臺灣高等法院 臺中分院105年度上易字第432號

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　105年度上易字第432號

上訴人

育傑塑膠股份有限公司

法定代理人

傅建家

訴訟代理人

蘇亦洵律師

複代理人

洪楷婷律師

被上訴人

甫昕企業有限公司

法定代理人

廖元宗

訴訟代理人

呂勝賢律師

上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國105年6月8日臺灣臺中地方法院103年度訴字第455號第一審判決提起上訴，本院於105年11月29日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、上訴人主張：上訴人於民國102年4月間起委託被上訴人研磨加工BB彈，由上訴人於接獲國外訂單後，提供塑膠原料（粗胚）交予被上訴人研磨生產特定規格之BB彈，再由上訴人包裝出貨。惟被上訴人所製造之第三批共計34噸之BB彈，其中9.72噸成品依約應為白色具亮光澤，然被上訴人卻給付灰黑色並佈滿斑點之瑕疵品，致上訴人無法出貨，需重新購買材料製造，因而支出新臺幣（下同）781,654元。而由訴外人王春翔於臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）102年度訴字第3423號給付貨款等事件（下稱另案給付貨款事件）之證述，可知縱使無從確認BB彈色澤暗沉瑕疵究竟是研磨或上臘階段造成，亦不影響該瑕疵確實是因被上訴人加工過程所致，故被上訴人應對此負承攬物瑕疵之損害賠償責任。兩造另於102年7月30日簽訂「機械設備暨技術轉移買賣契約書」（下稱2臺研磨機買賣契約），由上訴人以150萬元買受2臺BB彈研磨機組，被上訴人依約應至上訴人廠房安裝機器，並指導上訴人之公司人員操作機器，協助上訴人順利量產BB彈。上訴人因而簽發如原判決附表所示票面金額共計150萬元之支票交付被上訴人以為買賣價金之支付，其中如原判決附表編號1至3所示之支票共50萬元均已兌現。嗣上訴人另於102年8月間向被上訴人訂購4組BB彈研磨機（下稱4組研磨機買賣契約），上訴人並已交付10萬元定金。惟上訴人先後向被上訴人購買之2臺研磨機及4組研磨機，均因被上訴人未完成試車、未依約移轉BB彈研磨機之操作及生產技術、妨害上訴人取得正常交易訊息、交付特定規格電控箱變頻器等情事，導致上訴人無法操作使用BB彈研磨機；且被上訴人偷工減料，未交付校正、量測工具，拒絕排除機器故障；另4組研磨機，更因被上訴人以二手零件混入新機器，導致迄今仍無法正常運作。被上訴人交付無法運轉生產之研磨機，且拒絕技術移轉，上開研磨機對上訴人而言已無使用價值，且此屬可歸責於被上訴人之事由，復經上訴人催告限期改善，被上訴人均拒絕履行，上訴人乃依法解除契約，被上訴人自應依民法第259條第1款之規定返還買賣價金。又被上訴人若對前開解除契約有爭議，爰再以本件起訴狀向被上訴人為履約之催告。系爭買賣契約既已解除，被上訴人應返還上訴人已支付之價金共60萬元及如原判決附表編號4至13所示之支票。依另案給付貨款事件之鑑定證人鄭鴻儀證述，可知被上訴人交付之研磨機所研磨之BB彈未達一般要求之精準即「加減0.01mm」，僅能達到「加減0.05mm」；又製造BB彈之機器本需具備一次性、持續性大量生產功能，惟系爭機器未附尺規，且因系爭機器生產過程中會受到震動影響，造成無法維持相同之精準度，造成使用者必須不斷反覆停機重測，以致生產效率低落，足證系爭機器顯然欠缺一般應具備之品質、功能，已屬重大瑕疵。再者，系爭機器為市面上可見之磨豆機所改裝，非被上訴人另外自行研發製造之機器，組裝技術並不複雜，實難想像會因組裝技術而導致使用上之差異。被上訴人移轉技術之重點應在使上訴人能準確操作機器以調整並製造出符合預定尺寸之BB彈，然依證人劉智能、姚家慶於另案給付貨款事件之證述，可知被上訴人未將研磨盤應如何磨出平均溝寬之重要前置技術教予上訴人之公司人員，致上訴人無法利用系爭研磨機製造出符合預定尺寸之BB彈，故難認被上訴人已依約履行技術移轉義務。原判決謂上訴人之員工已習得操作研磨機所應具備之技術，顯有違誤。綜上，就被上訴人承攬加工部分，上訴人得依民法第495條規定請求被上訴人賠償781,654元；就兩造間買賣契約部分，因被上訴人給付之機器有瑕疵，且拒絕技術移轉，上訴人得依民法第359條或同法227條適用第254條、第232條規定解除契約，併依第259條第1款規定請求被上訴人返還上訴人已交付之價金60萬元及原判決附表編號4至13所示之支票。而被上訴人應給付之損害賠償781,654元及應返還之價金60萬元，經扣除上訴人應給付被上訴人之代工報酬566,466元後，被上訴人應再給付上訴人815,188元，惟上訴人僅請求其中之679,876元。

貳、被上訴人抗辯：關於承攬契約部分：

㈠上訴人委請被上訴人代工生產之BB彈如有瑕疵而經上訴人之客戶退貨，何以上訴人未立即通知被上訴人並主張權利，反而繼續委託被上訴人加工生產，並再與被上訴人簽立2組研磨機買賣契約？且被上訴人交貨時，上訴人亦未表示先前交付之貨物有瑕疵。又上訴人委託律師發函給被上訴人時，亦全未提及BB彈有瑕疵之事，此實有違情理。而被上訴人代工生產BB彈之材料為上訴人所提供，倘被上訴人交付之BB彈成品顏色有問題，亦應係材料問題，且應為上訴人所明知，否則豈有上訴人仍收受外觀顏色有異之BB彈，而於兩造訴訟前均未曾異議之理？

㈡依耐特公司業務人員王春翔於另案給付貨款事件審理時之證述，及上訴人於該事件提出之民事準備㈨狀所載，足證上訴人委託被上訴人代工研磨之BB彈原料係向其子公司宏盛公司購入。而上訴人嗣後與王春翔聯絡，並改向耐特公司購入原料，可知上訴人當時已認定係原料問題導致BB彈成色不符，故此瑕疵與被上訴人無關。關於買賣契約部分：

㈠上訴人本向被上訴人購買BB彈，嗣後欲自行生產BB彈，但無技術，乃向被上訴人購買研磨機並要求技術移轉，兩造乃於102年7月30日訂立2臺研磨機買賣契約，由被上訴人將生產中之中古機器出賣予上訴人，並將技術移轉予上訴人指派之員工劉智能、姚家慶，復將機器安裝試車完成而交付予上訴人生產，由上訴人之員工操作使用；且上訴人收受研磨機後，亦以之生產出貨。嗣後上訴人又向被上訴人訂購4組研磨機以增加產量，被上訴人分別於同年8月31日、同年9月11日交付研磨機並安裝完成。被上訴人否認上訴人所主張未將技術移轉予上訴人而致其無法生產之情事，且生產BB彈之機器並無規格化，更無所謂校正工具。故上訴人主張被上訴人交付之研磨機為瑕疵品，並據以解除買賣契約，顯然無據。

㈡兩造並未於系爭買賣契約約定機器用以量產精度達正負0.01mm尺寸之BB彈，且上訴人從未表示或要求須達到正負0.01mm尺寸之精準度。由證人姚家慶、劉智能於另案給付貨款事件之證詞，可知系爭機器本即無裝設尺規，且無必要，鑑定人鄭鴻儀亦證稱尺規非每台研磨機器所必備，亦可在市面上自行購買，又僅為量測工具，非校正工具，故被上訴人所出賣之研磨機並無瑕疵存在。而上訴人既為BB彈買賣、委託加工生產業者，本應已有備置尺規，或自行購買尺規即可，原審判決認為被上訴人未檢附尺規乃有可補正之瑕疵，實有誤會。況另案給付貨款事件已認定被上訴人依系爭買賣契約交付上訴人之機器確實符合債務本旨，並無上訴人主張之瑕疵，上訴人並無解除契約之權利。另由證人劉智能、姚家慶於另案給付貨款事件之證述可知，被上訴人交付之機器確實能正常運作，該機器或配件本身並無物之瑕疵存在，且因上訴人得用以生產BB彈交貨予其客戶，足證上訴人之員工確實已習得相關操作生產等之技術，如有上訴人所主張其生產之BB彈未能符合客戶要求，應係其操作疏失、不熟練及經驗不足等因素所致，非可歸責於被上訴人，被上訴人並無上訴人所主張未加教導有關生產操作及尺寸調整等技術之給付遲延、債務不履行等事由存在。

㈢被上訴人交付上訴人之機器已組裝完畢，然經上訴人擅自拆解，則拆解所致生之損害，及嗣後組裝錯誤、零件缺損等相關損害，自應由上訴人自負其責。上訴人於另案給付貨款事件委請鑑定機關鑑定前，即在未通知被上訴人到場之情形下將機器重行組裝，被上訴人及鑑定人均未到場，無法確定組裝時用了哪些零件；又鑑定時系爭機器未經製造商組配測試完成，且並非由派至被上訴人公司受訓之劉智能、姚家慶操作，亦非依照被上訴人當初所教導操作方法操作，顯然是由無組裝能力之上訴人擅自組裝；再者，系爭機器經拆卸棄置近2年，該公會鑑定之2臺研磨機，與被上訴人交付之研磨機究竟是否同一，要非無疑。至於入料口破裂部分，鑑定證人陳鴻儀亦稱應為之前使用所造成，且入料口之材質各有不同，應屬耗材。再由鑑定報告書第9頁圖21之照片所示，調整盤並未將被上訴人所交付之鐵柱裝上，而此足以影響鑑定報告結論一後段之精準度及結論二研磨過程產生之破裂情形。以上原因均足以影響鑑定結果正確性，則上開鑑定報告顯無可遽採為不利被上訴人之證據。

參、原審經審酌兩造提出之攻擊防禦方法後，認為上訴人之請求為無理由，因而駁回其訴及假執行之聲請。上訴人不服原判決提起上訴，於本院上訴聲明：1.原判決廢棄；2.被上訴人應給付上訴人679,876元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息；3.被上訴人應將原判決附表編號4至13所示支票返還上訴人。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。

肆、兩造經本院整理及簡化爭點，並告知爭點整理協議與爭點整理結果效力之不同後，同意成立爭點整理協議如下（見本院卷第51、52頁、第62頁背面）：兩造不爭執之事項：

㈠上訴人自102年4月間起委託被上訴人研磨加工BB彈，其方式為：上訴人於接獲國外訂單後，提供塑膠原料（粗胚）交予被上訴人研磨生產特定規格之BB彈，再交回由上訴人包裝出貨。

㈡兩造於102年7月30日簽訂「機械設備暨技術轉移買賣契約書」，約定上訴人向被上訴人購買BB彈研磨機械兩組及製造技術全部轉移，雙方約定內容如下：「一、甲方（指上訴人，下同）向乙方（指被上訴人，下同）購買BB彈研磨機台兩組、壹台攪拌機（一組研磨機、兩台磨豆機、一台變頻器、控制箱、攪拌機控制箱4段計時攪拌），外部水電不包括。二、（已刪除）三、買賣總價款新台幣壹佰伍拾萬元整，付款約定如下：1.定金新台幣參拾萬元，於簽立本契約時支付之。2.其餘價款新台幣壹佰貳拾萬元，自機械安裝並試俥完成順利生產時起分12期（月），每期新台幣壹拾萬元整支付之。四、經甲方要求後，乙方應派員至甲方廠區內技術輔導，惟以30趟次內為限。五、乙方應無條件提供機械設備及模具等廠商資料給予甲方，並協助甲方維持機械設備順暢生產及維修保護。…」上訴人因此簽發如原判決附表所示票面金額共計150萬元之支票共13紙交付被上訴人以支付買賣價金，其中編號1至3所示支票（合計50萬元）均已兌現；編號4至13所示10紙支票，因受假處分執行中尚未兌付予被上訴人，該10紙支票現由被上訴人持有中。

㈢上訴人另於102年8月向被上訴人訂購4組BB彈研磨機，上訴人已交付被上訴人定金10萬元。

㈣上訴人委由林瓊嘉律師以102年10月23日（102）嘉律字第0000000號通知被上訴人解除上開機械設備暨技術轉移買賣契約，並請被上訴人於102年11月8日前派員取回機械，同時返還價金150萬元；被上訴人於102年10月30日收受該律師函。

㈤被上訴人前以上訴人積欠被上訴人加工生產BB彈之承攬報酬566,466元及買受機器設備之價金645,100元為由，於102年10月15日、102年11月7日委託律師發函催告上訴人給付，催告無效果後，起訴請求上訴人應給付1,211,566元及自102年12月21日起算之法定遲延利息，經臺中地院以102年度訴字第3423號給付貨款等事件判決被上訴人全部勝訴。上訴人不服該判決提起上訴，嗣經本院104年度上易字第390號判決駁回其上訴而確定在案。兩造爭執事項：

㈠上訴人主張被上訴人所生產之第三批共計34噸之BB彈，其中9.72噸成品依約應為白色具亮光澤，然被上訴人卻給付灰黑色並佈滿斑點之瑕疵品，致完全無法出貨予上訴人之訂購商，是否可採？

㈡被上訴人交付之BB彈如有上訴人主張之瑕疵，上訴人依民法第495條第1項規定請求被上訴人賠償781,654元，有無理由？

㈢上訴人主張被上訴人依兩造先後訂立之2台研磨機買賣契約、4組研磨機買賣契約所交付之研磨機有瑕疵，無法生產，且被上訴人拒絕依約技術移轉，故上訴人已依民法第359條或第227條適用第254條、第232條規定合法解除契約，是否可採？

㈣上訴人如已合法解除契約，其依民法第259條第1款規定請求被上訴人返還原判決附表編號4至13所示之支票及已支付之買賣價金60萬元，有無理由？兩造不再提出其他爭點。

伍、得心證之理由：上訴人主張被上訴人所生產之第三批共計34噸之BB彈，其中9.72噸成品依約應為白色具亮光澤，然被上訴人卻給付灰黑色並佈滿斑點之瑕疵品，致完全無法出貨予上訴人之訂購商，是否可採？說明如下：

㈠上訴人自102年4月間起委託被上訴人研磨加工BB彈，其方式為：上訴人於接獲國外訂單後，提供塑膠原料（粗胚）交予被上訴人研磨生產特定規格之BB彈，再交回由上訴人包裝出貨（不爭執事項㈠參照）。上訴人雖主張被上訴人所生產交付之第三批共計34噸BB彈，其中9.72噸成品有呈灰黑色並佈滿斑點之瑕疵，並舉Cybergun公司檢驗報告、證人梁淑美、傅柏寧、王春翔等人於另案給付貨款事件之證述為證，然為被上訴人所否認。

㈡經查：

⒈上訴人就被上訴人承攬生產之BB彈有瑕疵而請求損害賠償，係就規格為0.25g，其中9.72噸因有色差而無法出貨之部分（見原審卷㈡第115、137頁），然上訴人提出之Cybergun公司檢驗報告內容，係關於規格0.30g之BB彈因尺寸不符而遭客戶退貨1.2噸之事（見原審卷㈡第44、45頁）；另證人即上訴人法定代理人之配偶梁淑美於另案給付貨款事件臺中地院103年5月28日言詞辯論期日證述：「第二批是在102年7月份，原告（指本件被上訴人）交付給我們的第二批成品我們檢查有瑕疵，我們請原告重做，原告說只差一點點而已，他叫我們把那批成品交給客戶試試看，因為客戶急著要這一批，所以我們就想說給原告一個機會，我們就把那一批全部交貨給國外客戶，並留其中十箱讓客戶驗貨，客戶針對0.3尺寸的BB彈退回1.2公噸，其他都收下來。」等語（見原審卷㈠第138頁），亦係證述就規格0.30g之BB彈遭客戶退貨1.2噸，核與上訴人所主張規格0.25g之9.72噸BB彈有色差而無法出貨之待證事實顯然無關。

⒉證人即上訴人法定代理人之子傅柏寧雖於另案給付貨款事件之同一言詞辯論期日證述：BB彈須是白色的，但被上訴人交付之規格0.25公克BB彈成品外觀整個變成黑色，所以就不能交給客戶（見另案給付貨款事件臺中地院卷第101頁），然依其證述，尚無法直接認定色差之瑕疵是因被上訴人加工之過程所致而與使用之原料無關。

⒊證人即耐特公司之業務人員王春翔於另案給付貨款事件臺中地院104年2月4日言詞辯論期日證稱：「耐特公司是從事塑膠複合材料的製造及買賣。」「耐特公司在兩、三年前和被告公司（指本件上訴人，下同）有塑膠原料的往來。耐特公司製造成塑膠原料，然後賣給育傑公司。」「耐特公司供應原料給被告，被告以該原料射出成型BB彈。」「（問：BB彈的顏色會受什麼影響？）由耐特公司加入色粉，經過壓出機抽成塑膠粒，如果是我加入黑色的色粉，做出來的就是黑色塑膠粒。如果加入白色的色粉，做出來的就是白色的塑膠粒。除此之外，就我的經驗一般的BB彈還有研磨跟上臘的階段，這兩個階段比較會影響BB彈的色澤明暗度。但是不會讓顏色改變，不會因為研磨、上臘階段造成白色BB彈加工後變成黑色。除非加工過程有不正常，例如研磨時間拉的很長，或是上臘的時間超過預定時間，才可能造成顏色大幅度的落差。」「（問：所以如果要判斷BB彈的色澤是否因為研磨或上臘的階段造成其色澤大幅改變，就要看研磨前所拿到的塑膠粒是甚麼顏色來判斷問題是出在哪裡？）是這樣說沒錯。就是要以研磨前的BB彈半成品顏色和研磨上臘後的BB彈成品之顏色來比對，看研磨上臘階段有無造成BB彈成品的顏色改變。」「被告公司的傅柏寧跟我說過被告請原告（指本件被上訴人，下同）就BB彈半成品做研磨、上臘的工作，但那時候被告並非購買耐特公司提供的原料，是買別家的，結果出了問題之後，被告才改向耐特公司購買原料。傅柏寧是說他們給原告做研磨上臘的BB彈成品顏色變暗，導致無法出貨。有給我看過他所謂的成品，顏色很暗，他是作成白色，但是加工過後顏色變得很暗。」「（問：傅柏寧跟你講成品有問題是何時說的？）兩年多前，他說成品出了問題，要趕快跟我拿原料要射出成型BB彈。」「我製作BB彈多年，我要看射出後的BB彈半成品顏色，與研磨加工BB彈成品顏色來比較就可以判斷到底是什麼原因造成。」「（問：傅柏寧給你看有問題的BB彈成品時，有沒有給你看尚未研磨的BB彈半成品顏色，讓你兩樣一起對照？）我有看到顏色比較暗的BB彈成品，印象中沒有看到射出成品後的BB彈半成品，而我只有看到另一家公司還沒有射出前的原料，那個原料的顏色沒有那麼暗。」「（問：就你判斷半成品跟成品的經驗，造成原因是原料本身，還是加工過程的問題？）據我的經驗，是在研磨或上臘階段過程造成的比較有可能。」等語（見原審卷㈡第49～52頁）。而證人王春翔既然證述須比較BB彈半成品及成品後，方可判斷BB彈色澤暗沉問題究竟是因原料顏色或加工研磨或上臘之過程所致，然其就上訴人委託被上訴人加工之BB彈部分僅看過成品，並未以半成品加以比對，則王春翔證述依其經驗較有可能是研磨或上臘過程造成顏色改變乙節，即嫌無據。又上訴人主張被上訴人所加工有顏色瑕疵之BB彈原料，並非向證人王春翔任職之耐特公司購買，而上訴人又是在上開事件後立即改向耐特公司購買BB彈原料，則上訴人如確認被上訴人加工生產之BB彈色差問題係肇因於加工過程，而非原料本身，何以上訴人會立即更換原料供應廠商，而改向耐特公司購買原料？

⒋再者，另案給付貨款事件於臺中地院審理時，法院雖依上訴人之聲請，囑託臺灣省機械技師公會以上訴人向被上訴人購買之研磨機鑑定被上訴人第三次交付之規格0.3gBB彈「顏色呈灰黑色且佈滿斑點」之情形是係因被上訴人之加工行為或上訴人提供之材料所致。惟被上訴人就鑑定時之機器是否以其交付之零件組裝而成已有爭執（詳如後述），且鑑定結果亦認為：「本次測試中所提供之材料是否與『原告（指本件被上訴人）第三次所交付』之材料相同，鑑定單位無法判斷，即鑑定單位只能依育傑公司本次所提供之材料進行鑑定。測試結果其BB彈加工後並無出現『顏色呈灰黑色且佈滿斑點』。…」，此有該公會之鑑定報告書附卷可稽（見原審卷㈡第87～92頁），是以上開鑑定報告書亦無從作為有利於上訴人之證據。

⒌此外，上訴人就被上訴人交付之BB彈顏色有瑕疵係因被上訴人加工過程所致乙節，未再舉出其他事證以實其說，故所為主張，自難採認。被上訴人交付之BB彈如有上訴人主張之瑕疵，上訴人依民法第495條第1項規定請求被上訴人賠償781,654元，有無理由？說明如下：茲因上訴人無法證明被上訴人交付之BB彈有上訴人主張之瑕疵，故上訴人依民法第495條第1項規定請求被上訴人賠償781,654元，即屬無據，不應准許。上訴人主張被上訴人依兩造先後訂立之2台研磨機買賣契約、4組研磨機買賣契約所交付之研磨機有瑕疵，無法生產，且被上訴人拒絕依約技術移轉，故上訴人已依民法第359條或第227條適用第254條、第232條規定合法解除契約，是否可採？說明如下：

㈠上訴人主張被上訴人交付之2臺研磨機及4組研磨機均未完成試車，惟為被上訴人所否認。經查：

⒈證人梁淑美於另案給付貨款事件臺中地院103年5月28日言詞辯論時證稱：被上訴人於102年8月23日中午時交付2臺研磨機等語（見原審卷㈠第138頁）；且該2臺研磨機買賣契約書第三條約定：「買賣總價款新台幣壹佰伍拾萬元整，付款約定如下：1.定金新台幣參拾萬元，於簽立本契約時支付之。2.其餘價款新台幣壹佰貳拾萬元，自機械安裝並試俥完成順利生產時起分12期（月），每期新台幣壹拾萬元整支付之。」而上訴人就該2臺研磨機買賣契約所交付之如原判決附表編號1至3所示票面金額合計50萬元之支票業已兌現（不爭執事項㈡參照）。由兩造約定之付款方式觀之，其中編號1面額30萬元之支票係為定金，編號2、3面額各10萬元之支票即屬該2臺研磨機買賣契約第三條所載應於機器安裝並試車完成始開始分期給付之其餘款項。而上訴人既然已開始按期給付該條約定之其餘款項，足見該2臺研磨機應已安裝並試車完成。是以上訴人辯稱尚未完成試車云云，不足採信。

⒉另4組研磨機部分，被上訴人已分別於102年8月31日、同年9月11日交付安裝完畢等情，亦有送貨單附卷可參（見原審卷㈠第88頁），倘若該4組研磨機未完成試車，上訴人自無受領之理。而上訴人既然已受領被上訴人交付之該4組研磨機，即堪認該研磨機之試車已經完成。

⒊再者，證人即上訴人員工劉智能於另案給付貨款事件臺中地院103年5月28日言詞辯論期日證述：「（問：你方才有提到原告（指本件被上訴人）有交付6臺機器給被告（指本件上訴人），交付之後該6臺機器有無進行運轉及生產？）有。」（見原審卷㈠第139頁）。而該2臺研磨機、4組研磨機若尚未完成試車，則上訴人豈能以之運轉生產BB彈產品？基上，上訴人主張該2臺研磨機及4組研磨機未完成試車云云，尚無可採。

㈡上訴人主張被上訴人就上開2臺研磨機、4組研磨機，均未依約移轉機器操作及生產技術、妨害上訴人取得正常交易訊息、拒絕排除機器故障等情，固然以證人梁淑美、劉智能、傅柏寧於另案給付貨款事件臺中地院103年5月28日言詞辯論期日之證述及證人姚家慶於該事件臺中地院同年8月13日言詞辯論期日之證詞等為證。惟查：

⒈證人梁淑美於上開言詞辯論期日證述：「（問：兩造有無機器設備買賣與設備移轉的約定？如有，原告《指本件被上訴人，下同》有無依約履行？）有約定，但原告沒有依約履行。」「（問：你所述原告沒有依約履行，是何種項目？）沒有依約履行。機器過來時，我們沒有辦法拉近尺寸。」等語（見原審卷㈠第137頁）；另證人即上訴人法定代理人之子傅柏寧於同日言詞辯論期日則證稱：「（問：被告公司《指本件上訴人，下同》有無在102年7月向原告買機器？價金多少？機器是否可運作？）有買機器。價金150萬元。機臺不能做出BB彈，尺寸及外觀都做不出來，機臺在運作時會卡住，無法正常量產。」等語（見原審卷㈠第140頁）。然依證人梁淑美、傅柏寧之證述內容，僅能證明上訴人無法以被上訴人交付之機器製造出其所期望規格之BB彈，尚難因而逕認被上訴人有拒絕移轉機器操作及生產技術之債務不履行情事。

⒉證人即上訴人員工劉智能於同一言詞辯論期日證稱：「（問：在102年被告公司有無派你到原告那邊去做技術實習？）有。」「（問：你去原告公司做甚麼事？學了甚麼技術？）我去原告公司每天要去清理廢料池。將BB彈的珠料倒入桶內研磨，機器會自動進行研磨，0.2、0.25、0.28、0.3公克之BB彈倒入拌料桶內進行打臘。」「（問：你有無學習到機器的操作技術？）沒有，原告公司的人沒有教我，他只教我把珠料倒進機器裡，把門關起來，按開機而已，沒有教我要如何調整尺寸。」「…我會開機、會倒料、會按開動進行研磨，但是最重要的尺寸調整步驟我不會，因為原告沒有教我。如果不會調整尺寸就無法使用機器去研磨客人要求的尺寸。我有請原告派人來教調整尺寸的步驟，但原告都沒有當天派人過來教我，我只好自己摸索，但都沒有摸索出來要如何調整，上訴人的人說需要經驗才能學會如何調整，用這個理由搪塞我。」「（問：這個機器若要調整尺寸，需要加上什麼設備才能做到？原告有無交付？）還要加研磨盤及PU盤。原告有交付研磨盤及PU盤，…」「（問：誰來操作這些機器？）我和另一位員工姚家慶。但姚家慶已經離職。」「（問：姚家慶有去學嗎？）他有跟我一起去原告公司學習，但姚家慶有無學習到技術我不清楚。」（見原審卷㈠第139、140頁）；而證人即上訴人前員工姚家慶於另案給付貨款事件臺中地院103年8月13日言詞辯論期日證稱：「（問：是否仍在被告公司工作？工作內容？）現在已經離職，我只在那裡做一個多月，被告要買機臺的前幾天才去工作，我做一個多月就離開了，我在被告公司就是要操作磨BB彈的機臺。」「（問：在102年間被告有無派你到原告那邊去做技術實習？實習什麼技術？）有。就是要學習被告向對方買磨BB彈的機臺要怎麼操作。」「（問：你何時去？去了幾次？每次去到原告公司，你會做哪些事？）我在原告公司學了一個月，禮拜天沒有，星期一至六都有去。每天上班是從早上8點到5點下班，如果有加班是做到加班結束為止。我去原告公司每天做機臺操作及補料，有學習開機、操作機器讓機器運作磨BB彈、排除簡單的故障、補料、BB彈的打蠟。」「（問：後來原告公司有無交付上開機器給被告？交付幾臺？何時交付？）有。交付了幾臺我沒有去算數量。我在原告公司學習了一個月之後在一個星期一運機臺到被告公司去，我有參與運機臺。因為當時機臺是被告派人去原告公司把拆完的機臺載回育傑塑膠有限公司，當時在原告的公司內是原告的老闆把機臺拆下來，有一、兩臺是舊機臺才需要拆機，其他都是新機臺，是育傑塑膠有限公司的人員把那些機臺載回被告公司。」「（問：你說有拆掉舊機臺，載到被告公司時誰組裝起來？）是原告公司老闆去被告公司組裝。」「（問：這個機器若要調整尺寸，需要加上什麼設備才能做到？原告有無交付？）不用加設備就可以調整尺寸，因為機器本身就有調整尺寸的轉盤。轉盤就是在機器上面如剛才所看的照片後方。」「（問：被告有無使用原告交付之系爭機器運轉及生產？）有。生產的情形是BB彈的尺寸沒有辦法像原告研磨的尺寸那麼準確，原告的老闆說是我們的技術問題。」「（問：被告公司是由誰負責操作系爭機器？）剛開始是由我與劉智能。」「（問：被告有無使用系爭機器生產的BB彈交付給客戶？）有。有出貨。客戶那邊有什麼回應我不清楚。」「（問：你跟劉智能在原告公司學習時，原告公司的人有沒有故意不教你怎麼學習機器的情形？）有一件事沒教，因為新的研磨盤送到之後要拿一個機器自己磨過盤面，磨過之後尺寸會比較準，不然公差會差很多。因為我在原告公司有看過該公司人員，對新的研磨盤再磨一次的動作，我有問他在做什麼，他的意思是說把他的溝磨的讓尺寸不會差那麼多，讓溝的寬度比較一致，我問他要怎麼磨，他說這要靠經驗。」「（問：你有無學習調整磨出BB彈尺寸，你會不會操作？）原告的人有教，我會操作。」「（問：你在育傑塑膠有限公司操作機臺你有通知甫昕企業有限公司的人嗎？）有，我通知原告老闆廖元宗。老闆有拖延，我們一有問題就打電話問原告的老闆，老闆就叫我們自己處理，我們說沒有辦法處理時，原告老闆過來被告公司就有解決問題。」「（問：你有沒有辦法使用原告交付的機械研磨出客戶要求準度的BB彈？）沒有辦法，就是新的研磨盤沒有辦法磨出平均溝寬的原因，連帶影響磨出來的產品尺寸。」等語（見原審卷㈡第41～45頁）。由此足證，被上訴人於訂約後確實有教導上訴人所指派前來學習操作機械技術之人員，因而已履行契約所約定技術移轉之義務。另由證人姚家慶所述，可知上訴人於被上訴人交付研磨機後曾以該研磨機生產製造BB彈並出貨予客戶，亦堪認上訴人曾以被上訴人交付之研磨機製造客戶訂製之產品，由此益證上訴人之員工應已習得操作研磨機所應具備之技術；再佐以證人姚家慶證述其等無法解決操作研磨機之問題時，請被上訴人法定代理人前來即可解決問題等情，亦可證明上訴人之員工操作研磨機過程所出現之問題，應非導因於研磨機本身存在之物之瑕疵，且被上訴人亦無上訴人所主張拒絕排除機器故障之情。至於證人劉智能、姚家慶所述渠等尚無法研磨出客戶要求準度之BB彈等情，此應與渠等是否能完全習得被上訴人所傳授之技術及個人操作研磨機之經驗有關，自無法因渠等經被上訴人給予技術指導後，尚未能嫻熟操作研磨機以製造出符合其預訂尺寸之BB彈，即認被上訴人有未依約履行技術移轉義務之違約情事。

⒊綜上，證人梁淑美、傅柏寧、劉智能、姚家慶於另案給付貨款事件之證詞，均無法作為被上訴人未依約履行技術移轉等義務之有利證明。

㈢又上訴人提出臺灣省機械技師公會鑑定報告書（見原審卷㈡第86～92頁），欲證明被上訴人交付之研磨機確有其所指偷工減料之瑕疵存在。惟上訴人於另案給付貨款事件臺中地院審理時，雖聲請囑託臺灣省機械技師公會鑑定被上訴人交付之研磨機，惟因被上訴人交付之研磨機均已遭上訴人於102年11月8日退貨時拆卸封存，經臺灣省機械技師公會指派技師會同兩造前往上訴人存放上開機器設備之臺中市○○區○○路000巷00號舜強興業有限公司處執行鑑定時，因該機器目前拆解封存，上訴人並無能力組裝，被上訴人則主張是上訴人自行拆解機器，故無義務協助裝回機器，因兩造堅持己見，致鑑定人當日無法進行鑑定；因BB彈製造機之各部機械組件與控制器均未組裝完全，且機器設備無法正常驅動，故依當時狀態無法續行鑑定BB彈製造機功能是否正常，須待製造商組配測試完成後，始能續行鑑定程序等情，業經臺灣省機械技師公會函覆在案，此有該公會103年10月17日103豪字第10007號函及鑑定會勘紀錄，及104年3月4日104豪字第03002號函等在卷足參（見另案給付貨款事件臺中地院卷第175、176、224頁），復為兩造所不爭執。而上訴人嗣於上開給付貨款事件判決後，在未會同被上訴人或其他專業工程人員之情形下即自行組裝研磨機，再通知臺灣省機械技師公會就2臺研磨機進行鑑定。然被上訴人就該公會所鑑定之2臺研磨機與其所交付研磨機之同一性已有爭執，且上訴人就鑑定之研磨機是以被上訴人交付之研磨機所拆卸之零件組裝完成之有利於己之事實，並未舉證以實其說，自難遽認該公會鑑定之標的即為本件買賣標的物。況上訴人於另案給付貨款事件本院之準備程序中主張6臺研磨機均有鑑定，然於原審105年4月18日言詞辯論期日則主張該公會所鑑定之機器為102年7月30日購買之2臺研磨機，非嗣後所另購買之4組研磨機（見原審卷㈡第187頁背面）。而該公會鑑定證人鄭鴻儀於另案給付貨款事件本院104年12月11日行準備程序時證述：當時共鑑定2臺機器，亦未能特定係就哪兩臺研磨機進行鑑定。再者，鑑定證人鄭鴻儀於同一準備程序復證述：「（問：機器是否任何人都可以組裝完成？）應該需要專業的工程人員才能組裝。」「（問：當時操作機器的人是依照出賣的人教導的方法嗎？）我不知道出賣人的教導方法，但是當時操作者就是打開電源開關、啟動馬達，再把水龍頭打開，將原料倒進去，就開始生產。」「（問：市面上的研磨BB彈的機器，規格與形式只有一種嗎？）每一家生產不同。」「（問：各種不同的機器，它的組成的組件及研磨機件與調整尺寸機件及研磨方式都一樣嗎？）各家有各家的專利，不會完全一樣。」「因為馬達轉動的穩定性都會影響到BB彈的外徑精度」「（問：依照你剛才所述這臺機器的各種問題，包括機器馬達的穩定度會不會受到組裝技術的影響？）有可能。」（見原審卷㈡第116頁背面、第118頁背面、第119頁背面、第120頁）。故縱使該鑑定機器是上訴人以被上訴人交付之研磨機拆卸後之零件所組裝，然因組裝之技術亦可能影響產品之精準度，則在上訴人組裝之零件是否與被上訴人交付之研磨機完全相符、組裝研磨機之人員專業程度如何等，既均有不明，則被上訴人質疑臺灣省機械技師公會所鑑定之標的現狀與上訴人交付之研磨機不符，組裝能力影響鑑定結果之正確性等情，即非無據。上開鑑定報告書不利於被上訴人之部分，自無法作為被上訴人出賣之研磨機有瑕疵之積極證明。

㈣上訴人雖主張被上訴人交付特定規格電控箱變頻器，未移轉操作方法，導致上訴人無法操作該6臺研磨機云云。然依臺灣省機械技師公會鑑定報告所載，該變頻器、電控箱並非特殊規格，操作者僅需依出賣者教導之使用方法，即可操作生產，此有鑑定報告書在卷可憑（見原審卷㈡第91頁背面），足證鑑定標的之研磨機所使用之變頻器、電控箱並非上訴人所指之特殊規格。且被上訴人交付之研磨機如確實使用特殊規格之變頻器、電控箱，則上訴人實無於鑑定時予以更換而使其符合一般規格之理。此外，上訴人就上開有利於己之事實，並未舉出其他事證以實其說，故所為主張，自無可採。

㈤上訴人復主張被上訴人出賣之研磨機為磨豆機，功能與磨製BB彈不符，根本不適合研磨BB彈之用云云。然鑑定證人鄭鴻儀於另案給付貨款事件本院104年12月11日準備程序期日業已證稱：「（問：系爭這臺機器是利用磨豆米機去改裝，就不能用來研磨BB彈嗎？）是可以改裝，但是其選用的馬達都應該配合做更換。」「（系爭鑑定機器馬達有沒有更換？）不知道。」「（問：你當初鑑定時有沒有鑑定系爭機器的馬達穩定度？）沒有。」等語（見原審卷㈡第119頁背面、第120頁），可知磨豆機經改裝後是可作為研磨BB彈使用；況鑑定證人鄭鴻儀於上開準備程序期日亦證述：「問：各種不同的機器，它的組成的組件及研磨機件與調整尺寸機件及研磨方式都一樣嗎？）各家有各家的專利，不會完全一樣。」「（問：就你所知研磨的BB彈造價如何？）我沒有調查，但是日本製的會比較貴，國內製的價格也不一樣。」（見原審卷㈡第119頁背面），足見BB彈研磨機之價格會隨製造地及專利情形等而有差異；再者，上訴人於上開給付貨款事件本院105年1月15日準備程序期日陳稱：因為沒有人要幫上訴人做，當時很急趕著出貨，只好買機器自己做，真正研磨BB彈的機器非常的貴，才買被上訴人用的那種磨豆機改裝的研磨機，因為被上訴人當時擔保這種改裝的磨豆機可以研磨出BB彈等語，足證上訴人係因價格、時間因素之考量而選擇購買被上訴人以磨豆機改裝之研磨機，且於訂立買賣契約時，對於被上訴人所出賣之BB彈研磨機是以磨豆機改裝而成乙節亦知之甚詳，故上訴人自不得以被上訴人交付之BB彈研磨機係磨豆機改裝而成，因而主張有物之瑕疵。

㈥上訴人雖又主張4組研磨機有以毀損舊品摻入機器，造成入料口破裂，完全無法運轉之瑕疵。而臺灣省機械技師公會鑑定時，該鑑定之標的有鑽石盤入料口破裂之情形，然鑑定證人鄭鴻儀於上開準備程序期日證述：研磨機本來是可以研磨半成品之塑膠粒成為BB彈，但入口處有破裂，所以造成入口處的堵塞，也因此塑膠粒沒有辦法送進去研磨，入口處是尚未鑑定前即已破裂，是有人使用該研磨機研磨所產生之破裂等語（見原審卷㈡第116頁背面、第117頁），即鑑定之標的於鑑定時已有上開入口處破裂之情形。然鑑定之標的是否即為上訴人向被上訴人買受之研磨機、是屬於2臺研磨機或4組研磨機其中2臺，已然有疑；而縱使為被上訴人交付之4組研磨機其中2臺，然上訴人既然曾以之生產BB彈，則上開研磨機入料口破裂之情形，究竟係不當使用所造成，或是被上訴人交付之研磨機本身之瑕疵，尚不明確，自難認定此入料口破裂之情形，即屬被上訴人交付之4組研磨機所存在之瑕疵。

㈦上訴人主張被上訴人交付之研磨機並無任何量測工具；而被上訴人就系爭研磨機並未附尺規乙節並不爭執，僅以其出賣之研磨機本來即為中古機器，而尺規僅是作為量測之用，非研磨機必備之物，且在市面上即可購買等語置辯。經查，臺灣省機械技師公會鑑定報告書鑑定結論⑴部分，認為「系爭研磨機可藉由旋轉件驅動螺桿移動，從而帶動PU盤與BB彈材鑽石盤之距離，是以系爭研磨機具備調整研磨BB彈尺寸之功能。唯，其調整之距離無尺規可量得，僅能以試誤法，控制BB彈之成品尺寸，所製造之BB彈成品之外圓尺寸無法達到±0.01MM精度。」；⑸部分亦記載：「系爭研磨機配置一研磨盤及PU盤等配件，系爭研磨機並無用以調整或校正BB彈尺寸之工具」等語（見原審卷㈡第91頁背面），且鑑定證人鄭鴻儀亦於上開準備程序期日證述：「…其他的BB彈研磨機有一個尺規，並且可以固定住這個鑽石盤的間距，讓機器在生產的過程中，不會受到震動的影響。」「（問：這個你所謂的尺規，是不是你們在鑑定結論中說的「用以調整或校正BB彈尺寸之工具？）是的。」「（問：一般BB彈研磨機是不是都應該附上這個尺規？）是的。」（見原審卷㈡第117頁），然其嗣後又證述：「（問：施作的尺規都可以買得到，如果買到市售的尺規，應該安裝在機器的什麼地方？）應該安裝在螺桿前面，隨著固定盤移動。」「（問：尺規的功能只在量測，不是在調整？）原物料加工之後，量測還差多少mm，我們就去調整螺桿，尺規只是用來測量固定盤的位置，不是用來調整的。」（見原審卷㈡第119頁正反面）。鑑定證人鄭鴻儀就尺規作用之陳述雖然前後不一，但就BB彈研磨機應附尺規乙節，則無二致。被上訴人所交付之BB彈研磨機既然未附有尺規，則上訴人主張被上訴人交付之研磨機有缺少尺規之瑕疵，應堪採認。被上訴人上開抗辯，尚無足採。而被上訴人出賣之研磨機固有未附尺規之瑕疵，然鑑定證人鄭鴻儀於前開準備程序期日證述尺規在市面上很容易可以買到（見原審卷㈡第117頁背面），故上訴人以此瑕疵為由，主張依民法第359條之規定解除契約，對被上訴人即顯失公平，依同條但書規定，上訴人僅能請求減少價金。從而上訴人主張解除契約，應無理由。又契約解除權或價金減少請求權乃屬形成權，上訴人係主張於102年10月23日委託律師發函向被上訴人為解除契約之意思表示（不爭執事項㈣參照），且上訴人於本件訴訟中始終未曾為減少價金之主張，故本院自無從就減少價金部分加以審酌。

㈧上訴人主張系爭機器研磨之BB彈並未達到一般要求之精準度即「±0.01mm」，僅能達到「±0.05mm」，系爭機器研磨之BB彈誤差過大，日後將無法透過空氣槍擊發。而被上訴人則抗辯兩造並未於系爭買賣契約約定機器用以量產精度達正負0.01mm尺寸之BB彈，且上訴人從未表示或要求須達到正負0.01mm尺寸之精準度。經查：

⒈觀諸兩造簽訂之2臺研磨機契約，雖未約定該2臺研磨機用以量產精度達正負0.01mm尺寸之BB彈；另4組研磨機契約係以口頭方式訂立，然本院衡諸BB彈係供槍管使用，苟無法達一定之精度，當不符合業界之交易習慣，故上訴主張兩造有默示約定系爭機器應量產精度達正負0.01mm尺寸之BB彈一情，應可採信。

⒉上訴人就被上訴人交付之研磨機無法量產精度達正負0.01mm尺寸之BB彈，係以另案給付貨款事件中之臺灣省機械技師公會鑑定報告及鑑定證人鄭鴻儀之證述內容為據。惟臺灣省機械技師公會所鑑定之標的是否為被上訴人出賣予上訴人之系爭研磨機，係屬有疑；且鑑定機器縱使係上訴人以被上訴人交付之研磨機拆卸後之零件所組裝，然因組裝之技術亦可能影響產品之精準度，上訴人組裝之零件是否與被上訴人交付之研磨機完全相符，組裝研磨機之人員專業程度如何等均有不明，被上訴人質疑臺灣省機械技師公會所鑑定之標的現狀與上訴人交付之研磨機不符，組裝能力影響鑑定結果之正確性等情，即非無據，均如前述。該公會之鑑定報告既然有前述難以採認之原因，則實難認為上訴人已就系爭機器無法量產精度達正負0.01mm尺寸BB彈之事實為充足之舉證。

㈨又民法第227條規定：「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。」第254條規定：「契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。」而所謂不完全給付係指債務人雖為給付，然給付之內容並不符合債務本旨而言；如債務人根本未為給付，其給付已陷於不能者，是為給付不能，給付若仍可能，則為遲延給付（最高法院82年度台上字第2364號民事裁判要旨參照）；物之瑕疵擔保責任與不完全給付之債務不履行責任，其法律性質、構成要件及規範功能各不相同。因物之瑕疵而解除契約，與因不完全給付而解除契約，兩者有別。前者無須可歸責於出賣人之事由，買受人即得依民法第359條規定解除契約；後者則須有可歸責於出賣人之事由始可解除契約，且買受人主張出賣人應負不完全給付之責任時，如其不完全給付可能補正者，惟於買受人定期催告補正而不補正時，始得依民法第254條之規定解除契約，不能補正者，則可不經催告而解除契約（最高法院94年度台上字第2352號民事裁判要旨參照）。再民法第254條係規定，契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。故債務人遲延給付時，須經債權人定相當期限催告其履行，債務人於期限內仍不履行時，債權人始得解除契約。債權人為履行給付之催告，如未定期限，難謂與前述民法規定解除契約之要件相符，自不得依上開法條規定解除契約。至若自債權人催告後經過相當期間而債務人仍不履行時，基於誠實信用原則，可發生該條所定之契約解除權者，應以債權人催告時定有期限而不相當（過短）者，始有其適用（最高法院102年度台上字第2166號民事裁判意旨參照）。茲查，被上訴人所交付之研磨機雖有未附尺規之不完全給付情事，然尺規乃市面上可購得之物，顯見此瑕疵給付應屬可能補正，上訴人自應依給付遲延之規定行使其權利。又上訴人雖提出前揭102年10月23日律師函主張其已向被上訴人為解除本件買賣契約之意思表示，惟觀諸該律師函之內容，僅有就兩造於102年7月30日所訂立2臺研磨機買賣契約行使解除權，而不及於另4組研磨機之買賣契約；況上訴人係以該律師函逕向被上訴人為解除契約之意思表示，復未證明其曾定期催告被上訴人補正未附尺規之瑕疵，則上開律師函之送達尚不生解除契約之效力。又上訴人雖主張以起訴狀繕本之送達向被上訴人為履約之催告，然其催告履約內容亦未提及未附尺規瑕疵之補正，且其催告並未定有期限，依上開說明，自不生催告之效力。故上訴人主張兩造就2臺研磨機、4組研磨機之買賣契約業已合法解除，亦無理由。

㈩再民法第232條規定：「遲延後之給付，於債權人無利益者，債權人得拒絕其給付，並得請求賠償因不履行而生之損害。」上訴人雖主張因被上訴人交付無法運轉之機器，又拒絕技術移轉，本件研磨機對上訴人已無任何使用價值，其自得解除買賣契約。然民法第232條之規定，係指債務人給付遲延，遲延之給付對債權人無利益時，債權人可拒絕債務人之給付，而以損害賠償代替原來之給付（即填補損害或替補損害），債務人為此賠償後不必再為原來之給付，亦不生給付遲延賠償之問題。本件被上訴人已依兩造之買賣契約交付2臺研磨機及4組研磨機予上訴人，已如前述，自無給付遲延之情事，核與民法第232條規定之情形已有不同；況民法第232條規定之法律效果為損害賠償，亦非上訴人主張之解除契約。是以上訴人援引上開規定作為解除契約之依據，顯無理由。基上，上訴人所主張被上訴人依兩造先後訂立之2台研磨機買賣契約、4組研磨機買賣契約交付之研磨機有瑕疵，無法生產，且被上訴人拒絕依約技術移轉，故上訴人已依民法第359條或第227條適用第254條、第232條規定合法解除契約，均無可採。上訴人如已合法解除契約，其依民法第259條第1款規定請求被上訴人返還原判決附表編號4至13所示之支票及已支付之買賣價金60萬元，有無理由？說明如下：茲因上訴人未合法解除兩造先後訂立之2台研磨機買賣契約及4組研磨機買賣契約，故上訴人依民法第259條第1款規定請求被上訴人返還原判決附表編號4至13所示之支票及已支付之買賣價金60萬元，即屬無據，不應准許。綜上所述，上訴人請求被上訴人給付上訴人679,876元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息；暨將原判決附表編號4至13所示支票返還上訴人，為無理由。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回假執行之聲請，於法核無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提出之各項證據資料，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。

陸、結論：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。