105年度建上易字第36號｜民事：給付工程款｜裁判日期：106 年 06 月 28 日

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　 105年度建上易字第36號上　訴　人　九龍開發事業有限公司法定代理人　石家虎訴訟代理人　劉佳田律師複代理人　莊永頡律師訴訟代理人　石豐銘被上訴人　鼎宇營造股份有限公司法定代理人　楊宗憲訴訟代理人　羅國斌律師複代理人　何俊龍律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國105年8月9日臺灣臺中地方法院103年度建字第79號第一審判決提起上訴，本院於106年6月7日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。事實及理由壹、上訴人主張：兩造於民國102年3月間，簽立防火窗工程合約書（下稱系爭工程合約），由上訴人為被上訴人承作位於桃園縣中壢市聖德路2段與聖西二路附近之「太睿建案A19」建物施作防火窗工程（下稱系爭工程），合約總價為新臺幣（下同）7,665,000元，定金為總價30%、實作實算為總價60% 、保留款為總價10%，被上訴人如期給付定金、合約款，並約定驗收後給付保留款即剩餘承攬款項841,192元。上訴人施作完畢後，已於102年9月間交付防火標章，被上訴人以上訴人之窗戶防火證明、文件、實驗報告等，供主管機關驗收並領有使用執照，顯見上訴人施作系爭工程已達契約目的，履行主給付義務，無債務不履行可言。系爭工程所在建案之住戶亦均已遷入居住，已實質上驗收合格，被上訴人竟不配合辦理驗收手續，迄未給付保留款。被上訴人於102年11月間起以系爭工程有瑕疵為由，通知上訴人修補，上訴人已派員修補，並無不於期限內修補之問題。上訴人雖未依約提出風雨試驗報告，然未因此減低或喪失主給付義務之功能，被上訴人無從主張解約。況合約約定之防水性能為國內業界所無法達到，不可歸責於上訴人致給付不能，上訴人免給付義務。被上訴人將不銹鋼窗加裝鋁窗，已改變項目，不屬於承攬修補範圍，其支出非修繕必要費用，不能依民法第493條第2項規定主張償還或抵銷。上訴人簽立之工程承攬具結書（下稱系爭具結書）已損害上訴人民法上有關承攬人向定作人請求報酬之權利，無法律效果，縱有效力，亦顯失公平。被上訴人阻擾上訴人瑕疵修補後，再依系爭具結書主張權利，更違反民法第148條規定。爰依承攬之法律關係、民法第490條規定，請求被上訴人給付保留款即剩餘承攬款項841,192元等語，並聲明：①被上訴人應給付上訴人841,192元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。②願供擔保請准宣告假執行。（原審駁回上訴人之訴，上訴人不服，提起上訴。）於本院上訴聲明：①原判決廢棄。②被上訴人應給付上訴人841,192元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。貳、被上訴人則以：系爭工程未經被上訴人驗收合格，依系爭工程合約第6條第4目約定，保留款之付款條件尚未成就，被上訴人無給付義務。上訴人施作之防火窗，水密、氣密不佳，逢雨嚴重漏水、生銹，未具約定之防水性能，且軌道四面框嚴重脫漆，被上人曾於102年11月30日書面通知限期改善，然上訴人未依合約本旨完成修繕，嚴重影響被上訴人交屋時程。被上訴人復於102年12月18日以書面通知上訴人於102年12月24日前改善完成，上訴人逾期未能改善，被上訴人已依法於102年12月25日解除契約，並依系爭工程合約第20條約定及上訴人簽立之系爭具結書將工程保留款充作修補費用。況上訴人應對其生產製造之防火窗依約進行風雨試驗，並將試驗結果與防火窗一併交付被上訴人。上訴人迄未提出風雨試驗報告，其派員修繕完成後，再由鑑定機關進行水密及氣密試驗，水密性仍未達國家標準CNS12430第10等級之最低標準，足證不具備約定之防水性能，不適合於住宅之通常使用，不符合系爭工程合約本旨。倘認被上訴人解除契約不合法，依民法第493條第1、2項規定，被上訴人得於自行修補瑕疵後請求上訴人償還修補必要費用，並得依同法第494條第1項規定請求上訴人減少報酬，上訴人未領保留款僅841,192 元，被上訴人僱工修補瑕疵費用為1,493,054元，經依約充作修補費用或抵銷後，上訴人請求保留款841,192元，並無理由等語置辯，於本院答辯聲明：上訴駁回。叁、得心證之理由一、查兩造於102年3月間簽立系爭工程合約，由上訴人向被上訴人承攬系爭工程，依系爭工程合約第14頁工程明細表，原約定施作之窗戶數量為93樘，工程款為7,665,000元（含5%營業稅），嗣依同一合約第16頁之追加減工程合約書，復追加施作8樘窗戶，追加工程款為714,400元（加計5%營業稅後為750,120元），總計上訴人承攬施作之窗戶總數為101樘，總工程款為8,415,120元，約定定金為總價30%、實作實算為總價60%、保留款為總價10%，被上訴人已給付定金、實作實算之合約款，僅餘保留款即合約總價10%之工程款841,192元尚未給付等情，有兩造提出之工程合約及未付款資料等件為證（見原審卷一第7至26、30、75至100頁），復為兩造所不爭執（見原審卷三第2頁反面、第3頁正面、第68頁反面），堪信為真實。二、稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬，民法第490條第1項、第505條分別定有明文。依此規定，定作人對於承攬人完成之工作，負有給付報酬之義務，且報酬應於工作交付時給付之，其無須交付者，應於工作完成時給付之。惟上開有關承攬報酬應於工作完成時給付之規定，並不具強制性，若當事人間另有合意，自應依當事人間之約定定之（最高法院96年度台上字第1412號判決參照）。查兩造於系爭工程契約約定：定金為總價30%、實作實算為總價60%、保留款為總價10%，業如前述。參以兩造於系爭工程合約之「工程付款明細表」所約定之付款條件，係分3期按工程進度付款，第1期定金付款30%；第2期依實作實算付款60%，第2期並細分為2之1期「立框（含內框）+塞水路崁縫完成」付款60%，2之2期「玻璃+拆紙安裝完成+防火證明」；第3期保留款付款10%「使照取得6個月退」（見原審卷一第8頁），足見兩造就工程款有按工程進度分期支付之約定。本件上訴人係請求被上訴人給付保留款即剩餘承攬款項841,192元，依系爭工程合約第6條請付款辦法第4目關於「保留款」之約定：「保留款：按每期實際進度完成數量估驗金額之10%，由甲方（即被上訴人，下同）保留至工程付款明細表所標示之時程時，經甲方驗收合格後給付，本承攬簽訂後，除另有規定者外，中途不論工資物價如何漲落，均按所附合約單價辦理，乙方（即上訴人，下同）不得要求調整。」（見原審卷一第10、11頁），係約定保留款之給付，以經被上訴人驗收為前提。而有關系爭工程之驗收，系爭工程合約第20條約定：「工程驗收：工程每期完竣後，由甲方派員驗收（會同業主），其所需工人、工具及梯架等，概由乙方供給之。驗收時如發現有與規定不符，應在甲方指定日期內完成改善，逾期甲方得以乙方未領工程款自行修改，如有不敷，仍應由乙方或其保證人補足之。」（見原審卷一第13頁）。此外，上訴人復出具系爭具結書，具結：「九龍開發事業有限公司茲承包鼎宇營造股份有限公司承建太睿A19 之防火窗工程部分，保證負責按照規定工期完成與達到施工標準，倘若在施工期間，發現人工缺乏或無法達到施工標準時，應遵照貴公司指示即刻更換，倘無法改善達到水準，本公司視為不能勝任，另覓包商施工，其所保留款，無條件放棄充作修補之用。」等語（見原審卷一第80頁反面）。準此以觀，兩造係約定系爭工程承攬報酬按工作完成之程度分期給付，於每期給付時，保留其一部，待工作全部完成驗收合格後始給付保留款，核係對既已發生之該保留款債權約定不確定清償期限。兩造並約定：驗收時如發現有與規定不符，應在被上訴人指定日期內完成改善，逾期被上訴人得以上訴人未領工程款自行修改、充作修補費用等情，核係併約定上訴人施作之系爭工程如有瑕疵，而上訴人未在被上訴人指定之日期內完成改善，被上訴人得逕自該保留款中扣除修補費用，依前揭說明，該保留款債權應屬附有解除條件之債權，於上開約定事由發生，就應扣除部分，因條件成就，其債權即當然歸於消滅，無待定作人另為抵銷之意思表示（最高法院94年度台上字第1304號判決意旨參照）。三、被上訴人以上訴人未提供風雨試驗及系爭工程有被證9、10 之瑕疵，主張解除系爭工程合約，有無理由？（一）按承攬契約，在工作未完成前，依民法第511條規定，定作人固得隨時終止契約，但除有民法第494條、502條第2 項、第503條所定情形或契約另有訂定外，倘許定作人依一般債務遲延之法則解除契約，則承攬人已耗勞力、時間與鉅額資金，無法求償，對承攬人甚為不利亦欠公平，是於承攬契約，承攬人遲延完工，其所負責任與一般債務之債務人給付遲延應付之責任尚有不同，除有民法第502條第2項或第503條所定情形之一者外，定作人不得解除契約（最高法院82年度台上字第2603號、77年度台上字第1961號裁判意旨參照）。又承攬人完成工作，應使其具備約定之品質，無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵，民法第492條固定有明文，惟此乃有關承攬人瑕疵擔保責任之規定，與承攬工作之完成無涉。倘承攬工作已完成，縱該工作有瑕疵，亦不得因而謂工作尚未完成（最高法院81年度台上字第2736號判決、85年度台上字第2280號判決、92年度台上字第997號判決參照）。（二）本件上訴人已領得第1期工程款即按系爭工程合約總價款30%計算之定金，及第2期工程款即依實作實算按系爭工程合約總價60%計算之工程款（含第2之2期之交付防火證明），已如前述。上訴人主張於102年9月交付防火證明，被上訴人就「太睿建案A19」建物並已取得使用執照，此為被上訴人所不爭執（見原審卷三第36頁反面、本院卷第117頁正面）」。參以上訴人係於102年9月25日領訖第2期工程款，有上訴人提出之結算未付款項整理表在卷可稽（見原審卷一第30頁）。足見上訴人施作系爭工程應已於102 年9月間完工，僅餘保留款尚未領取而已。縱上訴人尚未依約交付風雨試驗證明及系爭工程有被證9、10等瑕疵尚未經被上訴人驗收，亦屬承攬人應否負瑕疵擔保責任而已。系爭工程契約20條等並就系爭工程有瑕疵部分約定經被上訴人定期催告上訴人修補，上訴人未能修補後，被上訴人得自行僱工修補，並自保留款中扣除修補費用，而被上訴人嗣已自行僱工修補，被上訴人自不得因此解除系爭工程合約。是被上訴人以上訴人未提供風雨試驗及系爭工程有被證9、10之瑕疵為由，主張解除系爭工程合約，並拒絕給付系爭工程保留款，並無理由。四、被上訴人自行僱工修補系爭工程之瑕疵，並自上訴人得請求之保留款中扣除修補費用，有無理由？查被上訴人抗辯：上訴人施作之防火窗，水密、氣密不佳，逢雨嚴重漏水，未具約定之防水性能，且軌道四面框嚴重脫漆、生銹，伊曾於102年11月30日書面通知限期改善，然上訴人未依合約本旨完成修繕，嚴重影響伊交屋時程及違約責任，伊復於102年12月18日以書面通知上訴人於102年12月24日前改善完成，上訴人逾期未能改善，伊不得已自行委請訴外人旺進股份有限公司（下稱旺進公司）修補完成，支出修補費用1,493,054元等情，業據其提出上訴人施作之防火窗瑕疵表單，防火窗水、氣密不佳、漏水及生銹等瑕疵照片，被上訴人就防火窗進行修繕前、中、後之照片，被上訴人委請旺進公司修補之計價單、旺進公司請款單、領款簽收單及統一發票等件為證（見原審卷一第121至153頁、卷三第18至25頁）。依被上訴人提出之前揭現場照片，上訴人施作之防火窗確有脫漆及漏水等瑕疵，該瑕疵之情形自一樓至十樓之部分窗戶皆有（見被證9照片，原審卷一第121至143頁）。且因水、氣密不佳，造成風切問題，逢雨嚴重漏水，窗框等處散見水珠與灰塵等情（見被證10照片，原審卷一第144至146頁）。上訴人就其施作之系爭工程有上述瑕疵，亦陳明不爭執（見本院卷第88頁正面）。雖系爭工程之名稱為防火窗工程，惟依通常情形及經驗法則，房屋應有遮風避雨之功能，窗戶為房屋之一部分，自應具備通常之防風、防雨功能，系爭防火窗均安裝於被上訴人承作之「太睿A19」建案建物外，供住宅目的使用，其水密及氣密，應符合通常標準，不應有上述漏水等瑕疵。況系爭工程合約所附由上訴人提供之防火窗圖樣，載明系爭防火窗係「防火玻璃橫拉氣密窗」，益徵系爭防火窗應具備水密及氣密之通常要求。上訴人主張：系爭工程項目均為不鏽鋼防火窗，並氣密窗或水密窗，「氣密、水密」，非屬兩造承攬範圍云云，自非可採。上訴人復主張：伊已派員修補，嗣被上訴人拒絕伊修補，伊並無不於期限內修補之問題等語，提出維修單、上訴人公司函文及存證信函等件為證（見原審卷一第27至29、32、41至44頁），並聲請訊問證人孟○仁。經查：（一）被上訴人於102年11月30日發函與上訴人，其主旨為防火窗氣密品質及脫漆嚴重事宜，請上訴人於接獲函文後5日內修補，並說明經住戶向被上訴人反應上情，本案工地已多次連絡上訴人前來洽商討論修繕事宜，並未獲全面改善，已嚴重影響本案交屋時程及公司商譽；若上訴人未在5 日內完成修繕，依合約第15、21條約定，被上訴人得逕自僱工修繕，所發生費用概由上訴人負擔等語（即被證1，見原審卷一第31、56頁）。上訴人雖於102年12月2日回函表示已更換A棟10樘防火窗氣密膠條，惟表示防火窗氣密效果無法如鋁窗，上訴人盡可能配合達到被上訴人合理功能要求，並請被上訴人於102年12月4日上午11時，派員至現場確認雙方接受之品質，就框架脫漆現象，上訴人排定同日上午10時由原烤漆廠至現場修繕，被上訴人多次聯絡上訴人，上訴人均已派員前往修繕，惟仍須全面改善，被上訴人應明列缺失明細，上訴人再派員依缺失明細逐項改善等語（見原審卷一第32頁）。被上訴人復於102年12月18日發函予上訴人，其主旨係請上訴人儘速處理系爭防火窗工程缺失，並說明被上訴人前於102年11月30日發函告知，系爭防火窗氣密品質不佳及軌道四面框脫漆、生銹嚴重事宜，惟上訴人派員前來修繕仍未獲全面改善，近日連續陰雨，防火窗漏水嚴重如照片，已嚴重影響本案交屋時程，以上缺失請上訴人於102年12月24日前修繕完成，否則被上訴人依合約第15、21條規定得逕自僱工處理，所有施工費用及相關損失，概由上訴人負擔等語（即被證2，見原審卷一第33、57頁）。嗣被上訴人於102年12月25日寄發存證信函予上訴人，其主旨為上訴人逾期不修補工作瑕疵，爰依法解除承攬契約，並另覓包商施工，上訴人之工程保留款依約充作修補費用等語，並說明略以：因上訴人未於被上訴人所定期間修繕，被上訴人依民法第493條及第494條規定解除契約，並主張依系爭合約第20條及上訴人所簽之系爭具結書，要求被上訴人自行修繕防火窗所衍生工程費，由上訴人之保留款充之，及依系爭合約第15條、第20條及第21條規定，更換新門窗部分所生費用，亦由該保留款扣除，不足再由上訴人補足等語（即被證3，見原審卷一第34至40、58至61頁）。（二）從上開被證1催告函內容，可知被上訴人在102年11月30日以書面通知上訴人修補系爭防火窗「氣密品質不佳及軌道四面框脫漆」之瑕疵前，已多次連絡上訴人前來洽商討論修繕事宜，並未獲全面改善，被上訴人始以該存證信函請上訴人於接獲通知後5日內完成修繕。而由上訴人前揭於102年12月2日函覆被上訴人之函文，可認系爭防火窗確有氣密不佳之缺失，經上訴人更換氣密膠條後，仍未完全改善。上訴人於103年1月2日寄發予被上訴人之存證信函亦自承：伊已於102年11月22日及29日、12月5日及6日分別進行氣密條更換及處理烤漆問題等語（見原審卷一第41至44頁），惟系爭防火窗前揭瑕疵問題仍無法改善，此觀被證2被上訴人102年12月18日催告函說明一「本公司102年11月30日函告知，防火窗氣密品質不佳及軌道四面框脫漆、生銹現象嚴重，雖貴公司派員前來修繕仍未獲全面改善」等語自明。雖上訴人主張：伊復於102年12月27日派員前往修繕，卻遭被上訴人拒絕，並於103年1月23日再度寄存證信函與被上訴人表示，伊已依約於103年1月14日進行修繕，因逢雨天，無法施作，即與被上訴人之卓○源先生確認並做紀錄，口頭約定天候好轉時進場維修，惟卓○源亦表示因被上訴人公司告知業經解除契約，不要讓伊之人來修繕，遭受阻擋未果；嗣伊於103年1月21日派員工孟○仁前往修繕，但遭被上訴人之沈姓營造主任拒絕等語，並舉證人孟○仁及卓○源之證述為證。證人孟○仁於原審證述有受上訴人委託前往修繕漏水，然其去了三次，建商拒絕其進入現場修繕等情（詳如原審卷一第257頁正反面、第258頁正面），核與證人即被上訴人負責系爭工程之工地副主任卓○源於原審證述103年1月14日之後，其被告知不要再讓上訴人的人進來修繕，兩造已解除契約，被上訴人要其不要再管窗戶的事等情（見原審卷二第66頁正面）相符，並有上訴人提出之修繕單（見原審卷一第27至29頁）在卷可憑。惟證人卓○源於原審審理亦證稱：102年11 月30日被上訴人開始通知上訴人來修繕，上訴人有派人來持續修繕約兩天，101樘窗戶都有補膠條，補完後窗戶反而打不開，後來上訴人公司派一個人來針對其中一樘窗戶換上不同之膠條，換完後，那樘窗戶確實就可以打開了，但下雨之後，那樘窗戶還是會漏水等語（見原審卷二第64頁反面）。經與前揭兩造往返之函文及存證信函互相參證以觀，足認因上訴人施作之系爭防火窗有瑕疵，經被上訴人多次通知其修補，上訴人於102年11月22日及29日、1 2月5日及6日到場修補，然始終未能補正瑕疵。原審囑託財團法人臺灣營建研究院（下稱營建研究院）鑑定，該研究院出具之鑑定報告（下稱系爭鑑定報告）認上訴人之修補方式，無法達成兩造系爭工程合約就風雨試驗之約定（詳如後述）。而系爭防火窗之瑕疵有礙被上訴人就該建案之交屋時程及違約責任，被上訴人始復於102年12月18日以書面通知上訴人，限期於102年12月24日前改善完成等情，則被上訴人在多次催告上訴人修繕未果之後，拒絕上訴人之修補，並依系爭工程合約第20條及系爭具結書之約定，僱工修繕，並無不合。上訴人主張：伊已履行主給付義務，並無債務不履行可言云云，自非可採。（三）證人即被上訴人負責系爭工程之工地副主任卓○源於原審審理證稱：上訴人施作的防火窗有瑕疵的部分是風切聲很大，還會漏水，當場看到的是部分會漏水，因為當時的風向是北向，所以靠北邊的窗戶全部都會漏水，靠南邊的就會有風切聲，依被證9照片確實只有13樘窗戶漏水，但現場不只13樘窗戶漏水；102年11月30日被上訴人開始通知上訴人來修繕，上訴人有派人來持續修繕約兩天，101樘窗戶都有補膠條等語（見原審卷二第64頁反面），固證述依被證9照片，僅有13樘窗戶漏水。惟系爭鑑定報告鑑定事項㈡之⑵結論認：「鑑定單位鑑識兩造提供相關事證，及參考前開鑑定事項標的防火窗現場勘查結果，鑑定被證9瑕疵照片應為上訴人施作之93樘防火窗，及被證9所示系爭工程防火窗除水密、氣密問題外之其他瑕庛應為屬實」等語（見鑑定報告第4頁），其鑑定事項㈡之⑴結論則載明：「2.鑑定單位鑑識兩造提供相關事證，及參考標的防火窗（位於桃園市○○區○○○路000號4樓之3臥室）現場氣密及水密實驗結果（如附件八），檢視被證9瑕疵照片共有93樘防火窗，其中如被證10照片所示有水密、氣密不佳之瑕疵者，計有24樘水密不佳及1樘氣密不佳防火窗」等語，則認被證9瑕疵照片共有93樘防火窗，其中有24 樘水密不佳及1樘氣密不佳，與證人卓○源所述有瑕疵之防火窗數量略有出入。參以證人卓○源證述現場不只13樘窗戶漏水，當場看到的是部分會漏水，因為當時的風向是北向，所以靠北邊的窗戶全部都會漏水、上訴人有派人來持續修繕約兩天，101樘窗戶都有補膠條等情。可見因風向雨勢之不同，部分防火窗之漏水或風切情形，未必同時或已發生。另參酌上訴人施作之防火窗，除規格大小不一外，其設計完全相同，上述數量之瑕疵，足以推論上訴人施作之全部防火窗水密、氣密不佳，而有全部修補之必要，故上訴人派員亦就101樘防火窗均為修繕。被上訴人抗辯：上訴人向伊承攬施作之101樘防火窗，全部因水密、氣密不佳，造成嚴重生銹、漏水等瑕疵，伊乃委由旺進公司對上訴人施作之101樘防火窗全面進行修繕等情，應有必要。上訴人主張：被上訴人抗辯有瑕疵之防火窗僅13樘，其餘部分應無問題，詎被上訴人委由旺進公司修補101 樘防火窗，其修補費用不應由伊負擔云云，並非可採。（四）上訴人雖主張：本件以矽利康修補即可，且因102年11月至103年1月間，因下雨頻繁，無法長時間由上訴人施作氣密修補，以利矽利康乾燥云云。惟查，系爭防火窗之瑕疵，前經上訴人多次派員修補，甚至更換膠條，始終未能補正瑕疵，業如前述。原審經兩造同意，檢附相關資料，囑託營建研究院鑑定系爭防火窗之瑕疵情形及旺進公司修繕方式暨費用是否合理等（詳如原審卷二第100至155頁），營建研究院鑑定證人鍾○舜於原審證稱：系爭鑑定標的，在實施風雨試驗鑑定前，有讓上訴人公司派人員先進行修繕，在系爭鑑定報告第6頁第2項第2款有敘明等語（見原審卷三第43頁正反面）。核與系爭鑑定報告認：鑑定單位於104年8月28日與兩造會勘標的防火窗，即位於桃園市○○區○○0路000號4樓之3臥室後，經於104年10月16日會同兩造由上訴人修繕標的防火窗，修繕方式依上訴人105 年9月22日聲請書㈢說明二第㈠項第3款辦理，再於104年11月2日會同兩造進行現場標的防火窗氣密及水密試驗，試驗結果（詳附件八）顯示標的防火窗符合CNS12430氣密等級120等級，但不符合CNS12430水密性能要求等語（見系爭鑑定報告第6、7頁，外放）相符。足證依上訴人所為之修繕方式，確無法達成系爭防火窗防水之通常要求，故上訴人主張應依其修繕方式修補，並認被上訴人修繕方式不可採云云，自非可採。（五）被上訴人多次催告上訴人修繕系爭防火窗之瑕疵未果之後，依約自行委由旺進公司修繕結果，確已符合氣密及水密要求，且被上訴人支出修繕費用1,493,054元等情，除經被上訴人提出前揭旺進公司之計價單、請款單、領款簽收單及統一發票等件為證外，並經證人即旺進公司工務部經理彭志偉於原審證稱：本件窗戶修繕工程，從開始到結束都是由伊負責，102年8、9月時，被上訴人公司的人請伊公司檢查窗戶的狀況是否合格，經過伊檢查結果，現場判斷有漏水、漏風的情形，伊有看到漏水的情形，且從窗框上之水痕可以判斷水從窗框的軌道上，滿出來流到地上，再流到客廳，代表漏水非常嚴重，被上訴人就請伊公司處理後續改善事，伊公司建議被上訴人在原來已經施作完成的防火窗上套上伊公司製作的鋁窗，在此之前被上訴人有先請上訴人的人員到現場做補強加強，補強加強之後，還是沒辦法達到水密及氣密的要求，被上訴人才請伊公司協助達到水密及氣密的要求，伊公司是專門製作鋁窗的，才會建議套上伊公司製作的鋁窗，經以此方式改善後，經現場測試，現場的窗戶即無漏水漏風的狀況，伊公司也有提供風雨試驗的證明，並經被上訴人驗收等語（見原審卷三第39頁反面至第41頁反面），以及證人即旺進公司臺中辦事處業務經理黃○珺於原審證稱：被上訴人說上訴人施作的防火窗漏水，請伊去現場看，伊和彭志偉到現場看，漏水情況很嚴重，也有灰塵，表示氣密效果也不好，伊就跟被上訴人建議說如果要改善的話，可以在外面加上鋁框，經估價後，就是被證14的金額，被證14發票金額與領款金額差了149,305元，是因還有10%的保留款還沒發給伊公司，伊公司以上述方式改善現場窗戶後，即未再收到被上訴人投訴或反應漏水的狀況，因為伊公司改善後水密及氣密都符合要求，伊公司承攬系爭防火窗修繕工程之前，即有交付給被上訴人同一窗型窗戶施作風雨試驗之報告，該風雨試驗報告即系爭鑑定報告附件10的報告等語（見原審卷三第43頁反面至第45頁正面）無訛。此外，營建研究院亦認：「4.鑑定單位參考一般市場行情及營建物價等相關資料，鑑定被證12修繕費用應屬合理」等語（見系爭鑑定報告第5頁鑑定事項㈡之⑶結論）。足證被上訴人抗辯其因自行僱工修繕系爭工程，支出修繕費用1,493,054元，核屬有據。上訴人主張：被上訴人將不銹鋼窗加裝鋁窗，已改變承攬項目，不屬於承攬修補範圍，其支出非修補必要費用云云，並非可採。至系爭鑑定報告鑑定事項㈡之⑶結論雖認：「3.…惟其修繕方式僅能改善水密、氣密及其它部分之瑕疵，但此修繕方式已改變原有窗戶構件材質，導致原應具備之防火功能受到破壞」等語（見系爭鑑定報告第5頁），核與內政部營建署103年8月18日函覆原審之函文（見原審卷一第216頁）相符。惟此為被上訴人因此修繕後，對購買之住戶是否未盡到防火窗之義務，及如上訴人請求被上訴人返還防火標章時，被上訴人是否因此負有返還之義務，屬另一問題，核與本件被上訴人可否主張自上訴人請求之保留款中扣除此修繕費用無關，併予敘明。（六）上訴人為專業防火窗製造公司，被上訴人則為營造公司，並無訂約對象懸殊之情形，參以民法第492條至第495條就承攬人之瑕疵擔保責任本設有規定，其中，民法第493條第1、2項亦規定工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。且系爭具結書之上開約定並為實務所肯認，難認對上訴人有顯失公平之情形。又被上訴人以前揭被證1存證信函定期催告上訴人修補後，雖上訴人未能補正，被上訴人並未逕依該存證信函意旨，逕自僱工修繕，並要求上訴人負擔修補費用。而係再於102年12月18日以被證2存信函定期催告修補未果，始拒絕上訴人之修補，並於102年12月25日以被證3存證信函表明上訴人逾期不修補工作瑕疵，爰另覓包商施工，並依約將工程保留款充作修補費用。難認被上訴人依系爭工程合約第20條及系爭具結書之約定，僱工修繕，並逕自該保留款中扣除修補費用，有權利濫用之情事。上訴人主張：系爭具結書已損害上訴人民法上有關承攬人向定作人請求報酬之權利，無法律效果，縱有效力，亦顯失公平。被上訴人阻擾上訴人瑕疵修補後，再依系爭具結書主張權利，顯違民法第148條規定云云，並非可採。五、綜上所述，上訴人施作之系爭工程有上述瑕疵，經被上訴人定期催告上訴人修補，上訴人未能為修繕，經被上訴人依系爭工程合約第20條等約定自行委由旺進公司修補，支出修補費用1,343,749元，依約被上訴人得逕自保留款841,129元中扣除，經扣除後，已無餘額可供上訴人請求，亦即該保留款之解除條件業已因成就而歸於消滅。從而，上訴人依系爭工程合約之約定，請求被上訴人給付工程保留款841,192元及法定遲延利息，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。六、本件事證已臻明確，上訴人有無交付系爭防火窗風雨試驗證明及兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。肆、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。中華民國 106 年 6 月 28 日工程法庭審判長法官張恩賜法官許旭聖法官黃渙文以上正本係照原本作成。不得上訴。書記官蔡芬芬中華民國 106 年 6 月 28 日

臺灣高等法院臺中分院105年度建上易字第36號

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