臺灣高等法院臺中分院105年度建上易字第21號｜法律人

臺灣高等法院臺中分院民事判決　105年度建上易字第21號上訴人即附　陳正忠帶被上訴人被上訴人即　廖文宏附帶上訴人訴訟代理人　王朝璋律師上列當事人間請求給付違約金事件，上訴人對於民國105年6月14日臺灣臺中地方法院103年度建字第228號第一審判決提起上訴，被上訴人並為附帶上訴，本院於106年2月15日言詞辯論終結，茲判決如下：主文原判決關於命上訴人陳正忠給付超過新台幣944,600元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。上開廢棄部分，被上訴人廖文宏在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。上訴人陳正忠其餘上訴駁回。被上訴人廖文宏附帶上訴駁回。第一、二審訴訟費用，關於上訴部分，由上訴人陳正忠負擔十分之七，餘由被上訴人廖文宏負擔；附帶上訴部分，由被上訴人廖文宏負擔。事實及理由一、按在第二審為訴之追加，非經他造同意，固不得為之；惟如屬不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加（民事訴訟法第256條參照），則無庸他造之同意，即可自行為之。查本件被上訴人即附帶上訴人廖文宏主張依兩造間承攬契約關係，向上訴人即附帶被上訴人陳正忠請求新台幣（下同）1,292,600元，經原審判決兩造各一部勝訴、敗訴，陳正忠就其敗訴部分提起上訴，廖文宏於本院審理中提起附帶上訴，主張其建物因承攬標的物有重大瑕疵，使廖文宏有房屋不能出租之損害，惟此部分廖文宏固未曾在原審時主張，然其在本院提出僅就其違約金損害賠償額預定性範圍之補充陳述，乃屬未變更訴訟標的而補充其事實上之陳述，自非訴之變更追加，而無庸陳正忠之同意，其即可自行為之，上訴人認為訴之追加而不同意，尚有誤會，先此敘明。二、廖文宏主張：兩造於民國103年6月24日簽立太順新時代B4戶後院000樓增建工程承攬合約書（下稱系爭契約），約定由陳正忠承攬施作地上五層鋼筋混凝土構造物工作物（下稱系爭增建物），工程總價438萬元。伊已先後交付定金50萬元、基礎工程款244,600元，共計支付744,600元。伊於陳正忠施工過程中，察覺系爭增建物似有未按契約圖說施工情事，乃請結構技師至工程現場勘驗，認為系爭增建物若增建到五樓將有結構安全之疑慮，且樑柱結構體缺漏未按圖說施工，應屬重大瑕疵；符合民法第495條第2項規定情事，亦符系爭契約第17條第1項(2)、(3)款所稱之「本工程施工草率，有偷工減料情事情節重大」、「嚴重違背本合約之條款致他方權益受損」之情形；伊乃於103年8月26日以存證信函通知陳正忠修補，然其拒絕修補。伊再於103年9月17日以存證信函告知解除、終止系爭契約，復於同年月24日再解除契約並請求損害賠償，陳正忠應回復原狀返還744,600元及給付必要拆除費用11萬元外，伊並得依系爭契約第17條第3項約定請求438,000元之違約金，為此依民法第495條第1項、第213條第3項之規定，求為命陳正忠應給付1,292,600元及自支付命令送達翌日起加計法定遲延利息暨供擔保以宣告假執行之判決。三、陳正忠則以：廖文宏明知伊為營造公司客服部職員，非建築師或結構技師，卻要伊提供鄰房增建之設計圖施工，伊亦按圖施工，系爭增建物未達必須拆除重建之程度，縱有瑕疵，然非不可補正，使結構無安全疑慮；然為廖文宏拒絕接受，嗣雙方協調時，廖文宏同意只施作至一樓，卻未經伊同意即自行拆除系爭增建物，而保留基礎之筏基版、地樑、基礎柱、一樓版、管路設備自用；與其所述已拆除完畢有異等語，資為抗辯，並聲明：廖文宏之訴應予駁回。四、原審命陳正忠應給付1,044,600元及自103年10月7日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，而駁回廖文宏其餘之訴，陳正忠提起上訴，廖文宏為附帶上訴如前所述，兩造於本院聲明如下：㈠陳正忠方面： ⒈上訴部分： ⑴原判決關於不利於陳正忠部分廢棄。 ⑵上開廢棄部分，駁回廖文宏於第一審之訴及假執行之聲請。⑶訴訟費用由廖文宏負擔。 ⒉就對造附帶上訴部分：答辯聲明：廖文宏附帶上訴駁回；訴訟費用由其負擔。㈡廖文宏方面： ⒈上訴部分：答辯聲明：上訴駁回；訴訟費用由陳正忠負擔。 ⒉附帶上訴部分： ⑴原判決關於駁回廖文宏下列第二項之訴部分，並訴訟費用之裁判均廢棄。 ⑵上開廢棄部分，陳正忠應再給付廖文宏248,000元及自103年10月7日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。 ⑶第一審訴訟費用、附帶上訴費用由陳正忠負擔。五、得心證之理由：㈠廖文宏主張兩造於103年6月24日簽立系爭契約，約定由陳正忠承攬施作系爭增建物，其建築構造為：「地上1─5層：鋼筋混凝土構造物。基礎：筏式基礎。」，工程總價為438萬元；廖文宏業已先後交付定金50萬元、基礎工程款244,600 元，共計744,600元予陳正忠之事實，業據其提出之工程合約書1份（見原審103年度司促字第31650號卷《下稱支付命令卷》第3─19頁）為證，並為陳正忠所不爭執，堪信為真實。㈡廖文宏復主張：陳正忠施工過程中，系爭增建物未按契約圖說施工之情形，若增建到五樓將有結構安全之疑慮，且無法修補屬重大瑕疵，符合民法第495條第2項所稱之瑕疵重大致不能達使用之目的，亦符系爭契約第17條第1項(2)、(3)款所稱之「本工程施工草率，有偷工減料情事情節重大」、「嚴重違背本合約之條款致他方權益受損」之情事，廖文宏自得解除契約等情，惟為陳正忠所否認，並以前詞置辯，查經原審檢附卷內所附兩造提出之書狀及相片、系爭增建物竣工後之配置圖、位置圖、面積計算表、平面圖、立面圖及結構平面圖等資料，委請臺中市結構工程技師公會鑑定結果，認為： ⒈系爭增建物之圖說，其後院增建結構體之基礎型式具有基礎底版（FS版）、基礎頂版（1S版）及地樑，故研判確為筏式基礎無誤。 ⒉由附圖四增建範圍示意圖可知，後院將增建前、後及右側共三支基礎地樑，地樑編號皆為FB10，其剖面尺寸設計為35× 150cm，至於其左側，則有繪示地樑但無編號及剖面尺寸。另地樑間之基礎底版編號為FS0，版厚為40cm；一樓版編號為1S0，版厚為15cm，以上構件有編號者皆有配筋圖可據以施做。惟其基礎實際上僅施做右側及後方地樑，前方地樑因與原埋設之化糞池位置衝突，並未施做；左側則因鄰房（太順路57號，下稱57號房）已施做一樓後柱及偏心基腳而未施做地樑，僅澆置一道約15cm厚之純混凝土牆緊貼於偏心基腳；另其基礎底版（編號FS0）亦因閃避化糞池而施做不完整。據此研判，系爭增建物實際僅施做L型地樑，增建範圍之四支柱構件未如增建圖說所繪坐落於口字型地樑構架，故其筏式基礎系統實屬殘缺不全，無法發揮筏式基礎應有設計強度。 ⒊後院增建之筏式基礎系統殘缺不全，無法發揮其應有設計強度，自難期望該增建之基礎結構足以承載後院五層建物之重量及衍生之法規地震力。另因後院樑、版係與原建物結構植筋相連結，恐將拖累原建物結構，危及安全。又系爭增建物後院欲增建之一樓左後柱已由00號房先行施做並配置偏心基腳，由於該柱體、基腳及邊樑配筋強度不明，如植筋於該柱頂持續增建至五樓，將無法確保整體結構安全；且因偏心基腳係獨立於筏式基礎之外，易產生差異沉陷，樑柱可能因此承受額外力量而裂損。系爭增建物如欲增建至五樓，由於增建面積小而樓層數多，若考量標的物原有結構系統，其較佳之增建方案係同樣採筏式基礎設計，並採同樣樑柱結構系統，將增建結構連結於原建物結構使成一體。故依現況施做瑕疵研判，其修補方式仍宜回歸原增建圖說，將既有化糞池移位以施做前方地樑；打除鄰房（太順路00號）已施做之左後柱及偏心基腳，重新施做左側地樑及左後柱及二樓樑（編號G32）；此外，現況施做左側外牆偏移及二樓後方樑錯位等缺失，亦應拆除重做。 ⒋陳正忠於左側00號房原有共用柱（編號C27）及已增建後柱之樑柱接頭區以植筋方式搭接前後樑（編號B36）鋼筋，並因而取消施做左後柱及左側貳樓樑（編號G32）。其施工方式係順應現狀條件之「便宜行事」作法，除部份與增建設計圖說不符外，由於該柱體、基腳及邊樑（G32樑位置）配筋強度不明，如植筋於該柱頂持續增建至五樓，將無法確保整體結構安全；且因偏心基腳係獨立於筏式基礎之外，易產生差異沉陷，樑柱可能因此承受額外力量而裂損。另後院前方二樓樑（編號B36）主筋植筋位置偏低，研判應係為閃避樑柱接頭原配置鋼筋所致，因此造成保護層過大，應已影響該樑構件設計強度；另植筋深度是否足夠？植筋膠性質是否合格？皆待檢驗確認，始可據以研判植筋區域之構件強度符合原設計、安全無虞。 ⒌依原設計圖說、後院增建圖說以及一般建築工程經驗研判，標的物左後柱及基礎應為陳正忠應施做之工項，始可確保整體增建五層結構之安全性。至於左前柱（編號27），原本即為與左側00號房原有共用柱，殆無疑義。依現況勘查所見研判，標的物左側00號房應係於本工程施工前即已先行施做一樓後柱、邊樑、外牆及偏心基腳，陳正忠因而以植筋方式搭接前後樑（編號B36）鋼筋，並取消施做左後柱及左側二樓樑（編號G32）。 ⒍後院增建基礎實際上僅施做右側及後方地樑，前方地樑因與原埋設之化糞池位置衝突，並未施做；左側則因00號房已施做一樓後柱及偏心基腳而未施做地樑，僅澆置一道約15cm厚之純混凝土牆緊貼於偏心基腳；另其基礎底版（編號FS0）亦因閃避化糞池而施做不完整。據此研判，標的物後院實際僅施做L型地樑，增建範圍之四支柱構件未如增建圖說所繪坐落於口字型地梁構架，故其筏式基礎系統實屬殘缺不全，無法發揮筏式基礎應有設計強度。欲增建至五樓，由於增建面積小而樓層數多，以原結構系統而言，可行且較經濟之方案係同樣採筏式基礎設計，並採同樣樑柱結構系統，將增建結構連結於原建物結構使成一體。故依現況施做瑕疵研判，其修補方式仍宜回歸原增建圖說，將既有化糞池移位以施做前方地樑；打除左側00號房已施做之左後柱及偏心基腳，重新施做左側地樑及左後柱及二樓樑（編號G32）；又現況施做左側外牆偏移及二樓後方樑錯位等缺失，亦應拆除重做。上開瑕疵修補方式，恐須先將標的物後院已增建之結構體拆除大半，並且須與左側00號房持有人達成協議，始有可能施做。 ⒎如前所述，由於本工程係增建至五樓之工程，增建面積小，增建高度相對而言甚高，考量整體結構安全，其新增之結構構件宜與原建物結構體連結共構，故須於原有地樑、柱、樑、版等構件表面施做植筋以施做新增構件，使成連續之結構體。惟植筋之成效與鑽孔深度、植筋膠性質、原構件混凝土強度等皆有關係，其施工品管甚為重要。後院前方二樓樑（編號B36）主筋植筋位置偏低，研判應係為閃避樑柱接頭原配置鋼筋所致，因此造成保護層過大，應已影響該樑構件設計強度；另植筋深度是否足夠？植筋膠性質是否合格？皆待檢驗確認，始可據以研判植筋區域之構件強度符合原設計、安全無虞。 ⒏以臺中地區地質條件而言，一般透天建築結構，其基礎設計多採獨立基腳、聯合基腳或筏式基礎等淺基礎型式。後院欲增建至五樓，由於增建面積小而樓層數多，若考量標的物原有結構系統，其較佳之增建方案應係同樣採筏式基礎設計，並採同樣型式之樑柱結構系統，將增建結構連結於原建物結構使成一體。若採獨立基腳或聯合基腳設計增建結構基礎，則應評估偏心基礎、不同基礎型式可能產生之差異沉陷量及其對結構構件之不良影響（如額外應力、可能裂損破壞等），詳細檢核是否符合規範規定，以確保整體結構安全。依增建圖說可知，其後院增建結構體之基礎型式具有基礎底版（FS版）、基礎頂版（1S版）及地樑，故研判確為筏式基礎無誤。依陳正忠提供佐證之施工照片可知，標的物後院增建基礎僅施做右側及後方地樑，前方地樑因與原埋設之化糞池位置衝突，並未施做（詳附件九第B-51及B-52頁下圖），其基礎底版（編號FS0）亦因閃避化糞池而施做不完整。據此研判，實際僅施做L型地樑，增建範圍之四支柱構件未如增建圖說所繪坐落於口字型地樑構架，故其筏式基礎系統實屬殘缺不全，無法發揮筏式基礎應有設計強度等情。以上有臺中市結構工程技師公會104年11月20日中市結技勝字第1704號函附之中市結技鑑字第311號鑑定報告（外放）在卷可憑，上開鑑定既由學有專精之結構技師為之，自屬可信。㈢依上開鑑定結果，以臺中地區地質條件，一般透天建築結構，其基礎設計多採獨立基腳、聯合基腳或筏式基礎等淺基礎型式。本件系爭增建物後院欲增建至五樓，由於增建面積小而樓層數多，若考量標的物原有結構系統，其較佳之增建方案應係採筏式基礎設計，並採同樣型式之樑柱結構系統，將增建結構連結於原建物結構使成一體。若採獨立基腳或聯合基腳設計增建結構基礎，則應評估偏心基礎、不同基礎型式可能產生之差異沉陷量及其對結構構件之不良影響（如額外應力、可能裂損破壞等），詳細檢核是否符合規範規定，以確保整體結構安全。而依標的物之增建圖說可知，其後院增建結構體之基礎型式具有基礎底版（FS版）、基礎頂版（1S版）及地樑，故研判確為筏式基礎無誤。顯見陳正忠為廖文宏設計施作之筏式基礎工事，原屬正確。又陳正忠於施作過程中，將系爭增建物後院實際僅施做L型地樑，增建範圍之四支柱構件未如增建圖說所繪坐落於口字型地樑構架，故其筏式基礎系統實屬殘缺不全，無法發揮筏式基礎應有設計強度；而系爭增建物後院增建之筏式基礎系統殘缺不全，無法發揮其應有設計強度，自難期望該增建之基礎結構足以承載後院五層建物之重量及衍生之法規地震力。另因後院樑、版係與原建物結構植筋相連結，恐將拖累原建物結構，危及安全。且系爭增建物後院欲增建之一樓左後柱已由鄰房00號先行施做並配置偏心基腳，由於該柱體、基腳及邊樑配筋強度不明，如植筋於該柱頂持續增建至五樓，將無法確保整體結構安全；更因偏心基腳係獨立於筏式基礎之外，易產生差異沉陷，樑柱可能因此承受額外力量而裂損。現場系爭建物左側00號房應係於本工程施工前即已先行施做一樓後柱、邊樑、外牆及偏心基腳，陳正忠因而以植筋方式搭接後樑（編號B36）鋼筋，並取消施做左後柱及左側二樓樑（編號G32）。是該後院增建基礎僅施做右側及後方地樑，前方地樑因與原埋設之化糞池位置衝突，並未施做，其基礎底版（編號FS0 ）亦因閃避化糞池而施做不完整。足認陳正忠實際僅施做L 型地樑，增建範圍之四支柱構件未如增建圖說所繪坐落於口字型地樑構架，故其筏式基礎系統實屬殘缺不全，無法發揮筏式基礎應有設計強度，顯見廖文宏主張陳正忠為其所施作之工作物具有重大瑕疵存在，應屬有據；另因陳正忠施工之瑕疵，如欲依兩造協議完成合約所約定之工作，鑑於系爭建物後院欲增建至五樓，由於增建面積小而樓層數多，若考量標的物原有結構系統，其較佳之增建方案係同樣採筏式基礎設計，並採同樣樑柱結構系統，將增建結構連結於原建物結構使成一體。故依現況施做瑕疵研判，其修補方式仍宜回歸原增建圖說，將既有化糞池移位以施做前方地樑；打除鄰房00號房已施做之左後柱及偏心基腳，重新施做左側地樑及左後柱及二樓樑（編號G32）；此外，現況施做左側外牆偏移及二樓後方樑錯位等缺失，亦應拆除重做。而前述瑕疵修補方式，恐須先將標的物後院已增建之結構體拆除大半，並且須與左側00號房持有人達成協議，始有可能施做。是廖文宏主張陳正忠為其施作之增建物有重大瑕疵存在，有安全疑慮，已達拆除重建之程度，自非無據。陳正忠抗辯，縱有瑕疵，仍非不可補正，即非可取。㈣按因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。前項情形，所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，而其瑕疵重大致不能達使用之目的者，定作人得解除契約。民法第495條定有明文。又「民法第 494條但書規定，所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，定作人不得解除契約，係指承攬人所承攬之建築物，其瑕疵程度尚不致影響建築物之結構或安全，毋庸拆除重建者而言。倘瑕疵程度已達建築物有倒塌之危險，猶謂定作人仍須承受此項危險，而不得解除契約，要非立法本意所在（最高法院83年台上第3265號判決意旨參照）。查： ⒈陳正忠承攬建造系爭增建物，自應具備專業知識，為廖文宏設計、施作一安全無慮之增建物，然陳正忠為廖文宏所施作之增建物，未依約按圖施作，且施作之建物因筏式基礎系統實屬殘缺不全，無法發揮筏式基礎應有設計強度，如予修補要將既有化糞池移位以施做前方地樑；打除00號房已施做之左後柱及偏心基腳，重新施做左側地樑及左後柱及二樓樑（編號G32）；現況施做左側外牆偏移及二樓後方樑錯位等缺失，亦應拆除重做。此瑕疵修補方式，恐須先將已增建之結構體拆除大半，並且須與左側00號房持有人達成協議，始有可能施做，顯見陳正忠所施作之系爭增建物具有重大瑕疵存在，且危害居住之安全，已如前述，就此結果之產生，陳正忠具有可歸責事由。至於兩造在施作期間之LINE通訊，僅陳正忠告知廖文宏工作進行進度如何？而非廖文宏具體指示限制陳正忠應如何施作。陳正忠辯稱：其就所施作之工作物瑕疵，不具可歸責事由，自無可採。另陳正忠辯稱：與廖文宏業已合意就系爭增建物僅施作至一樓云云，雖提出LINE通話內容一份（見原審卷第78頁）為證，惟廖文宏否認有此合意，且審諸上開卷附之通訊內容，廖文宏就陳正忠之建議回答：「內容籠統我見不懂，你將細項算清楚傳給我看，我考慮看看。．．你再想想新方案．．」等語，無同意陳正忠僅施作一樓之意思表示；至於陳正忠所聲請訊問之證人許文熺於本院準備程序到庭證稱兩造於103年9月4日協調會，伊有在場，但聽到討論蓋到一樓時要多少錢伊即離開，未繼續聽聞等語；另證人林玓睫於本院準備程序證稱兩造協調時，陳正忠有請技師查勘，討論共用壁作法，但沒有共識，結束後在騎樓有聽到廖文宏詢問陳正忠是否可以蓋到一樓，陳正忠答可以，兩造有在討論這件事，陳正忠有意履行，但後來訴訟，遂不了了之等情；均不能證明兩造嗣後有合意增建至一樓情事，陳正忠所辯並不足採。 ⒉廖文宏就前述瑕疵，業以存證信函（見支付命令卷第27─29頁）通知陳正忠修補，惟其迄未修補，並表示無法依約施作至五樓，僅願施作至一樓不收費（即已收費用願退還），顯見其所施作之系爭增建物具有瑕疵，且其瑕疵重大致不能達使用之目的，為定作人之廖文宏自得解除契約，則其以存證信函（103年9月17日英才郵局001868號、103年9月24日臺中法院郵局003149號）對陳正忠意思表示解除契約，有上開存證信函及回執各2份（見支付命令卷第30─31頁、本院卷第 19─22頁）在卷可憑，自生解除契約之效力，從而，兩造間之承攬契約業已合法解除，堪予認定。㈤陳正忠雖另辯稱兩造合約之未標示之柱與其基礎為鄰房所先行興建，且廖文宏已知鄰房所建之柱、牆與基礎需共用；其同意鄰房施做後，再交予陳正忠依已完成的共用柱與基礎繼續施做，該共用柱與基礎強度是否足夠蓋至五樓之高度，並非可歸責陳正忠之事由云云，惟查： ⒈系爭增建物與同期太順新時代其他建物係由訴外人澄石建設有限公司發包予立穩營造股份有限公司施作。而陳正忠任職於立穩營造股份有限公司，並參與太順新時代建案工地現場工作之事實，為其所不爭；且系爭增建物設計圖係陳正忠所提供，而工程之規劃、設計牽涉建築專業，自非一般民眾之廖文宏能力所及，故其無從對陳正忠為具體指示，自應由陳正忠負設計圖不當之責任。 ⒉細觀陳正忠所提二份共同壁同意書內容，該共同壁同意書僅能證明鄰戶（太順路00號、00號）所有權人同意無條件並無償提供建物中心線，供給左右兩邊緊鄰之產權所有權人作為共同壁或共同使用，未能證明廖文宏明示同意以共用壁、柱加建至五樓。陳正忠自不得以該同意書之存在作為免責之依據。㈥又系爭增建物所具之瑕疵已達重大，致不能達使用之目的之程度，且系爭增建物修補之方式已達重建之程度，而系爭增建物已拆除完畢，陳正忠並取回其置於現場之工作物，有兩造所不爭執之拆除照片、拆除過程錄影光碟、陳正忠取回工作物證明書各1份在卷可憑，陳正忠辯稱：系爭增建物並未達拆除重建之程度，並無可採。㈦查「契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：一、由他方所受領之給付物，應返還之。二、受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之。」民法第259條第1款、第2款定有明文。兩造間工程承攬合約，既經廖文宏依法解除，其依上開規定，請求陳正忠返還已交付之酬金744,600元與附加利息，於法有據。㈧按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。又約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。民法第250條、第252條分別定有明文；而約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，為民法第252條所明定。且約定之違約金苟有過高情事，法院即得依此規定核減至相當之數額，並無應待至債權人請求給付後始得核減之限制；此項核減，法院得以職權為之（最高法院79年台上字第1612號判例意旨參照）。至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準（最高法院79年台上字第1915號民事判例參照）。而契約當事人以確保債務之履行為目的，約定於債務人不履行債務或不為適當之履行時，所應支付之違約金，除契約約定其為懲罰性之違約金外，概屬於賠償總額預定性之違約金，以免對債務人造成不利，此觀民法第250條之規定及其修正理由自明。經查： ⒈兩造所訂之工程合約書第17條第3項記載：「．．如係乙方（即陳正忠）因素解除或終止合約者，乙方應支付甲方（即廖文宏）合約總價百分之十之違約金」之約定，是廖文宏主張：兩造就系爭工程契約訂有總價百分之十（即438,000元）之違約金約定，應屬可採。又上開違約金之約定，並未明載其為懲罰性違約金，是依前述民法第250條之規定，系爭違約金之約定應視為因不履行而生損害之賠償總額。 ⒉本院審諸兩造之工程合約總額為438萬元，建築物為五層樓房增建（未申請建造執照），廖文宏已給付工程款項744,600元，陳正忠僅施作地基及第一層樓（未施作灌漿），已經投入55萬元，而廖文宏亦明知陳正忠僅為營造公司客服部職員，未具建築師或結構技師資格，卻貪圖便宜要陳正忠提供鄰房增建之設計圖施工，今社會經濟景氣不佳，再參酌兩造履約之過程，廖文宏所受損害情形，認兩造約定之違約金數額應屬過高，宜酌減為20萬元較為適當，廖文宏請求逾此部分，於法尚屬無據。㈨至於廖文宏附帶上訴主張其建物因系爭增建物有重大瑕疵，使廖文宏有房屋不能出租之損害及支付拆除費用11萬元共計248,000元云云，惟為陳正忠否認，查上開違約金之約定為因不履行而生損害之賠償總額，該11萬元已經包含在上開違約金範圍內，自不應再准許；又廖文宏主張之不能出租房屋消極損害，惟陳正忠所承攬僅為系爭增建物，屬違規之二次施工，與其原來合法主建物是否得出租無涉，況臺中市空屋率為全國最高，為眾所皆知，尚難謂其必有此不能出租房屋之損害。是其此部分之主張尚不足取，此部分請求，於法無據，亦不應准許。㈩末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，民法第229條第1項、第2項定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第233條第1項、第203條亦有明定。本件廖文宏請求陳正忠回復原狀、給付違約金，核屬無確定期限之給付，應自陳正忠收受支付命令翌日即103年10月7日起至清償日止，按週年利率5%計算之法定遲延利息，自應准許。六、綜上所述，廖文宏依解除契約回原狀請求權請求陳正忠返還744,600元及給付20萬元違約金，合計944,600元，及自103 年10月7日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。惟廖文宏逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為陳正忠敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。其上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命陳正忠給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。至於廖文附帶上訴部分，為無理由，不能准許，應予駁回。七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據，經審酌結果，與本件判決結論均無影響，爰不一一論述，附此敘明。八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。中華民國 106 年 2 月 24 日工程法庭審判長法官陳滿賢法官朱樑法官鄭金龍以上正本係照原本作成。兩造均不得上訴。書記官陳玫伶中華民國 106 年 2 月 24 日

臺灣高等法院 臺中分院105年度建上易字第21號

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