臺灣高等法院 臺中分院106年度建上字第65號

• 裁判案由: 給付工程款
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 109 年 06 月 10 日
• 法官: 吳美蒼、李立傑、陳正禧
• 當事人: 台鋼營造工程股份有限公司、臺中市后里區公所

臺灣高等法院臺中分院民事判決　106年度建上字第65號
上　訴　人　台鋼營造工程股份有限公司

法定代理人　葉芳伶

訴訟代理人　吳光陸律師
複 代理 人　郭乃瑩律師
蔡維娜
被上訴人　　臺中市后里區公所

法定代理人　賴同一
訴訟代理人　洪塗生律師
複 代理 人　劉怡萱律師
郭亦騏律師

上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國106年8月30日臺灣臺中地方法院106年度建字第30號第一審判決提起上
訴，本院於109年5月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及訴訟費用之裁判均廢棄。
二、被上訴人應給付上訴人新臺幣壹佰肆拾柒萬柒仟叁佰元，及自民國一百零五年九月八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
三、其餘上訴駁回。
四、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔百分之五十四，其餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
被上訴人之法定代理人原為張大春，嗣後變更為賴同一，並於民國109年3月12日具狀聲明承受訴訟，此有聲明承受訴訟聲請狀附卷可按（見本院卷二第97頁），經核與民事訴訟法第170條、第175條第1項及第176條規定，洵無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：
兩造前於104年6月17日簽定「臺中市○○區○○○○○○○○○○○○號104后區公建字第10439號，下稱系爭契約），約定由上訴人承攬「后里區義德里、義里里聯合活動中心興建工程」之水管、電器與建築工程（下稱系爭工程），契約價金為新臺幣（下同）2,545萬元。上訴人依設計圖說施工
，於施作時發現如附表貳編號1-3、7-13所示工項數量遠少
於設計圖說應施作數量，惟業經上訴人施作完畢，且經被上訴人驗收合格，是上訴人實作工項數量較系爭契約詳細價目表所載為多，自得請求被上訴人給付此部分工程款214萬9,089元。又如附表貳編號4-6所示工項（假設工程）依勞動法
令必須施作，因被上訴人漏未設計，致詳細價目表及圖說漏列，事後經主管機關派員檢查開罰並命改善，上訴人遂將此漏列工項與「內部工作架」工項一併發包廠商施作，施作完成後亦經檢查合格，則被上訴人自應核實給付此部分工程款37萬6,617元。復因被上訴人就前開數量不足及漏列工項未
予計價，自得一併請求如原審卷一第10頁附表編號14-18所
示間接工程費用20萬6,178元。爰依如附表叁所示請求權依
據，請求被上訴人應給付上訴人273萬1,884元，及自105年9月8日（即被上訴人收受調解申請狀之翌日）起至清償日止
，按年息5%計算之利息（下稱273萬1,884元本息）。
二、被上訴人答辯：
依系爭契約第3條第㈡、㈢項約定，可知系爭工程係總價承
攬兼具單價承攬之混合型承攬契約，僅於工程個別項目實作數量較契約所定數量增減達5%以上時，就逾5%以上部分得以契約變更方式作加減價結算，非如單價承攬契約完全以實際施作數量計價。又依系爭契約第4條第㈢項及第20條第㈡、
㈨項約定，施作項目數量不符或漏列，須先向被上訴人提出申請並核准變更契約後始得為之，不得擅自施作。上訴人雖主張施作逾約定數量，並於提出申請前逕行施作，然遲至105年4月14日始向被上訴人申請契約變更，此部分增加成本應由上訴人自行吸收，不得再請求給付工程款。是以，系爭契約無法完成契約變更之原因係可歸責於上訴人而非被上訴人。從而，上訴人請求給付工程款，即無依據。
三、經原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起本件上訴，兩造之聲明為：
(一)上訴人之聲明：
⑴原判決廢棄；⑵被上訴人應給付上訴人273萬1,884元本息；⑶願供擔保，請准宣告假執行。
(二)被上訴人之聲明：
⑴上訴駁回；⑵如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事項：
(一)兩造於104年6月17日簽定系爭契約，約定由上訴人承攬系爭工程，契約價金為2,545萬元。
(二)王○○為系爭工程之設計及監造建築師。
(三)上訴人於105年4月14日始以書面向王○○建築師申請變更設計（見原審卷一第19頁）。
(四)系爭工程已於105年10月13日經被上訴人驗收完畢且合格。
(五)系爭契約第3條（契約價金之給付）約定：「㈠契約價金之
給付以總額結算。㈡採契約價金總額結算給付之部分：1.工程之個別項目實作數量較契約所定數量增減達5%以上時，其逾5%之部分，依原契約單價以契約變更增減契約價金。未達5%者，契約價金不予增減。2.工程之個別項目實作數量較契約所定數量增加達30%以上時，其逾30%之部分，應以契約變更合理調整契約單價及計算契約價金。」（見原審卷一第99頁背面-第100頁正面）。
(六)系爭契約第4條（契約價金之調整）約定：「㈡契約所附供
廠商投標用之工程數量清單，其數量為估計數，除另有規定者外，不應視為廠商完成履約所須供應或施作之實際數量。㈢採契約價金總額結算給付者，未列入前款清單之項目，其已於契約載明應由廠商施作或供應或為廠商完成履約所必須者，仍應由廠商負責供應或施作，不得據以請求加價。如經機關確認屬漏列且未於其他項目中編列者，應以契約變更增加契約價金。」（見原審卷一第100頁正面）。
(七)上訴人為向被上訴人請求給付工程款，於105年9月6日向臺
中市政府採購申訴審議委員會申請調解，申請狀繕本於翌日送達被上訴人，嗣經臺中市政府採購申訴審議委員會作成調解建議，建議被上訴人應支付上訴人147萬8,323元（含稅），被上訴人並於105年12月28日陳報不同意接受該調解建議
（見原審卷一第15-18頁）。
(八)社團法人臺中市土木技師公會（下稱土技會）就系爭工程之鑑定結果詳如附表壹及附表貳、欄所示。
(九)上訴人就系爭工程已施作之數量詳如土技會之鑑定數量（見本院卷二第79、93、106頁）
(十)如附表貳編號1-3、7-13所示工項之單價以鑑定結果為基準
（見本院卷二第83、95、106頁）。
五、兩造爭執事項：
(一)上訴人先位主張依如附表叁所示各該請求權依據，請求被上訴人給付工程款273萬1,884元本息，有無理由？
(二)承上，倘無理由，上訴人備位主張依民法第179條規定，請
求被上訴人返還所得利益273萬1,884元本息，有無理由？
六、本院之判斷：
(一)上訴人先位主張依如附表叁所示各該請求權依據，請求被上訴人給付工程款273萬1,884元本息，有無理由？經查：
⒈數量不足部分（如附表貳編號1-3、7-13所示工項）：
⑴依系爭契約前言揭明：「...雙方同意依政府採購法及其主
管機關訂定之規定訂定本契約，共同遵守...」，又依系爭
契約第1條第㈣項：「契約文件之一切規定得互為補充，如
仍有不明確之處，應依公平合理原則解釋之。如有爭議，依採購法之規定處理。」、第23條第㈨項：「本契約未載明之事項，須依採購法及民法等相關法令」（見原審卷一第98、119頁），可知系爭契約已明訂有不明確或未載明之事項，
應依政府採購相關法令規定辦理，並應依公平合理原則解釋之。
⑵參酌系爭契約第3條、第4條契約價金調整約定，及系爭契約第20條契約變更約定（見原審卷一第99-100頁、第116頁）
，可知系爭契約固屬總價承攬契約，然施工之個別項目數量增減達5%以上時，其逾5%以上之部分，仍可增減契約價金。⑶本件上訴人施作工項數量逾契約約定5%以上，是否必須先變更契約，並經被上訴人同意後，始可請求增加給付工程款，非無爭議。參酌行政院公共工程委員會（下稱工程會）依政府採購法第63條第1項規定所定99年12月29日修正『後』之
採購契約要項第32點第㈠、㈡款規定：「契約價金係以總價決標，且以契約總價給付，而其履約有下列情形之一者，得調整之。但契約另有規定者，不在此限。㈠因契約變更致增減履約項目或數量時，就變更之部分加減賬結算。㈡工程之個別項目實作數量較契約所定數量增減達百分之五以上者，其逾百分之五之部分，變更設計增減契約價金。未達百分之五者，契約價金不予增減。」以觀，並參酌修正理由謂第㈠款刪除「得」字，第㈡款所定百分之十，為減少履約爭議，降為百分之五；另刪除「得」字。依此，可知兩造訂立系爭契約當時，工程會即認按總價結算之公共工程，其實作數量與契約數量差異未逾5%者，屬合理誤差範圍，而無為增減價金之必要。至於逾5%以上部分則屬估算重大誤差，得據以增減價金。復參酌政府採購法第6條第1項規定，基於公共利益及公平合理原則，採購機關如無正當理由，應不得無故拒絕變更，否則前開規定將形同具文，此由前開規定於99年12月29日修正時，將『得』（增減契約價金）一字刪除，並於修正理由中載明：「刪除『得』字，以資明確」，即可明瞭。是以，前開規定（約定）所謂以變更設計或變更契約增減契約價金，應係指兩造合意以變更設計或變更契約之方式增減工程款，亦即變更設計或變更契約不過為增減給付前之作業程序而已，非謂逾5%部分之工程款請求權，必須取決於兩造是否合意變更設計或變更契約為要件，否則被上訴人就上訴人實作數量增加逾5%以上部分，不同意以變更契約以增加給付，顯然違公平合理之原則。
⑷上訴人既為專業營造廠商，以賺取承攬報酬為業，自不可能無償完成系爭工程，被上訴人恣意不同意變更契約，則上訴人依民法第491條第1項、第2項規定，請求被上訴人給付數
量逾5%以上之工程款，即有憑據。被上訴人辯稱未變更契約前，上訴人不得請求增加給付云云，為不足採。
⑸上訴人主張契約數量與其實作數量詳如附表貳編號1-3、7-13欄所示，惟上訴人事後已同意其實際施作數量依土技
會之鑑定數量為準（即如附表貳欄所示，見本院卷二第79、93、106頁），再加以兩造不爭執如附表貳所示編號1-3、7-13工項之單價以鑑定結果為基準（即附表貳欄所示，見本院卷二第83、95、106頁），經剔除未逾5%部分價金不予
增減（系爭契約第3條第㈡項第1款後段參照），則上訴人依民法第491條第1項、第2項規定，可請求被上訴人給付工程
款金額（加計5%營業稅）為147萬7,300元（詳如附表貳欄所示）。
⒉漏項部分（如附表貳編號4-6所示工項）：
⑴按所謂總價承攬之承攬契約，係由承包商計算出相關之成本與利潤，向業主報價或投標，經業主認可或決標後成立之承攬契約。且於工程實務中，總價承攬之概念，係業主以一定之價金請承包商施作完成契約約定之工項，承包商於投標時，即可審閱施工圖、價目表、清單等，決定是否增列項目，或將缺漏項目之成本由其他項目分攤。尤其決標方式採取最低標者，價金高低即為得標的關鍵，倘得標廠商，嗣後卻以依契約所應承擔之工作，主張係漏項而轉嫁給業主，進而要求提高工程款，此不啻為先低價搶標後，再巧立名目增加工程款，自與最低標決標之目的及總價承攬契約之精神有悖；又於總價承攬契約，因「遺漏（漏項）」而應核實支付之工程項目，應以其「遺漏」係一般廠商就所有招標資料，按通常情況所為解讀，均不認為係屬工程施作範圍者，始足當之（最高法院101年度台上字第962號、106年度台上字第964號判決要旨參照）。
⑵查系爭工程由上訴人以總價2,545萬元承攬，又上訴人既屬
專業之營造公司，並有能力參與公共工程投標，自有相當規模、專業知識及經驗，得於投標前進行工程費用之估算，而假設工程為所有工程必有之工項，並非詳細比對圖說及標單詳細價目表始可發現之新增工項，若確為工程「漏項」，上訴人自可於投標前依政府採購法第41條規定，向被上訴人請求釋疑，然遍觀全部卷證，可知上訴人未依前開規定請求釋疑，其最後仍決定以2,545萬元投標，顯係審慎評估系爭工
程各工項後，認為系爭工程的總投標金額，已符合其施工成本及利潤，方接受系爭工程總價包含如附表貳編號4-6所示
假設工程工項費用，而不另獨立編列。此由證人即監造設計工程師王○○於原審言詞辯論期日證稱：防墜網工項屬於施工安全防護，係編在勞工安全衛生費用工項；有編內部工作架與挑空（工作）架，其一在3樓挑空部分，其二在1樓門廳部分；其以平面式編列數量，與營造廠（即上訴人）採空間計算數量方式不同；內部工作架是編在高度5公尺以上部分
，5公尺以下部分則用移動式工作架，即2個梯子中間置1個
工作平台施工；無法明講安全衛生設施項目包括哪些，原則上假設工程或其項目未編列者，只要屬於施工安全衛生項目，具有概括性，均可全部丟（編）進去認定等語（見原審卷一第156-157頁），亦可明瞭。由此，益徵上訴人此部分漏
項之主張，應無依據，尚難憑採。
⑶且依系爭契約第4條第㈢項：「採契約價金總額結算給付者
，未列入前款清單之項目，其已於契約載明應由廠商施作或供應或為廠商完成履約所必須者，仍應由廠商負責供應或施作，不得據以請求加價。如經機關確認屬漏列且未於其他項目中編列者，應以契約變更增加契約價金。」，及系爭契約第9條第㈤項附錄1工作安全與衛生第2項「凡工程施工場所
，除另有規定外，應於施工基地四周設置圍牆（籬），鷹架外部應加防護網圍護，以防止物料向外飛散或墜落，並應設置行人安全走廊或消防設備。」約定（見原審卷一第105頁
正面、第121頁正面），可知上訴人為完成系爭工程，應設
置防護網及鷹架等假設工程，此等工程均在上訴人履約範圍內，應由上訴人於投標時詳予檢視並預估在系爭契約總價內，不得據以請求加價。則被上訴人憑此抗辯系爭契約已將如附表貳編號4-6所示假設工程列入勞工安全衛生費用工項，
且為上訴人依約所必須履行之義務，並包括在系爭契約總價內，而不得再請求額外給付，即無不合，應可採認。
⑷至本院依聲請囑託土技會鑑定，其鑑定結論固認為如附表貳編號4-6所示工項與系爭契約第14項勞工安全衛生費用工項
，其內容、施作位置不同，故屬新增項目。惟如同前述，土技會顯未斟酌監造設計工程師王○○已將此等假設工程全部編入勞工安全衛生費用工項，亦忽視系爭契約第9條第㈤項
附錄1工作安全與衛生第2項承攬人施作假設工程義務之約定，更未考量系爭契約第4條第㈢項排除加價之約定，是其此
部分之鑑定結論，自非可採。上訴人援此鑑定結論，供作其主張漏項之依據，亦難憑採。
⑸綜上，上訴人依系爭契約第4條第㈢項約定、民法第491條、第505條第2項規定，請求被上訴人額外給付此部分工程款，洵無依據，不應准許。
⒊間接工程費用部分（原審卷一第10頁附表編號14-18所示項
目）：
⑴按間接工程費主要係因非可歸責於承攬人之事由，致工程延期或停工未能如期完成，因此增加施作工程之成本時，可請求定作人補償因此所增加之必要費用。
⑵查上訴人不爭執系爭工程提前完工，並無展延工期情事（見本院卷二第167頁），且上訴人復未能舉證因施作前揭數量
不足工項部分（如附表貳編號1-3、7-13所示工項）因此增
加若何必要費用，是上訴人依系爭契約第3條第㈠項約定及
民法第491條、第505條第2項規定，請求被上訴人給付此部
分間接工程費用，即無憑據，不應准許。
(二)上訴人備位主張依民法第179條規定，請求被上訴人返還所
得利益，有無理由？
⑴按民法第179條規定之不當得利，須當事人間財產損益變動
，即一方所受財產上之利益，與他方財產上所生之損害，係由於無法律上之原因所致者，始能成立；倘受益人基於債權或物權或其他權源取得利益，即屬有法律上之原因受利益，自不成立不當得利（最高法院101年度台上字第1411號判決
要旨參照）。
⑵查上訴人就契約數量不足工項未逾5%部分，依系爭契約第3
條第㈡項第1款後段約定，不得請求給付；又其主張所謂漏
項部分，依系爭契約第9條第㈤項附錄1工作安全與衛生第2
項約定，本有施作之義務，復依系爭契約第4條第㈢項約定
，不得據以請求加價給付；至於其請求間接工程費用部分，未能舉證其因施作數量不足工項因此增加若何必要費用，致生損害，業如前述，則上訴人自無損害可言；況被上訴人係本於系爭契約可保有上訴人施作之利益，依上說明，自不成立不當得利。換言之，上訴人主張構成不當得利，即無依據，要難憑採。
⑶承上，上訴人依民法第179條規定，請求被上訴人返還所受
利益125萬4,584元（計算式：2,731,884－1,477,300＝1,254,584），即無依據，不應准許。
七、綜上所述，上訴人本於民法第491條第1項、第2項規定，請
求被上訴人應給付上訴人147萬7,300元，及自被上訴人收受調解申請狀之翌日即105年9月8日起至清償日止，按年息5%
計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，則為無理由，應予駁回。原審就此應准許部分為上訴人敗訴之判決，即有不合。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰改判如主文第2項所示。至於上訴人其
餘不應准許部分，原審判決駁回，其理由雖屬不當，但結論則無二致，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、上訴人勝訴部分之金額未逾150萬元，經本院宣示或公告時
即確定，則其此部分假執行之聲請即無必要；又上訴人就其敗訴部分聲請假執行，因訴之駁回而失所附麗，以上假執行之聲請均經原判決駁回，本院自無須為重覆駁回之諭知。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列。
十、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第2項、第79條但書，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 6 月 10 日工程法庭 審判長法 官 吳 美 蒼
法 官 李 立 傑
法 官 陳 正 禧
正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 陳 三 軫

中 華 民 國 109 年 6 月 10 日
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│附表壹： │
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│編號│ 鑑定事項 │ 鑑定意見 │
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│ 1 │系爭工程有關附表一編號1-3、7-1│有關契約約定數量與設計圖說，並依照台│
│ │3所示各該工項（見原審卷一第10 │鋼營造工程股份有限公司所提供當初現場│
│ │頁），其契約約定數量與設計圖說│施工照片及現地勘驗丈量照片（詳附件四│
│ │核對結果，是否有所不足？其不足│：台鋼陳報狀提供之現場施工照片鑑151-│
│ │數量為何？又上訴人台鋼公司就上│04光碟附件及現地勘驗照片。），其中計│
│ │開工項實際施作之各該數量為何？│算參考施工規範要求及現場照片中鋼筋搭│
│ │ │接、角隅補強等整體考量核對並經AQE8. │
│ │ │2估算軟體（Architectural Quantity │
│ │ │Extim ation）計算。其契約約定數量與 │
│ │ │設計圖說核對結果，確實有所不足，其不│
│ │ │足數量及台鋼公司實際施作之數量如下表│
│ │ │。另數量總表及其計算式詳附件五：整體│
│ │ │總表及其相關計算式 。 │
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│ 2 │附表一編號4-6所示工項是否為系 │有關法院提供之附表一編號4、5、6應依 │
│ │爭工程之必要施作安全防護項目？│台中市后里區公所與台鋼營造工程股份有│
│ │又系爭工程契約及設計圖說是否確│限公司所簽訂契約編號（104）后區公建 │
│ │有漏未設計編列該3項工項（即一 │字第10439號之合約辦理，其契約第九條 │
│ │般所稱之「漏項」）？抑或是系爭│第㈤項工作安全與衛生：依附錄1辦理（ │
│ │工程契約第14項之勞工安全衛生費│契約第47頁），因屬勞工之工作安全與衛│
│ │用項目業已包含上開3項工項在內 │生，故是屬系爭工程必要施作之安全防護│
│ │？ │項目。然因上述需新增工程項目*樓層防 │
│ │ │墜網*挑空施工架（旋轉樓梯）*挑空施工│
│ │ │架（3F挑空區），此三項目與原系爭工程│
│ │ │契約詳細價目表內（37頁中第2頁）之項 │
│ │ │目【壹.一.㈠.2.11及12】內容、施作位 │
│ │ │置不同，故屬新增項目，應另行辦理契約│
│ │ │項目追加。 │
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│ 3 │依附表二（見原審卷一第145頁） │依據所提供之照片顯示，確實有施作如附│
│ │所載之計算式，並核對系爭工程契│表一編號4、5、6所示之工項。詳附件四 │
│ │約之設計圖說，上訴人台鋼公司是│：台鋼陳報狀提供之現場施工照片鑑151-│
│ │否確實施作如附表一編號4-6所示 │04光碟附件（共128頁中的第124.125.126│
│ │工項之各該工程數量？ │.127頁）。其計算數量如下：編號⒋樓層│
│ │ │防墜網數量為357m。編號⒌挑空施工架（│
│ │ │旋轉樓梯*2）數量為239m3。編號⒍挑空 │
│ │ │施工架（3F挑空區）數量為320m3。詳細 │
│ │ │計算式詳附件五：整體總表及其相關計算│
│ │ │式。 │
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│ 4 │上訴人台鋼公司就附表一編號4-6 │有關法院附表一編號4、5、6所示各該工 │
│ │所示各該工項所編列之單價，參酌│項所編列之單價，參酌證人李○○於第一│
│ │證人李○○於第一審法院之證述（│審法院之證述（詳第一審卷一第158-160 │
│ │詳第一審卷一第158-160頁)及原證│頁），確實會受工程距離遠近、車輛、人│
│ │7、8所示之承攬契約、發票，是否│員、數量及工地現場環境影響。建議修正│
│ │合理？又該3項工項之各該單價是 │合理單價：編號⒋樓層防墜網金額為200 │
│ │否如證人李○○於第一審法院之前│元/m。編號⒌挑空施工架（旋轉樓梯*2）│
│ │開證述，會受工程距離遠近、車輛│金額為380元/m3。編號⒍挑空施工架（3F│
│ │、人員、數量等因素之影響？ │挑空區）金額為380元/m3。其編號4、5、│
│ │ │6各工項之合理單價修正及廠商報價，詳 │
│ │ │附件五：整體總表及其相關計算式 │
└──┴───────────────┴──────────────────┘

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│附表叁： │
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│編號│ 請求項目 │ 請求權依據 │
│ │ ├───────────┬────────┤
│ │ │先位主張（擇一為上訴人│備位主張 │
│ │ │有利之判決） │ │
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│ 1 │增加施作數量部分（即附表貳編號1-│⑴系爭契約第3條第㈡項 │民法第179條 │
│ │3、7-13所示工項） │ 第1款 │ │
│ │ │⑵民法第490條第1項、第│ │
│ │ │ 491條第1、2項、第505│ │
│ │ │ 條第2項 │ │
├──┼────────────────┼───────────┼────────┤
│ 2 │漏項部分（即附表貳編號4-6所示工 │⑴系爭契約第4條第㈢項 │民法第179條 │
│ │項） │⑵民法第491條、第505條│ │
│ │ │ 第2項 │ │
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│ 3 │間接工程費（其他一式計價部分，即│⑴系爭契約第3條第㈠項 │民法第179條 │
│ │原審卷一第10頁附表編號14-18所示 │⑵民法第491條、第505條│ │
│ │項目） │ 第2項 │ │
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