臺灣高等法院 臺中分院105年度上易字第268號

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　105年度上易字第268號

上訴人

國潤發科技有限公司

法定代理人

林宜靜

訴訟代理人

陳光龍律師

複代理人

楊璧榕律師

被上訴人

科技部中部科學工業園區管理局

法定代理人

陳銘煌

訴訟代理人

林亮宇律師

複代理人

王雲玉律師

上列當事人間請求給付違約金事件，上訴人對於民國105年4月13日臺灣臺中地方法院104年度訴字第1261號第一審判決提起上訴，本院於105年9月20日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序部分：被上訴人之法定代理人原為王永壯，於訴訟繫屬中變更為陳銘煌，並經被上訴人之法定代理人陳銘煌具狀聲明承受訴訟，有被上訴人所提聲明承受訴訟狀及科技部民國105年7月1日科部人字第1050044504號函可查（見本院卷第56、57頁），經核並無不合，應予准許。

貳、實體部分：

一、被上訴人主張：伊於102年5月間，依政府採購法等相關法令，公告招標辦理「中部科學工業園區所屬污水處理廠102年設備及檢測儀器採購」案（下稱系爭採購案），於102年6月11日決標，由上訴人得標，決標金額為新臺幣（下同）921萬6,900元，兩造並簽立「行政院國家科學委員會中部科學工業園區管理局採購契約」（下稱系爭採購契約）。依系爭採購契約第7條第1項關於履約期限之約定，廠商應於決標日起90天內將採購標的送達機關所轄各園區污水處理廠，並完成測試及安裝（交易條件）；亦即上訴人應於102年9月9日完成安裝測試。惟上訴人逾期仍未履約，經伊去函催告上訴人履約，仍未履約。依系爭採購契約第17條第1項第5款約定，延誤履約情節重大，而終止系爭採購契約，並自102年9月9日計算至103年1月9日，上訴人共計逾期121日，是本件依系爭採購契約第14條第1項之約定計算逾期違約金，上訴人應給付伊逾期違約金110萬9,655元等語。並聲明：上訴人應給付被上訴人110萬9,655元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息（未繫屬本院者不予贅述）。

二、上訴人則辯稱：

㈠兩造雖已完成系爭採購契約，惟系爭採購案之產品中有4項產品（「微電腦自動清洗機」、「攜帶型自動採樣器」、「感應耦合電漿原子發射光譜儀」、「氨氮測定計」，合稱微電腦自動清洗機等4產品）有「獨家規格」之限制競爭情形，違反政府採購法第26條第2項公開招標不得限制競爭之禁止規定，依民法第71條前段規定，應屬無效。

㈡縱認系爭採購契約有效，上訴人得標系爭採購案後，依約於20日內檢附各符合規範之設備、材料型錄及施工計畫書送予被上訴人審核。而被上訴人則函覆上訴人送審資料中尚有「微電腦自動清洗機」、「攜帶型自動採樣器」、「輪架式100型CO2滅火器」、「感應耦合電漿原子發射光譜儀」、「氨氮測定計」（下合稱微電腦自動清洗機等5產品）等5項設備及儀器與系爭需求說明書有差異，要求上訴人儘速補充修正及說明。惟市售「輪架式100型CO2滅火器」完全沒有符合被上訴人需求之規格，上訴人無從取得該項設備及儀器材料型錄送審，根本無法補正。被上訴人片面辦理減項並調整契約金額，顯與規定不符，自屬無效。

㈢微電腦自動清洗機等4產品部分，被上訴人擬定之需求規格均屬「獨家規格」，上訴人無從比價，致不能取得該項設備及儀器材料型錄送審，亦無法補正。依系爭採購投標須知第72條規定，必須系爭採購案招標文件「有」要求或提及特定廠商之情形，始「允許」投標廠商提出同等品，惟系爭採購案招標文件「需求說明書」內就上開4項產品均「沒有」要求或提及特定廠商之情形，自無所謂「允許投標廠商提出同等品」之問題。縱上訴人備妥符合被上訴人需求規格之上開4項設備儀器，仍因不能取得符合被上訴人需求規格之「輪架式100型CO2滅火器」而不能通過驗收。再依系爭採購契約第7條「其他」約定，除系爭5項設備儀器外，其餘已經送驗之設備是否已經審查通過，可否交貨施工及安裝應向何處送達等事項，被上訴人並未向上訴人為任何之通知，是上訴人根本亦無從履約。

㈣綜上，本件確係因可歸責於被上訴人之事由致不能履約，被上訴人終止契約，並請求給付違約金，自屬無理由。並聲明：.被上訴人之訴駁回。

三、原審判決上訴人應給付被上訴人110萬9655元及法定遲延利息，並依兩造之陳明，為准、免假執行之宣告。而駁回被上訴人其餘之訴及該部分假執行之聲請。上訴人就其敗訴部分，提起上訴，聲明求為判決：㈠原判決不利於上訴人之部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回（被上訴人於原審原請求1,118,825元本息，原審判決上訴人應給付被上訴人1,109,655元本息，敗訴部分未據被上訴人聲明不服）。兩造於本院各自補充陳述略如下：

㈠上訴人部分：

1.被上訴人函覆僅要求上訴人就送審資料中之上開5項設備及儀器儘速補充修正及說明，其餘部分應認被上訴人無異議，上訴人應可符合契約規定交貨。但被上訴人就其餘部分，未通知上訴人履約，是被上訴人以契約金額扣除「輪架式100型CO2滅火器」之金額後，據以計算違約金，亦有違誤。

2.系爭採購契約第16條規定，契約變更須由廠商提出契約標的、價金、履約期限、付款期程或其他契約內容須變更之相關文件，在契約雙方同意情形下，作成書面紀錄，並簽名或蓋章者，才算完成契約變更程序。102年8月19日會議紀錄，僅有上訴人公司員工於報到時簽名，不能認為同意會議紀錄之內容。上訴人102年9月9日函覆被上訴人，是認為契約變更需要被上訴人同意，且上訴人之目的是要「延展60天交貨」，不能以該函就認為已完成契約變更程序。

3.102年10月17日研商會議證人黃國龍代理上訴人公司參加，原證36之書面文件，證人黃國龍加註文字後即簽名，至於加註文字被橫線劃掉，並非證人黃國龍所為。若證人黃國龍自己劃掉加註文字後再簽名，為何劃掉之橫線會與黃國龍簽名重疊，徒生爭議，由此亦可證明黃國龍證稱其加註文字後簽名，簽名時上開文字並未被劃掉，較為可採。證人林哲民之證詞顯與事實不符，應不足採。又本件違約金之請求過高，應予酌減。

㈡被上訴人部分：

1.本件沒有獨家規格的情事，也沒有經銷商或代理商獨佔的情形。系爭契約「輪架式100型CO2滅火器」，業經兩造合意為減項並調整契約金額。

2.兩造就上開產品，於履約期間102年10月17日進行會議後，兩造已合意上開產品並無規格疑義，此除有被上訴人就系爭採購案當時之承辦人林明哲作證外，被上訴人於同年月31日檢附上開會議記錄發函予上訴人後，上訴人對於上開會議紀錄亦未提出不同意見。

四、被上訴人主張伊於102年5月間公告招標辦理系爭採購案，於102年6月11日由上訴人得標，決標金額為921萬6,900元，兩造並簽立系爭採購契約，依系爭採購契約第7條第1項約定，上訴人應於102年9月9日完成安裝測試。惟上訴人逾期未履約，經伊函催後仍未履約，依系爭採購契約第17條第1項第5款約定，終止系爭採購契約，就「輪架式100型CO2滅火器」減項並調整後之契約總價金917萬700元，依第14條第1項之約定，請求逾期121日之違約金110萬9,655元等情，業據其提出決標公告、系爭採購契約相關約定、行政院國家科學委員會中部科學工業園區管理局函等件為證（見原審卷㈠第15至25頁）。上訴人對其依約應於102年9月9日完成安裝測試，惟迄至被上訴人通知上訴人為止，未完成系爭採購契約任何1項設備及檢測儀器之安裝測試等情，並不爭執，然否認有違反系爭採購契約情事，並以上情置辯。則本件爭點厥為：㈠系爭採購契約有無違反政府採購法第26條第2項規定，而屬無效之情形？㈡若系爭採購契約有效，則本件是否係因可歸責於上訴人之事由致未能履約？㈢被上訴人請求上訴人給付違約金有無理由？

五、系爭採購契約有無違反政府採購法第26條第2項規定，而屬無效之情形？

㈠上訴人辯稱系爭採購案產品中，有關微電腦自動清洗機等4產品，有「獨家規格」之限制競爭情形，系爭採購契約違反政府採購法不得限制競爭之禁止規定，應屬無效云云。惟按「機關辦理公告金額以上之採購，應依功能或效益訂定招標文件。其有國際標準或國家標準者，應從其規定。機關所擬定、採用或適用之技術規格，其所標示之擬採購產品或服務之特性，諸如品質、性能、安全、尺寸、符號、術語、包裝、標誌及標示或生產程序、方法及評估之程序，在目的及效果上均不得限制競爭。招標文件不得要求或提及特定之商標或商名、專利、設計或型式、特定來源地、生產者或供應者。但無法以精確之方式說明招標要求，而已在招標文件內註明諸如『或同等品』字樣者，不在此限。」，政府採購法第26條定有明文。政府採購法係為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質而制定，乃政府機關、公立學校、公營事業或受政府機關等補助一定金額之法人或團體辦理採購時，使政府採購程序回歸市場競爭機制所應遵守之規範，該法復未就政府機關立於私法主體地位從事私經濟行政（國庫行政）之行政輔助行為而訂定之「私法行為」，其效力是否因此受影響設其明文，此觀同法第1條、第3條、第4條及其他條文規定自明。權衡該法所規範目的保護之法益與該私法行為本身涉及交易安全、信賴保護之法益，應認政府採購法之性質係行政機關之內部監督規範，為行政機關辦理採購時之取締規定，而非效力規定，縱採購機關未依該法規定辦理採購，僅生該機關首長或採購人員之行政責任，尚不影響政府機關依民事法規締結採購契約之效力。（最高法院100年度台上字第481號判決參照）。是則政府採購法並非民法第71條所謂之強制或禁止之規定，自無該條前段所定法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效之適用。從而，系爭採購案產品中，有關微電腦自動清洗機等4產品，無論有無「獨家規格」之限制競爭情形，是否有違反政府採購法第26條第2項規定之情事，並不影響兩造依民事法規締結系爭採購契約之效力。上訴人抗辯系爭採購契約違反不得限制競爭之禁止規定，依民法第71條前段規定，應屬無效，並不足採。

㈡上訴人主張系爭採購案產品中，訴外人快興科技股份有限公司能供應符合被上訴人擬定需求規格之「微電腦自動清洗機」；訴外人今日儀器股份有限公司能供應符合被上訴人擬定需求規格之「攜帶型自動採樣器」、「感應耦合電漿原子發射光譜儀」、「氨氮測定計」（見原審卷㈠第46頁背面），顯然系爭採購契約，有關微電腦自動清洗機等4產品並無客觀給付不能之情形。至於上訴人抗辯該4項產品係屬「獨家規格」，上訴人根本無從比價之情，縱屬事實，然被上訴人在公開召標時，業已提供系爭採購需求說明書，詳載各項設備及檢測儀器的採購需求，上訴人於參與投標之前，已可詳閱系爭需求說明書，得知系爭採購案的採購需求，進行相關設備及檢測儀器的市場訪價與調查，評估系爭採購案的相關成本及利潤，再決定是否參與投標及參與投標的底價，殊無以低價投標後再以上開產品係屬「獨家規格」，上訴人無從在市場進行比價，無從以最低成本價格購入為由，拒絕履行系爭採購契約。

㈢次按「廠商對招標文件內容有疑義者，應於招標文件規定之日期前，以書面向招標機關請求釋疑。機關對前項疑義之處理結果，應於招標文件規定之日期前，以書面答復請求釋疑之廠商，必要時得公告之；其涉及變更或補充招標文件內容者，除選擇性招標之規格標與價格標及限制性招標得以書面通知各廠商外，應另行公告，並視需要延長等標期。機關自行變更或補充招標文件內容者，亦同。」政府採購法第41條定有明文。系爭採購案係於102年5月1日公告，並於同年6月11日決標，若上訴人對於系爭需求說明書內容有疑義，當可於公告期間即102年5月1日起至同年6月10日止，向被上訴人提出釋疑，上訴人未於前開期間提出疑義，仍就系爭採購案進行投標，並經決標而得標；嗣後於履約期間始爭議系爭採購案之招標文件有「獨家規格」，致其無從比價等語，難認有理由。

㈣再按「招標文件所定供不特定廠商競標之技術規格，應以達成機關於功能、效益或特性等需求所必須者為限。如有採購較佳之功能、效益或特性等之標的之必要，宜採最有利標決標或依政府採購法施行細則第63條規定辦理。」；「機關所擬定、採用或適用之技術規格，其在目的或效果上有無限制競爭，應以有無逾機關所必須者認定之，而不以符合該規格之廠商家數多寡作為判斷依據。其屬專屬權利、獨家製造或供應，無其他合適之替代標的者，可依政府採購法第22條第1項第2款規定辦理。」政府採購法第26條執行注意事項第2、3點定有明文。換言之，有無違反政府採購法第26條規定限制競爭之情事，應以有無逾機關所必須之功能、效益或特性需求加以認定，而非以符合該規格之廠商家數多寡作為判斷依據。上訴人並未能舉證證明系爭需求說明書有關微電腦自動清洗機等4產品之規格需求，有逾被上訴人所屬污水處理廠所必須之功能、效益或特性需求，僅以上開產品均屬「獨家規格」，主張被上訴人有違反政府採購法第26條規定限制競爭之情事，進而主張系爭採購契約無效，並不足採。

六、若系爭採購契約有效，則本件是否係因可歸責於上訴人之事由致未能履約？

㈠系爭採購契約有效，已如前述，上訴人抗辯市售「輪架式100型CO2滅火器」完全沒有系爭需求說明書要求之規格等情，為被上訴人所不爭執，並有上訴人提出之財團法人消防安全中心基金會、財團法人中華民國消防技術顧問基金會各函可稽（見原審卷㈠第124、125頁），自堪信為真實。惟查：1.上訴人以102年8月5日函向被上訴人表明因並無符合搭載壓力調整器，可調整流量、顯示瓶內壓力及流量等功能，並通過內政部消防署認證之「輪架式100型CO2滅火器」，又無法要求減價驗收，無法完成規格審查步驟，請求被上訴人暫停契約執行（見原審卷㈠第126頁）。被上訴人即於同年8月19日邀集上訴人召開8月份會議，並就「輪架式100型CO2滅火器」部分，依上訴人請求做成減項並調整契約金額之決議，此有被上訴人102年8月16日中環字第1020019807號開會通知單【其上載明開會事由：本局「中部科學工業園區所屬污水處理廠102年設備及檢測儀器採購」案「輪架式100型CO2滅火器」規格疑義及處理方式研商會議；開會時間：102年8月19日（星期一）下午1時30分】、102年8月21日中環字第1020020242號函暨會議紀錄【載明：結論：㈠經本局提供感應耦合電漿原子發射光譜儀（ICP-OES）有關4年內待機吹掃氣體數量預估（如附件）後，除「輪架式100型CO2滅火器」外，國潤發科技有限公司（下稱國潤發公司）表示對本採購案規格已無疑義。㈡經國潤發公司就規格差異提出之說明，擬提送之規格符合契約需求說明書規定，請國潤發公司依會議說明按契約規定格式備齊資料彙冊送局憑辦。㈢有關「輪架式100型CO2滅火器」乙節，請依程序辦理契約變更（減項）事宜。】、會議簽到簿（載明代表上訴人參加會議簽到人員為張學正、韓育憲）、ICP-OES待機吹掃氣體數量預估、中部科學工業園區污水處理廠102年設備及檢測儀器採購案廠商規格與需求說明書差異對照表附卷可查（見原審卷㈠第132至138頁）。而上訴人以102年9月9日函覆被上訴人，載明【因本案交付契約項目「輪架式100型CO2滅火器」無市售產品可交付，並經貴局同意依程序辦理契約變更（減項）。因上述事實導致本案交貨時程延宕，本公司依契約內容請求貴局從貴局核准變更契約後展延60天交貨。】等語（見原審卷㈡第16頁），亦足認被上訴人就「輪架式100型CO2滅火器」部分，做成減項並調整契約金額之決議，係依上訴人之請求為之，且該決議確係經過兩造之同意為之。

2.雖上訴人嗣表明伊於102年8月19日處理研商會議中與會代表，在會議中並未口頭或文字承諾同意減項驗收並修改合約，還未正式同意，合約應屬無效等情（見原審卷㈡第19頁），惟此已與上訴人上開102年9月9日函文內容自相矛盾，其事後片面否定兩造前已就「輪架式100型CO2滅火器」部分，做成減項並調整契約金額之決議，自不足採。再者，系爭採購契約第16條第5項雖約定：「契約之變更，非經機關及廠商雙方合意，作成書面紀錄，並簽名或蓋章者，無效。」（見原審卷㈠第116頁），然此有關作成書面部分，並非法定要式行為，僅為意定要式行為，自容許契約當事人事後變更為非要式行為，兩造既已於102年8月19日8月份會議，就「輪架式100型CO 2滅火器」部分，做成減項並調整契約金額之決議，且上訴人復以102年9月9日函覆被上訴人，再次確認上開減項並調整契約金額之決議，兩造顯已就該決議內容達成合意，且無意再作成書面紀錄及經雙方簽名或蓋章，上訴人事後反悔而以系爭採購契約第16條第5項約定，抗辯上開決議未經兩造作成書面紀錄及簽名或蓋章而屬無效，顯有違誠信原則，並不足採。又證人張學正雖於原審證稱：102年8月19日8月份會議是針對系爭採購案檢測設備5項疑義進行討論，唯一達成共識的項目，就是CO2滅火器雙方都認定為市面上無法取得之產品，其他4項爭議並無共識，因為上訴人提出的意見是同時修改5項規格，被上訴人僅就CO2滅火器提出契約變更，因此上訴人認定未達成共識等語（見原審卷㈡第27頁），然此亦與被上訴人102年8月21日中環字第1020020242號函暨會議紀錄，及上訴人以102年9月9日函覆被上訴人，均足確認被上訴人就「輪架式100型CO2滅火器」部分，做成減項並調整契約金額之決議，係依上訴人之請求為之，且該決議確係經過兩造之同意為之等情，明顯不符，證人張學正迴護上訴人之證詞，並不足採。

3.至於上訴人函請被上訴人展延履約期限60天，被上訴人以102年9月11日中環字第1020021918號函覆，依據上開會議結論㈡，上訴人至今尚未按契約規定格式，再檢送各設備符合規範之設備及材料送審型錄，且依系爭採購契約規定，已逾履約期限，請上訴人儘速依系爭採購契約規定辦理，而上訴人請求展延60天，請上訴人補充說明依據及計算基礎（見原審卷㈡第17頁），並未同意上訴人展延履約期限；並以102年9月23日中環字第1020023028號函知上訴人，請上訴人於102年9月30日前確實按契約內容完成履約；以102年11月11日中環字第1020026957號函知上訴人，請上訴人確實依系爭採購契約辦理，並儘速如質完成交貨；以102年11月19日中環字第1020027655號函知上訴人，迄至102年11月5日，已逾履約期限66日，逾期違約金為60萬5,266元，並請上訴人於102年12月2日前檢附各設備符合規範之設備及材料型錄過局審查（見原審卷㈡第18、22、24頁）。基上，足認兩造就系爭採購契約除有關「輪架式100型CO2滅火器」部分，有達成減項並調整契約金額之合意外，其餘部分並無變更，上訴人自仍應依約履行。

4.因上訴人事後反悔並爭執兩造前已就「輪架式100型CO2滅火器」部分，做成減項並調整契約金額之決議，被上訴人乃於102年10月17日再召開10月份會議，由黃國龍代表上訴人出席會議，有行政院國家科學委員會中部科學工業園區管理局會議簽到簿（名稱：本局「中部科學工業園區所屬污水處理廠102年設備及檢測儀器採購」案履約延遲研商會議；上訴人參加人員：黃國龍）、出席代表授權書（上訴人授權黃國龍參加上開會議）在卷可證（見原審卷㈡第21、162頁）。該次會議並作成會議結論：「㈠依國潤發公司會議發言表示，希望本局出示本局訪求設備規格資料（氨氮測定計、微電腦自動採樣器及微電腦自動清洗機），以利該公司為採購之參考，唯不以本局所提供之資料為限。㈡有關國潤發公司所送規格與需求說明書差異部分，輪架式100型CO2滅火器已於102年8月19日會議決議辦理減項在案，另攜帶型自動採樣器及感應耦合電漿原子發射光譜儀（ICP-OES），經本次會議再澄明，國潤發公司已確實瞭解。㈢國潤發公司針對上列5項儀器設備之疑義均已澄明、確實瞭解，並依本採購契約規定辦理。」有被上訴人102年10月31日中環字第1020026470號函在卷可稽（見原審卷㈡第20頁）。再次確認兩造於102年8月19日的8月份會議，已就「輪架式100型CO2滅火器」達成減項並調整契約金額之合意，其他採購契約內容仍維持不變。

5.證人黃國龍於原審雖證稱：系爭採購案有5項有「獨家規格」的問題，原證36會議紀錄手寫稿部分修改不承認，被上訴人提出之行政院國家科學委員會中部科學工業園區管理局102年10月31日中環字第1020026470號函，是被上訴人自己片面意思，會議並沒有作成該函所示之結論等語（見原審卷㈡第190至193頁）；然證人即被上訴人於102年10月17日10月份會議的紀錄林哲民於原審則證稱：此次會議的紀錄是如何，手稿的作成過程，是伊按照那天開會的結果，黑色的部分是伊所寫的，藍色字的部分，由伊等組長所寫的，最後那1句黑色字是伊寫的。黑色筆的部分由伊寫完之後，由組長以藍色的筆加以潤飾，文字內容交給廠商的代表黃國龍檢視，因為在伊黑色字的部分已經解釋清楚，而且沒有獨家規範，也請黃國龍刪除，也沒有減項驗收的情形，也請他刪除之後簽字這份會議紀錄作成公文發給上訴人，上訴人收到102年10月31日的公文之後，一直到被上訴人103年1月8日終止系爭採購契約，都沒有對被上訴人就會議紀錄內容表示意見等語（見原審卷㈡第211至213頁）。觀諸2位證人對原證36會議紀錄手寫稿（彩色影本詳原審卷㈡第214頁）的作成過程，證詞明顯歧異，本院審酌該會議紀錄手寫稿係以黑、藍兩種顏色的筆所繕寫完成，其中以藍色的筆繕寫的「連續流體注入自動分析裝置」；「其他六項設備如有獨家規範本公司將不同意減項驗收滅火器部份」；「取得貴局參考資料後」等文字，是證人黃國龍所書寫的；以藍色的筆繕寫的「國潤發公司針對上列五項儀器設備之疑義均已澄明確實了解」是證人黃國龍簽名前本來就有的，證人黃國龍並以藍色的筆加註「取得貴局參考資料後」等文字，且該會議紀錄手寫稿上以黑色的筆簽署的4個「黃國龍」簽名（最後1個簽名並由黃國龍以黑色的筆加註10/17），均為證人黃國龍所親簽，係證人黃國龍與證人林哲民證詞吻合之處，並有該會議紀錄手寫稿彩色影本存卷可參（詳原審卷㈡第214頁），堪信為真實。證人黃國龍以藍色的筆加註上開事項後，卻以黑色的筆在每個加註事項後簽名，顯然證人黃國龍上開加註事項與簽名，並非在同一時間點。再者，證人黃國龍以藍色的筆為上開加註事項後，該加註事項文字均再經黑色的筆刪除，而證人黃國龍亦在刪除處以黑色的筆簽名，並在會議紀錄手寫稿最後同樣以黑色的筆簽名，衡情當屬就加註後又刪除之事實加以確認。證人黃國龍於原審作證時，無法合理說明為何在同一天完成的文字加註及簽名，會使用不同顏色的筆，其證詞自然令人生疑。上訴人於本院復辯稱證人黃國龍加註文字後即簽名，加註文字被橫線劃掉，並非證人黃國龍所為，若證人黃國龍自己劃掉加註文字後再簽名，為何劃掉之橫線會與黃國龍簽名重疊，徒生爭議，由此亦可證黃國龍簽名時上開加註文字並未被劃掉云云，惟倘黃國龍於加註文字後即簽名，理應以藍色的筆簽名為是，況原證36會議紀錄手寫稿上刪除黃國龍加註事項之橫線並未與黃國龍簽名重疊，故上訴人所辯並無足取。而對照證人林哲民的證詞，與上開會議紀錄手寫稿呈現的客觀事實相符，自以證人林哲民的證詞可為採信，證人黃國龍的證詞係迴護上訴人之詞，自不足採。而上開會議紀錄手寫稿確實與被上訴人提出之102年10月31日中環字第1020026470號函所載之會議結論相符，再次佐證兩造確實已於102年8月19日8月份會議，就系爭採購契約有關「輪架式100型CO2滅火器」部分，有達成減項並調整契約金額之合意。

6.按以不能之給付為契約標的者，其契約為無效。法律行為之一部分無效者，全部皆為無效。但除去該部分亦可成立者，則其他部分，仍為有效，民法第246條第1項前段、第111條分別定有明文。而民法第111條但書之規定非謂凡遇給付可分之埸合，均有其適用。尚須綜合法律行為全部之旨趣，當事人訂約時之真意、交易之習慣、其他具體情事，並本於誠信原則予以斟酌後，認為使其他部分發生效力，並不違反雙方當事人之目的者，始足當之（最高法院75年台上字第1261號判例參照）。系爭採購契約中有關「輪架式100型CO2滅火器」部分，因被上訴人需求說明書之規格需求，上訴人確有自始客觀給付不能之情事，然系爭採購契約採購的各項設備及檢測儀器，其不僅給付可分，且該「輪架式100型CO2滅火器」之給付不能，並不影響系爭採購契約的履行，及各項設備及檢測儀器之運作，難認兩造於訂約時即有以各項設備及檢測儀器其中一項給付不能，則系爭採購契約全部無效之真意，綜合該採購法律行為全部之旨趣，客觀的交易習慣及誠信原則，系爭採購契約不因「輪架式100型CO2滅火器」之給付不能，而使系爭採購契約全部無效。況且，兩造業已於102年8月19日8月份會議，就系爭採購契約有關「輪架式100型CO2滅火器」部分，有達成減項並調整契約金額之合意，是上訴人仍有履行減項並調整契約金額後之系爭採購契約之義務。至於行政院國家科學委員會中部科學工業園區管理局投標須知第23條固明定：「本採購依採購法第35條：不允許提供替代方案。」（見原審卷㈠第72至73頁）；系爭需求說明書壹通則九驗收㈣固明定：「不合規範的產品以退貨處理，不得要求減價驗收。」（見原審卷㈠第83頁）。惟按「機關得於招標文件中規定，允許廠商在不降低原有功能條件下，得就技術、工法、材料或設備，提出可縮減工期、減省經費或提高效率之替代方案。其實施辦法，由主管機關定之。」；「機關辦理驗收時應製作紀錄，由參加人員會同簽認。驗收結果與契約、圖說、貨樣規定不符者，應通知廠商限期改善、拆除、重作、退貨或換貨。其驗收結果不符部分非屬重要，而其他部分能先行使用，並經機關檢討認為確有先行使用之必要者，得經機關首長或其授權人員核准，就其他部分辦理驗收並支付部分價金。驗收結果與規定不符，而不妨礙安全及使用需求，亦無減少通常效用或契約預定效用，經機關檢討不必拆換或拆換確有困難者，得於必要時減價收受。其在查核金額以上之採購，應先報經上級機關核准；未達查核金額之採購，應經機關首長或其授權人員核准。驗收人對工程、財物隱蔽部分，於必要時得拆驗或化驗。」政府採購法第35條、第72條定有明文。是「提供替代方案」、「退貨處理」及「減價驗收」，係分別依政府採購法第35條、第72條之規定辦理，與兩造合意減項並調整契約金額（即上訴人不需提供「輪架式100型CO2滅火器」，相對的契約金額，亦直接將該設備儀器之金額扣除）並不相同，自不受上開限制，附此說明。

7.上訴人得標系爭採購案後，固有依約於20日內檢附各符合規範之設備、材料型錄及施工計畫書送予被上訴人審核。然被上訴人已函覆上訴人送審資料中尚有微電腦自動清洗機等5項產品設備及儀器與系爭需求說明書有差異，要求上訴人儘速補充修正及說明，期間兩造固有就「輪架式100型CO2滅火器」達成減項並調整契約金額之合意，然就其餘部分上訴人仍有依約補充修正及說明，惟上訴人始終未再依約補充修正及說明，致被上訴人無法審核通過，揆諸系爭採購契約第7條第1項履約期限其他約定，自應由上訴人自行負責。上訴人主張依系爭採購契約第7條其他約定足知，系爭採購標的須先經被上訴人審查同意，並通知上訴人交貨、施工、安裝及將採購標的送達指定之場所以後，上訴人才能履約；倘被上訴人並未將哪些產品已經審查通過可以交貨、施工、安裝，並指定應送達之場所等事項通知上訴人，上訴人自無履約之可能。而被上訴人自認並沒有通知上訴人已經送驗的設備是否審查通過，可否交貨施工及安裝應向何場所送達，亦即除系爭5項設備儀器外，其餘已經送驗之設備是否已經審查通過，可否交貨施工及安裝應向何處送達等事項，被上訴人並未向上訴人為任何之通知，上訴人根本亦無從履約等情，顯係倒果為因，並不足採。

㈡綜上，系爭採購案產品中，有關「輪架式100型CO2滅火器」，雖有自始客觀給付不能之情形，然業經兩造同意減項並調整契約金額，且不影響上訴人就系爭採購案其他設備及檢測儀器採購之履約。惟上訴人就微電腦自動清洗機等5產品設備及儀器，未依約補充修正及說明之，致被上訴人無法審核通過，是上訴人逾期未履約，自有可歸責性。

七、被上訴人請求上訴人給付違約金有無理由？

㈠系爭採購契約第17條第1項第5款約定「廠商履約有下列情形之一者，機關得以書面通知廠商終止契約或解除契約之部分或全部，且不補償廠商因此所生之損失：因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。」；第14條第1項約定「逾期違約金，以日為單位，廠商如未依照契約規定期限履約，應按逾期日數，每日依契約價金總額1/1000（由機關於招標文件載明）計算逾期違約金。但未完成履約之部分不影響其他已完成部分之使用者，得按未完成履約部分之價金，每日依其1/1000（由機關於招標文件載明）計算逾期違約金。」而上訴人對被上訴人主張其依約應於102年9月9日完成安裝測試，迄至被上訴人以103年1月8日中環字第1030000752號函（該函並已於同年月9日送達上訴人）通知上訴人為止，上訴人未完成系爭採購契約任何1項設備及檢測儀器之安裝測試等情，並不爭執，並有被上訴人提出103年1月8日中環字第1030000752號函的送達回執為證（見原審卷㈡第160頁），堪信為真實。被上訴人主張依系爭採購契約第17條第1項第5款之約定，終止系爭採購契約，並依第14條第1項約定，請求上訴人給付違約金，於法有據。而系爭採購契約的履約期限是102年9月9日，既為雙方所不爭執，上訴人自應自102年9月10日起開始按逾期日數計算違約金，而系爭採購契約第14條第1項既係以日為單位，按逾期日數計算違約金，被上訴人終止系爭採購契約的意思表示係於103年1月9日到達上訴人，該103年1月9日既不滿1日，自不能計算當日的違約金，是本件上訴人的逾期日數應該為121日（計算式：21日＋31日＋30日＋31日＋8日＝121日）。

㈡惟依民法第252條規定：「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。」故約定之違約金苟有過高情事，法院即得依此規定核減至相當之數額，並無應待至債權人請求給付後始得核減之限制。此項核減，法院得以職權為之，亦得由債務人訴請法院核減（最高法院79年台上字第1612號民事判例參照）。本件依投標須知第39條規定，履約保證金金額為依一定比率，即契約金額之百分之10即921,690元（原審卷一第74頁），再依同須知第42條第1項第4款、系爭採購契約第11條第3項第4目約定，因可歸責廠商事由，全部終止契約後不予發還保證金，可見該保證金亦屬違約金性質，而本件上訴人之繳納之履約保證金業已為被上訴人所全部沒收，為兩造所不爭執（本院卷第81頁），但依系爭採購契約第14條第1項又有違約金約定，即廠商如未按照契約規定期限履約，被上訴人得以日為單位，按契約價金總額千分之1，依逾期日數計算給付違約金，再加計上開履約保證金，該違約金之請求顯屬過高，應予酌減，本院認應按契約價金總額之千分之0.8計算，始為適當，則上訴人應給付被上訴人逾期違約金為88萬7,724元（計算式：917萬0700元×0.0008×121日＝88萬7724元，元以下四捨五入）。逾此範圍之請求，不應准許。

八、綜上所述，被上訴人依系爭採購契約第14條第1項約定，請求上訴人給付違約金，於88萬7,724元，及自104年5月16日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息之範圍內，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。

九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據，均與本院心證之形成，不生影響，爰不一一再加以論述，併此敘明。

十、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。