份範圍異常變白品質異常。此批脫氧劑總供貨數量：5,800箱……。 二、經與貴公司討論後，為確保產品品質及食品衛生安全且有食品安全疑慮粉圓再使用，會被當地衛生單位勒令停業危機。決定銷毀韓國地區貴公司此批生產的粉圓，共計5,400箱（已扣除400箱已使用）。合計處理費用共計5,153,979元。（相關費用詳如附件） 三、為了與貴公司在食品安全上共同努力及品質維護，經雙方公司協商後， 貢○願分擔此批關稅及增值稅共計1,578,304元，地天泰公司需支付其他費用3,575,675元。……」 等語（見原審卷第145頁）。 益見上訴人銷售給貢○公司之該批粉圓共有5,800箱，其中有400箱已經貢○公司使用完畢，則該400箱理應無脫氧劑逸漏而污染粉圓之情形， 貢○公司始能予以使用。此外，觀諸上開貢○公司之函文，並未指明其餘5,400箱是否全數均有脫氧劑破包逸漏， 造成脫氧劑內黑色液體污染及因脫氧劑瞬熱效果造成粉圓顏色部分範圍異常變白品質異常之情形，僅載明係貢○公司與上訴人討論後，為確保產品品質及食品衛生安全，且有食品安全疑慮粉圓再使用，會被當地衛生單位勒令停業危機，始決定銷毀系爭5, 400箱粉圓。準此，系爭5,400箱粉圓（每箱各有6小包）是否全數均有脫氧劑逸漏而污染粉圓之情形，即非無疑。況且上訴人與貢○公司共同決定將系爭 5,400箱粉圓全數銷毀之認定標準究竟為何，是否係因每小包均確有脫氧劑逸漏而污染粉圓之情形，或是雙方僅是基於「確保產品品質及食品衛生安全且有食品安全疑慮粉圓再使用，會被當地衛生單位勒令停業危機」，乃共同決定不論每小包是否有脫氧劑逸漏而污染粉圓之情形，均全數予以銷毀。

㈤另依前述，上訴人並未通知被上訴人參與南韓客戶檢視或銷毀該批粉圓之過程，亦未提出第三方檢驗機構之檢驗報告，且被上訴人對於系爭 5,400箱粉圓全數均有脫氧劑逸漏而污染粉圓之情形，仍爭執甚烈，故本件尚難僅憑貢○公司函覆原審之函文暨附件及開箱檢查現場照片，即遽為不利於被上訴人之認定。復按為防杜當事人利用不正當手段以取得有利之訴訟結果，並顧及當事人間之公平， 民事訴訟法第282條之1第1項乃規定：「當事人因妨礙他造使用，故意將證據滅失、隱匿或致礙難使用者，法院得審酌情形認他造關於該證據之主張或依該證據應證之事實為真實」。查上訴人在同意理賠貢○公司3,575,675元當時， 即知其將轉而向被上訴人求償，上訴人在兩造已然發生爭訟之情形下，竟未保存系爭5,400箱粉圓， 或通知被上訴人到場與貢○公司及南韓客戶一起檢視該批粉圓，或委由第三方檢驗機構就該批粉圓出具檢驗報告，乃遽予銷毀。 而上訴人就系爭5,400箱粉圓是否全數受有損害，而得全數向被上訴人求償，自應以系爭5,400 箱粉圓是否全數均有脫氧劑逸漏而污染粉圓之情形為據；惟上訴人在未存證之情形下， 既已將系爭5,400箱粉圓全數銷毀，則依前開民事訴訟法第282條之1第1項規定， 尚難遽認系爭 5,400箱粉圓全數均有脫氧劑逸漏而污染粉圓之情形，始符公平。況承前所述，依證人周○龍於原審之證詞，上訴人就該批外銷之粉圓，有留底30幾包，其中有20幾包有脫氧劑逸漏而污染粉圓之情形，顯非留底的30幾包全部均有脫氧劑逸漏而污染粉圓之情事。又參諸上開貢○公司之函文，上訴人銷售給貢○公司之該批粉圓共有5,800箱，其中有400箱已經貢○公司使用完畢，理應無脫氧劑逸漏而污染粉圓之情形。且按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第222條第2項定有明文。 茲審酌上開情事，爰認上訴人就系爭5,400箱粉圓僅有其中 3分之1有脫氧劑逸漏而污染粉圓之情形，以維公平。 而上訴人就系爭5,400箱粉圓已理賠貢○公司3,575,675元（每箱有6小包，每包單價93元，合計商品損失3,013,200元〔計算式：93×6×5400＝0000000〕及其營業稅損失150,660元，並遭貢○公司求償運費之損失計411,815元，總計3,575,675元），則上訴人應僅得請求被上訴人賠償其中3分之1之損害，即1,191,892元（計算式：3,575,675×1/3≒1,191,892，元以下四捨五入）。

七、綜上所述，上訴人依民法第227條第2項規定，請求被上訴人給付1,191,892元，及自起訴狀繕本送達翌日（即104年5月9日）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，遽為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。又主文第二項所命被上訴人給付之金額未逾150萬元，本院判決後，被上訴人已不得上訴而告確定 ，無宣告假執行必要，上訴人聲請為假執行宣告，即有未合，原審駁回假執行之聲請，理由雖有不同，結論則無二致，此部分仍應予維持。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無違誤，上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決此部分為不當，併請予以廢棄改判，難認有理由，自應予以駁回。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據，均與本院心證之形成，不生影響，爰不一一再加以論述，併此敘明。

九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。爰依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。