臺灣高等法院 臺中分院105年度建上更㈠字第81號

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　 105年度建上更㈠字第81號

上訴人

亞立電力科技股份有限公司

法定代理人

林萬生

訴訟代理人

林松虎律師

複代理人

吳淑芬律師

被上訴人

建吉企業有限公司

法定代理人

沈美玲

訴訟代理人

林開福律師

訴訟代理人

沈暐翔律師

被上訴人

台灣電力股份有限公司輸變電工程處中區施工處

法定代理人

黃清松

訴訟代理人

吳榮昌律師

　　　　　　洪柏鑫律師

上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國103 年8月15日臺灣臺中地方法院101 年度建字第135 號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，經最高法院第一次發回更審，本院於108年3 月27日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

甲、程序方面：

壹、按當事人法定代理人代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人承受其訴訟以前當然停止。前開承受訴訟人於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第170 條、第175 條第1項分別定有明文。查被上訴人台灣電力股份有限公司輸變電工程處中區施工處（下稱中工處）之法定代理人於訴訟中變更為黃清松，並經中工處具狀聲明承受訴訟（見本院卷第104 頁），合於規定，應列黃清松為中工處之法定代理人。

貳、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第463 條準用第256 條有明定。另按法院就原告所主張起訴原因之事實，判斷其法律上之效果，不受原告所述法律上見解之拘束，最高法院26年渝上字第350 號判例可資參照。查：

一、上訴人於原審主張依後述檢討會議所成立之契約關係而為請求，但未具體表明該契約之法律性質。嗣於上訴後，上訴人於本院前審時，先位主張上開契約性質為委任，備位主張：法院如認上開契約非屬委任契約，則係上訴人與被上訴人中工處成立新承攬關係（見本院前審卷一第38頁）。嗣於本院更一審時，又補充係上訴人與被上訴人中工處、建吉公司間有新契約（詳後述）（見本院卷第70頁、第131 頁背面、第132 頁背面），經核均係就原審所主張之「契約關係」補充法律上之陳述，依前開規定，非為訴之變更或追加，應予准許。

二、上訴人原請求被上訴人中工處、建吉企業有限公司（下稱建吉公司）應連帶給付上訴人新臺幣（下同）345 萬3878元本息，嗣於本院更一審時，更正主張被上訴人應負不真正連帶責任（見本院更一審卷，下稱本院卷，第28、33頁及背面、第53頁），核屬不變更訴訟標的，而更正法律上之陳述，合於規定，亦應准許。

三、上訴人於本院前審時之上訴聲明為：（一）先位之訴，依委任關係（民法第546 條第1 項），求為命被上訴人連帶給付上訴人345 萬3878元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。（二）備位之訴，本於承攬關係（民法第505 條第1 項），求為命被上訴人中工處給付上訴人345 萬3878元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息（見本院前審卷一第78頁背面）。嗣於本院更一審時變更為：被上訴人建吉公司與中工處應不真正連帶給付上訴人345 萬3878元，及自本件起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。被上訴人其中一人為給付，其他被上訴人即就其給付範圍同免給付（見本院卷第233 頁），亦屬不變更訴訟標的，而更正法律上之陳述，於法無違，應予准許。

參、次按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446 條第1項、第255 條第1 項第2 款定有明文。查上訴人於本院更一審時，為訴之追加，即對被上訴人建吉公司追加依民法第179 條不當得利請求（見本院卷第29、31頁），又對被上訴人中工處追加依民法第227 條之2 第1 項規定請求（見本院卷第32頁背面至第33頁），被上訴人雖不同意追加，但不論是原訴或上開追加之訴，上訴人均是主張被上訴人建吉公司挖損系爭電纜，上訴人因施作系爭修復工程，已支出系爭修復費用（詳後述），故請求被上訴人中工處、建吉公司給付系爭修復費用，足見上訴人各項請求之基礎原因事實均屬同一，於法相合，應予准許。又上訴人於本院前審時原係先位主張委任契約，備位主張新承攬契約，嗣於本院更一審時，則改為請求就各請求權基礎（包含追加之訴）擇一為有利上訴人之判決（見本院卷第131 頁背面），核屬合法追加後，不變更訴訟標的，而更正法律上之陳述，於法無違，應予准許。

乙、實體方面：

壹、上訴人主張（以上訴人於本院更一審之主張為準）：

一、上訴人於98年4 月30日與被上訴人中工處簽訂工程採購承攬契約（下稱原承攬契約），以總價750 萬元，承攬中工處之「大雅～潭寶161KV 線電纜延放工程」。上訴人曾因被上訴人中工處延誤，而於99年5 月31日終止該契約，惟於同年7月1 日同意中工處復工。詎被上訴人建吉企業有限公司（下稱建吉公司）於同年8 月16日施作改制前臺中縣大雅鄉公所（嗣改制為臺中市大雅區公所）所發包「大雅鄉牛埔庄圳支線排水改善應急工程」之雅潭路段57號鋼軌樁打設作業時，不慎挖斷上訴人前已延放完成M5～M6區段之電纜（下稱系爭電纜）。中工處於同年月25日邀上訴人及建吉公司等會勘，於同年9 月17日、100 年3 月22日召開事故檢討會議，會中決議由上訴人辦理系爭電纜抽除及重新延放工程（下稱系爭修復工程）。嗣上訴人已完成系爭修復工程，共支出修復必要費用345 萬3878元（詳如附表「鑑定報告」欄所示，下稱系爭修復費用），惟迄未獲支付。

二、系爭修復工程非屬原承攬契約之範圍，上訴人依下列請求，請求法院擇一為有利於上訴人之判決：

（一）被上訴人中工處、建吉公司均有參與上開會勘及檢討會議，且對上開決議皆無反對，核係被上訴人中工處、建吉公司委託上訴人處理系爭修復工程，兩造間成立委任契約，被上訴人中工處、建吉公司係負不真正連帶債務。

（二）倘認非委任，則上訴人與被上訴人中工處就系爭修復工程係成立新承攬契約，上訴人亦得依新承攬契約，請求被上訴人中工處給付。

（三）被上訴人建吉公司就本件事故，應依民法第184 條第1 項前段規定，對被上訴人中工處負損害賠償責任。惟中工處以其得依原承攬契約，請求上訴人施作系爭修復工程，中工處未受損害為由，並未向建吉公司求償。建吉公司既表示與上訴人間就系爭修復工程無任何契約關係，則建吉公司無法律上之原因，而受有減少支付系爭修復費用，致上訴人受有增加該項支出之損失，爰依民法第179 條規定，請求建吉公司返還不當得利。

（四）100 年8 月11日協調會議，兩造達成「系爭修復費用待修復完成後，再予以核算實際發生之金額及責任後，再進行協商」之合意（下稱新契約），新契約性質請法院依職權認定（見本院卷第232 頁）。上訴人依新契約之法律關係，得請求被上訴人中工處、建吉公司給付系爭修復費用（為不真正連帶關係）。

（五）被上訴人中工處因本件事故共獲賠償1944萬9696元（即保險理賠403 萬7420元＋另案扣抵上訴人尾款188 萬8054元＋另案請求建吉公司賠償1352萬4222元），顯然超過兆豐產物保險股份有限公司計算之理賠總額1340萬7420元（未扣除自負額500 萬及回收電纜殘值437 萬元之金額），差額達604 萬2276元。是被上訴人中工處依原承攬契約第16條第2 款規定，令上訴人負擔系爭修復費用，顯失公平。爰依民法第227 條之2 第1 項規定，請求命被上訴人中工處增加給付系爭修復費用，以符衡平。

三、並聲明（原起訴聲明）：

（一）被上訴人中工處、建吉公司應連帶給付上訴人345 萬3878元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算利息之判決。

（二）願供擔保請准宣告假執行。

貳、被上訴人中工處則以：

一、依雙方合意繼續之原承攬契約第16條、第19條約定，系爭電纜工程尚未驗收交付，應由上訴人承擔危險及負責修復，故上訴人就系爭修復工程乃原承攬契約之履行，不得另向中工處請求任何費用或報酬。而兩造經多方協商後，均有共識認為肇事之建吉公司應負責賠償，上訴人與中工處則依原承攬契約辦理，故上訴人與中工處並無另成立任何新協議或契約關係。最高法院發回意旨應係指上訴人與應負賠償責任之建吉公司間構成何種契約關係。

二、上訴人施作系爭修復工程，係依原承攬契約履行，並無顯失公平情事，無民法第227 條之2 情事變更原則之適用。又上訴人遲至106 年3 月2 日始具狀主張情事變更，已罹於2 年除斥期間。

三、臺中市建築師公會提出之鑑定報告（下稱系爭鑑定報告）並不可採，損害金額應以華信保險公證人有限公司損失理算表所示85萬6250元（含工安及環保等基礎工項）為準。

四、退萬步言，縱認中工處與上訴人另有契約關係，亦屬承攬契約。系爭電纜於100 年9 月23日修復完畢，上訴人卻於103年7 月10日上訴狀中始請求給付報酬，已罹於2 年時效。

五、中工處因系爭電纜遭挖斷受有工程本體及線材損失，保險理賠有扣除中工處之自負額500 萬元，依原承攬契約第15條約定，應由上訴人負責補足，故中工處以上開自負額主張抵銷等語置辯。

六、並聲明：

（一）原告之訴及假執行之聲請均駁回。

（二）如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行。

參、被上訴人建吉公司則以：

一、本件事故責任在中工處，上訴人施作系爭修復工程，又係依原承攬契約履行，不得請求系爭修復費用，建吉公司自不可能委由上訴人進行系爭修復工程。而於本件事故發生之會勘及歷次協調會中，建吉公司僅係因中工處表示受損線路為臺中地區重要線路，乃對中工處先行搶修及其欲交由何人進行搶修不表異議，待中工處修復後，再與中工處協商、釐清本件事故責任，核與上訴人無涉。否認建吉公司與上訴人間就系爭修復工程有達成委任、承攬或最高法院發回意旨所指之合意。

二、建吉公司就挖損系爭電纜之行為，至多僅係應否負侵權行為賠償責任問題，並未獲得利何利益，無不當得利可言。

三、上訴人就系爭修復工程未提出實際支出憑證，系爭鑑定報告無法反映上訴人實際修繕支出，應不可採。

四、中工處於99年8 月16日本件事故發生時即知情，但迄未本於侵權行為之法律關係，請求建吉公司賠償，已罹於2 年時效。另上訴人至遲於99年11月13日已完成系爭修復工程，惟上訴人於103 年7 月10日始追加請求承攬報酬，已罹於2 年時效等語置辯。

五、並聲明：

（一）原告之訴及假執行之聲請均駁回。

（二）如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行。

肆、原審判決上訴人全部敗訴，上訴人就駁回被上訴人2 人之訴部分不服，提起上訴，並為訴之追加【即對被上訴人建吉公司追加依民法第179 條不當得利請求，又對被上訴人中工處追加依民法第227 條之2 第1 項規定請求】，並於本院更一審聲明：（一）原判決關於駁回後開第二項之訴及該部分假執行之聲請暨訴訟費用之裁判廢棄。（二）被上訴人建吉公司與中工處應不真正連帶給付上訴人345 萬3878元，及自本件起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。被上訴人其中一人為給付，其他被上訴人即就其給付範圍同免給付。（三）第一、二審訴訟費用及發回前第三審訴訟費用由被上訴人連帶負擔。（四）願供擔保，請准為假執行之宣告。被上訴人中工處、建吉公司均答辯聲明：（一）上訴駁回。（二）如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行。上訴人就其餘敗訴部分【按上訴人原依侵權行為（民法第184 條、第185 條、第188 條第1 項）、無因管理及契約之法律關係，請求原審被告臺中市大雅區公所、被上訴人中工處、建吉公司連帶給付345 萬3878元本息，經原審判決上訴人敗訴後，上訴人提起上訴，並於本院前審撤回對臺中市大雅區公所之上訴（見本院前審卷一第40頁背面），另陳明侵權行為及無因管理部分不再主張（見本院前審卷一第79頁、本院卷第72頁背面、第132 頁背面）】，均不在本院審理範圍，以下不贅述。

伍、本院會同兩造整理並簡化爭點，結果如下：（見本院卷第166-167 頁，部分文字依本判決用語調整之）

一、兩造不爭執事項：

（一）上訴人承攬中工處發包之「大雅～潭寶161KV 線電纜延放工程」之施作，其第二工期已大部分完成電纜延放，僅餘最後一段銜接大雅變電所部分，由於該施工處購置氣體絕緣設備延誤而停工。惟因全部停工期間超過3 個月，上訴人乃於99年5 月31日（按筆錄誤載為21日，本院依職權更正之）終止契約。其後台電中區施工處通知復工，上訴人於99年7 月1 日同意復工。該工程自99年7 月26日起又停工，自100 年2 月24日起復工（見本院前審卷一第47頁）。

（二）停工期間之99年8 月16日，建吉公司於辦理大雅鄉公所發包「大雅鄉牛埔庄圳支線排水改善應急工程」之雅潭路段57號鋼軌樁打設作業時，挖斷前開原電纜延放工程，上訴人已完成延放之M5～M6區段之電纜管路及其內纜線（按即系爭電纜）。

（三）中工處於99年8 月25日、同年9 月17日先後召開會勘及事故檢討會議，上訴人與建吉公司均派員出席，除會勘時請上訴人儘速辦理M5及M6接續匣之防水處理（會勘紀錄4.），事故檢討會議紀錄記載有關後續修復作業，其中人孔處電纜切斷及施作防水處理、受損電纜之抽除作業及重新延放施工（按即系爭修復工程）由上訴人辦理，所需之電纜由中工處配合供料（討論事項2.之⑴、⑶～⑸）。

（四）中工處再於100 年3 月22日上午9 時30分召開檢討會議，上訴人及建吉公司均派員出席，會議紀錄記載上訴人與建吉公司、華信公證公司及根寧翰公證公司對於中工處先行修復作業不表異議（討論及決議事項3.）（見原審卷第23頁）。

（五）原電纜延放工程於100 年2 月24日復工，其第二期之工程於同年4 月21日申報竣工，全部工程於100 年10月14日經驗收合格。

（六）於100 年8 月11日有召開系爭電纜挖損事故後續修復作業協調會，會議記錄內容詳如本院前審卷一第159 至160 頁，其中第四點紀錄內容為：「1.本次協調會因受損線路為台中地區重要線路，台電亦完成備料穿管在即，又建吉企業有限公司表示該公司無法逕行修復並同意由台電之承攬商辦理修復作業並預定於100 年8 月15日進場施作，待修復完成後，再予以核算實際發生之金額及責任後再進行協商。」。而上訴人於100 年8 月15日、16日，實際施作系爭修復工程（見本院卷第128 、129 頁）。

（七）上訴人本於承攬及無因管理之法律關係，訴請中工處給付原承攬契約之工程款204 萬8404元（含尾款188 萬8054元、工安罰款3 萬9000元）本息，經原審法院101 年度建字第62號判決敗訴、本院102 年度建上字第26號判決駁回上訴，及最高法院103 年度台上字第63號裁定駁回上訴確定。

二、兩造爭執事項：

（一）上訴人依下列請求權基礎，擇一請求為有利上訴人之判決，是否可採？

１、民法第179條：對建吉公司。

２、委任契約：對中工處、建吉公司，為不真正連帶關係，委任契約之主張，如先前本院前審之陳述。

３、新承攬契約：對中工處，契約內容如本院前審之陳述。

４、新契約（最高法院發回意旨所指100 年8 月11日協調會議兩造達成「系爭修復費用待修復完成後，再予以核算實際發生之金額及責任後，再進行協商」之合意）：對中工處、建吉公司，是指三方成立合意之契約關係，因為該次協調會三方都在場。為不真正連帶關係。

５、民法第227 條之2 第1 項：對中工處。

（二）若前開㈠有理由，上訴人請求被上訴人建吉公司、中工處應不真正連帶（被上訴人其中一人為給付，其他被上訴人即就其給付範圍同免給付）給付上訴人345 萬3878元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，有無理由？

（三）被上訴人2 人就上開（一）、2 （如認被上訴人抗辯為承攬契約可採）、3 、4 為2 年時效抗辯，有無理由？

（四）被上訴人中工處就上開（一）、5 抗辯罹於2 年除斥期間，有無理由？

陸、本院之判斷：

一、系爭修復工程之性質係屬承攬，而非委任：

（一）上訴人主張被上訴人中工處、建吉公司均有參與上開會勘及檢討會議，且對上開決議皆無反對，核係被上訴人中工處、建吉公司委託上訴人處理系爭修復工程，兩造間成立委任契約，另又主張倘認非委任，則上訴人與被上訴人中工處就系爭修復工程係成立新承攬契約，為被上訴人所否認，並提出時效抗辯。茲因委任與承攬之性質、構成要件、法律效果、時效規定等均不同，故本件首要審認者，為上訴人施作之系爭修復工程，性質上究屬承攬或委任。

（二）按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。次按稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約，民法第490 條第1 項、第528 條分別有明定。可知承攬與委任兩者之區別乃在於當事人是否約定，提供勞務者，有完成一定工作之義務以及其報酬義務是否以完成一定工作為要件。有該約定者，為承攬；無約定者，為委任。正因承攬重視一定工作之完成，而委任僅以事務之處理為必要，故於報酬之給付亦有所不同。亦即，委任著重服勞務，其標的在乎勞務之本身，而承攬則在乎一定工作之完成，其標的在乎服勞務之結果，而非勞務之本身，勞務僅為達到工作完成目的之手段而已。因此，委任僅須有服勞務之事實，無論有無結果，均能獲得報酬；而承攬若無結果時，則不得請求報酬。而查，系爭修復工程之施作項目詳如附表所示，為兩造所不爭執，堪予採認。則依附表所示之項目內容，可知系爭修復工程係將電纜切斷及施作防水處理後，抽除受損之電纜並重新延放，屬為完成一定工作而給付勞務之性質，且因被挖損之系爭電纜延放工程，原屬上訴人依原承攬契約已施作項目（見兩造不爭執事項（二）），且於本件事故發生時，尚未經驗收合格（見兩造不爭執事項（五）），則上訴人施作系爭修復工程，關涉其日後能否通過原承攬契約之驗收程序及得請領之工程期款，自非僅需上訴人提供勞務，而無視系爭修復工程之施作結果是否合於原承攬契約之要求，報酬之請求亦以完成系爭修復工程為必要。揆諸前揭說明，系爭修復工程既重在工作完成之結果，非僅單純委託處理事務，性質上應屬承攬，而非委任，堪先認定。

（三）據上，上訴人依委任契約，請求被上訴人中工處、建吉公司給付系爭修復費用，洵屬無據，自不可採。

二、上訴人與被上訴人中工處間除原承攬契約關係外，未就系爭修復工程另成立新承攬契約，亦無民法第227 條之2 第1 項規定之適用：

（一）查上訴人承攬中工處發包之「大雅～潭寶161KV 線電纜延放工程」之施作，其第二工期已大部分完成電纜延放，僅餘最後一段銜接大雅變電所部分，由於該施工處購置氣體絕緣設備延誤而停工。惟因全部停工期間超過3 個月，上訴人乃於99年5 月31日終止契約。其後台電中區施工處通知復工，上訴人於99年7 月1 日同意復工。該工程自99年7 月26日起又停工，自100 年2 月24日起復工（見本院前審卷一第47頁），其第二期之工程於同年4 月21日申報竣工，全部工程於100 年10月14日經驗收合格等情，為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項（一）（五））。由上可知，上訴人雖曾於99年5 月31日通知被上訴人中工處終止契約，然其於接獲被上訴人中工處復工通知後，並未主張已終止契約而拒絕復工，亦未主張雙方原法律關係已終止，而應另議新約條件重新承攬進場施作，隨即配合被上訴人中工處通知復工，賡續原承攬契約內容施工履約至完工驗收合格止，故上訴人與中工處間之原承攬契約關係固曾經上訴人合法終止，然因雙方之後有復工履約之行為，足認上訴人與中工處已再度合意依原承攬契約之約定履行，上訴人自仍受原承攬契約之拘束。

（二）次查，原承攬契約第16條約定：「災害處理：工程進行期間如遇天災人禍非人力所能抗拒之變故，致使本工程遭受損失時，依下列規定辦理：…二、已竣工但尚未正式驗收合格之工程遭受損失，均由乙方（按指上訴人）負責修復及補充。…」（見原審卷第13頁及背面）。可知原承攬契約就工作毀損、滅失之危險負擔，係約定已竣工但尚未正式驗收合格之工程，如因天災人禍或非人力所能抗拒之變故而損毀時，除非定作人認為不需修復，上訴人負有自行修復及補充之責任。而此所謂工程進行期間，依同條第2款約定，既將「工程已竣工但尚未正式驗收合格」包括在內，及原承攬契約第20條關於工程驗收之約定，係指工作全部竣工並驗收合格，或一部分竣工而先辦理該部分驗收合格而言。履約期間內因故停工之期間，既在竣工及正式驗收合格之前，該停工期間發生之災害，自亦屬上訴人應承擔危險及負責修復補充之範圍。此再觀原承攬契約第19條工程移交前之責任，明白約定：「本工程竣工乙方並完成退還甲方（按指中工處）供用設備及應退材料，報請甲方經檢查驗收全部合格後，即可移交甲方接管，…但在未完成移交接管前，所有已完成之工程及到場之材料、機具、設備、包括甲方供給及乙方自備者，均由乙方負責保管。其經甲方驗收付款者，所有權屬甲方…。工程如有一部分竣工，甲方認為有必要時得先行局部查驗後運轉使用，甲方已先行使用者，如有不屬於乙方施工不良或品質欠佳所造成之損失概由甲方負責。」（見原審卷第14頁背面），益徵在工程竣工並驗收合格後，上訴人方可將完成之工程移交被上訴人中工處接管，在移交前仍負有保管義務，自無在未依約移交之前，即由定作人即被上訴人中工處負擔危險之理。上訴人雖陳稱：系爭電纜原已施作完成，並經被上訴人估驗付款，系爭修復工程非屬原承攬契約之範圍云云。但查工程估驗款，乃被上訴人中工處依原承攬契約之約定，按工作完成進度先行付款之性質，並非判定上訴人應否依約負擔危險及修復義務之基準。又系爭電纜於99 年8月16日遭被上訴人建吉公司挖損當時，系爭電纜該部分之第二工期工程尚未經驗收合格（查已完成驗收合格者，僅為第一工期即機電裝置施工圖繪製於98年9 月10日驗收合格。第二工期工程係於100 年10月14日驗收合格，見本院前審卷一第49頁工程驗收紀錄影本），且系爭電纜是被上訴人建吉公司施工時不慎而挖斷，屬因「人禍」致使該工程遭受損失，依原承攬契約第16條約定，上訴人自有負責修復及補充之義務。基此，被上訴人中工處抗辯稱：其係依原承攬契約第16條約定，通知上訴人修復，並無與上訴人另成立新承攬契約之必要，故其與上訴人並未另成立新承攬契約等語，洵屬有據，堪予採信。

（三）上訴人另主張系爭修復工程無須交付，於完成時視為被上訴人中工處已受領，應由中工處負擔危險云云。然按有關承攬之危險負擔，民法第508 條明定：「工作毀損、滅失之危險，於定作人受領前，由承攬人負擔，如定作人受領遲延者，其危險由定作人負擔。定作人所供給之材料，因不可抗力而毀損、滅失者，承攬人不負其責。」。可知關於工作毀損、滅失危險的分配，原則上以定作人受領工作之時點加以區隔，受領前，由承攬人承擔，受領後，由定作人承擔，但有兩項例外，即定作人受領遲延及定作人供給的材料。此所謂之受領，須承攬人將工作交付定作人受領，使取得工作事實上管領力，始足當之，如依工作之性質無須交付者，則以工作完成時視為受領。查上訴人將被上訴人中工處提供之電纜材料延放於既有之電纜管路內，依原承攬契約第19條之約定，須於工程竣工並報請檢查驗收全部合格，始可移交接管，已完成之工程及到場材料、機具、設備，在移交完成前均由上訴人負責保管，既明確約定以經驗收合格始得將工作移交接管，即非工作依其性質無須交付者，自不得以工作完成時視為受領，上訴人此部分主張，並不可採。

（四）上訴人雖又主張依原承攬契約第16條第2 款規定，令上訴人負擔系爭修復費用，顯失公平，依民法第227 條之2第1項規定，請求被上訴人中工處增加給付云云，然為被上訴人中工處所否認，並以前揭情詞置辯。按契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果，民法第227 條之2 第1 項定有明文。可知適用前開規定之前揭，係以「非當時所得預料」為要件。然查，上訴人與被上訴人中工處簽立原承攬契約時，業於第16條就工程進行期間如遇天災人禍非人力所能抗拒之變故，致使該工程遭受損失時，明白約定災害處理方式，並於該條第2 款約定：「已竣工但尚未正式驗收合格之工程遭受損失，均由乙方（按指上訴人）負責修復及補充。」，顯然已就前開災害變故之損害修復，預作責任分配，核與民法第227 條之2 第1 項所定「非當時所得預料」之要件有間，自無適用之餘地。

（五）據上，上訴人依新承攬契約或民法第227 條之2 第1 款規定，請求被上訴人中工處給付系爭修復費用，均屬無據，委不可採。

三、上訴人得依新契約關係，請求被上訴人建吉公司給付施作系爭修復工程之費用2,964,998 元：

（一）本件事故發生後，被上訴人中工處曾於100 年3 月22日上午9 時30分召開檢討會議，上訴人及建吉公司均派員出席，會議紀錄記載上訴人與建吉公司、華信公證公司及根寧翰公證公司對於中工處先行修復作業不表異議（討論及決議事項3.）（見原審卷第23頁）（見兩造不爭執事項（三））。另依前開會議紀錄，可知被上訴人建吉公司當時表示其係於不知情之狀況下施工，損及中工處之系爭電纜；被上訴人中工處則表示先前已通知臺中市大雅區公所於該所發包予建吉公司之工程案施工期間，如開挖斷面較鄰近北側分隔島旁台電輸變電混凝土管路，請施工單位通知中工處檢驗員會勘，並有提供管線施工圖資供該區公所參考等語。可知被上訴人中工處、建吉公司均不承認就本件事故有肇事責任，但上訴人就本件事故之發生，毫無可歸咎之因素，則可先予確認。

（二）查系爭電纜之所有權屬被上訴人中工處所有，系爭電纜係由被上訴人建吉公司所挖損，系爭電纜遭挖損後之系爭修復工程則由上訴人施作等節，為兩造所不爭執，堪信實在。可知就系爭修復工程實涉及上訴人、被上訴人中工處、建吉公司等三方之權義。惟因被上訴人建吉公司始終不承認就本件事故有肇事責任，故被上訴人中工處於100 年8月11日召開系爭電纜挖損事故後續修復作業協調會，會議記錄內容詳如本院前審卷一第159 至160 頁，其中第四點紀錄內容為：「1.本次協調會因受損線路為台中地區重要線路，台電亦完成備料穿管在即，又建吉企業有限公司表示該公司無法逕行修復並同意由台電之承攬商辦理修復作業並預定於100 年8 月15日進場施作，待修復完成後，再予以核算實際發生之金額及責任後再進行協商。」。而上訴人於100 年8 月15日、16日，實際施作系爭修復工程（見本院卷第128 、129 頁）（見兩造不爭執事項（四））。可知上訴人、被上訴人中工處、建吉公司在上開會議中，顯然有達成如下之共識：因本件事故有修復之急迫性及專業性，故均同意由被上訴人中工處之承攬商即上訴人先施作系爭修復工程。至於本件事故所生損害，究應歸責於被上訴人中工處或建吉公司，以及損害金額多少，則均同意待修復完成後，再予核算金額及協商責任歸屬。又因本件事故實全然不可歸責於上訴人，故上訴人、被上訴人中工處、建吉公司於上開共識中，除合意由上訴人先行施作系爭修復工程外，對於系爭修復工程之費用應由何人承擔，三方顯然亦合意視日後肇事責任之釐清及損害金額之核算來定之。而就本件事故之責任歸咎，上訴人、被上訴人中工處、建吉公司均可預見大抵有三種情形，一為應由被上訴人建吉公司負全部賠償責任，二為應由被上訴人中工處負全部賠償責任，三為被上訴人中工處、建吉公司均有肇事責任。又系爭修復工程既關涉上開三方之權義，且上訴人毫無可歸責因素，則上開共識中，關於「待修復完成後，再予核算金額及協商責任歸屬」，應可推認三方應有合意待釐清肇事責任後，再視該有責者與上訴人間之關係，以定賠償給付義務。易言之，本件事故肇事責任釐清結果：

①如係被上訴人中工處應負全部或部分責任，則就被上訴人中工處應承受之損害部分，即由被上訴人中工處與上訴人洽商危險分擔問題，以定上訴人得否向被上訴人中工處請求（而依前述，被上訴人中工處與上訴人間已在原承攬契約明定系爭電纜工程之危險分擔，故依原承攬契約第16條之約定，自應由上訴人負責修復，上訴人無從向被上訴人中工處請求報酬）。

②倘若應由被上訴人建吉公司負全部或部分之損害賠償責任，雖被上訴人中工處就此部分所受損害，得依原承攬契約第16條約定，責令上訴人修復，且毋庸支付上訴人任何報酬，但此乃上訴人與被上訴人中工處內部間依原承攬契約所為之約定，上訴人或被上訴人中工處顯然均無意減輕或免除被上訴人建吉公司應負之損害賠償責任，被上訴人中工處所受損害既經上訴人施作系爭修復工程而填補，則上訴人因而支出之費用即應由被上訴人建吉公司賠償上訴人。據上，上訴人主張兩造有於100 年8 月11日協調會議達成「系爭修復費用待修復完成後，再予以核算實際發生之金額及責任後，再進行協商」之合意（即新契約），即有所憑，堪予採信。被上訴人中工處、建吉公司均否認有新契約之合意，要無足取。

（三）又本件事故發生後，被上訴人中工處有對被上訴人建吉公司提起損害賠償訴訟，經原審法院101 年度建字第142 號、本院104 年度建上字第2 號民事判決（見本院卷第34-46 頁）、106 年度建上更（一）字第23號民事判決（見本院卷第243-249 頁）審認結果，咸認被上訴人建吉公司就本件事故之發生應負損害賠償責任，有該各民事判決、前開第一審民事案卷在卷可稽。再參以被上訴人中工處於上開民事事件中，並未將上訴人關於施作系爭修復工程之費用列入請求之範圍，此有上開民事判決可參。則依兩造於100 年8 月11日達成之新契約合意，自應由被上訴人建吉公司就上訴人因施作系爭修復工程之費用，負賠償責任。從而，上訴人依新契約關係，請求被上訴人建吉公司賠償系爭修復工程之費用，為有理由，應予准許。

（四）上訴人主張其施作系爭修復工程共花費345 萬3878元（詳如附表「鑑定報告」欄所載）等語，為被上訴人建吉公司所否認，並以前揭情詞置辯。經查：

１、上訴人上開主張，業經原審法院送請臺中市建築師公會（後改名為臺中市大臺中建築師公會）鑑定綦詳，有系爭鑑定報告可資佐憑，復經證人即宏泰公司品保部經理于世偉到庭結證稱：宏泰公司有請上訴人於99年8 月27日、8 月30日、9 月4 日、9 月7 日派員協助抽風、排水等語（見本院卷第176 頁），及上訴人之工地負責人即證人陳信安到庭結證稱：上訴人確有派員施作如附表所示各工項等語（見本院卷第184 頁）。

２、又按未定報酬額者，按照價目表所定給付之；無價目表者，按照習慣給付，民法第491 條第2 項定有明文。臺中市建築師公會鑑定人復表示：「（一）歷往鑑定報告書鑑定有關損害修復費1,…而施工人員名單、人力支出成本、材料訂購、出勤紀錄表、付款資料，在過往之鑑定案件，原告或被告皆未檢附，未檢附案件達98% 以上，鑑定人也認為未檢附上開資料並不減損鑑定結果，鑑定人仍然可以依損害項目、範圍，估算合理修復費用，縱使檢附，也僅是參考資料之一，且合法三聯式發票，其金額也未必翔實反映損害修復之合理費用。」、「（三）…上訴人並未提供實際付款資料、採購單、工作人員名單、加班證明、人力成本、租賃合約、地址、等等，但不影響原鑑定結果之判斷。」等語，有該公會107 年3 月7 日中市大臺中建師（102-98）鑑字第100 號函存卷可查（見本院卷第106 頁）。基此，被上訴人建吉公司徒以上訴人未提出支出憑證，即全盤否認上訴人此部分之主張，要無足取。

３、惟查，上訴人前曾於100 年4 月20日提出如本院卷第85頁所示之損害修復工程費分析表（請求金額詳如附表「申請保險理賠金額」欄所示），送交被上訴人中工處，轉向兆豐產物保險股份有限公司申請工程綜合險理賠，此為上訴人所不爭執，堪信實在。依前開分析表所示，關於附表項次一、四、七、八、十所示金額均較上訴人本件主張之金額（即附表「鑑定報告」欄）為低，而前開分析表又係上訴人於100 年4 月20日即提出，距系爭修復工程施作完成之時點較近，且被上訴人中工處謂：上訴人提出上開分析表後，被上訴人中工處並未修改或刪除，即全部轉交承保公司審核等語，又為上訴人所不爭執，堪認上訴人提出用以申請保險理由之前開分析表所載金額，更符真實。是以上訴人就如附表項次一、四、七、八、十所示請求金額，當以前開分折表所載較堪採信，系爭鑑定報告關於該等項次之鑑定金額，應與實際情形有所出入，自不可採。從而，上訴人施作系爭修復工程之費用應認定如附表「本院認定」欄所載，共計2,964,998 元。

（五）被上訴人建吉公司雖又為時效抗辯云云。惟查，兩造係於100 年8 月11日達成新契約之合意，則關於依新契約所生請求權之時效，理當自新契約成立時起算。而上訴人係於101 年7 月26日提起本件訴訟（見原審卷第4 頁），並於103 年7 月10日具狀追加契約之法律關係為請求權基礎，上訴人關於契約之法律關係，雖先後主張委任、新承攬、新契約等，均只是在補充法律上之陳述，已如前述，則上訴人追加契約關係之請求權，顯然未逾2 年之時效，被上訴人建吉公司此部分所辯，自不可採。

（六）據上，上訴人依新契約關係，請求被上訴人建吉公司給付施作系爭修復工程之費用2,964,998 元，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。又上訴人依新契約關係所為之請求既有理由，則其就同一給付，主張選擇合併，另依民法第179 條規定為請求部分，即無再予審究之必要，附此敘明。

四、末查，上訴人係於103 年7 月10日具狀追加契約關係之請求權基礎，卷內雖查無該書狀繕本送達日期，但原審於同年月14日行言詞辯論程序（見原審卷第277 頁），堪認被上訴人建吉公司至遲於該日即已收受送達，故認應自該日之翌日即10 3年7 月15日為法定遲延利息之起算日。從而，上訴人依新契約之法律關係，請求被上訴人建吉公司給付2,964,998元，及自103 年7 月15日起至清償日止，按年息百分之5 計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。從而，原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。又上訴人勝訴部分，上訴人、被上訴人建吉公司均陳明願供擔保宣告准、免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。

柒、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

捌、據上論結，本件上訴及追加之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條、第463 條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。