臺灣高等法院 臺中分院106年度上字第134號

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　　106年度上字第134號

上訴人

林怡伶

上訴人

追 加原告 林芳妃

上訴人

顏嘉彬

上三人訴訟代理人

吳中和律師

被上訴人

陳俊傑

被上訴人

洽維興業股份有限公司

法定代理人

陳國丞

訴訟代理人

廖國竣律師

複代理人

林軒儀律師

上列當事人間塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國106 年1 月25日臺灣臺中地方法院105 年度訴字第2305號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於106 年10月31日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

甲、程序方面：

壹、第二審為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446 條第1 項、第255 條第1 項第2 款定有明文。又於第二審追加其原非當事人之人為當事人者，須於對造之審級利益及防禦權之保障無重大影響，始得為之，以兼顧當事人訴訟權益之保障及訴訟經濟之要求，最高法院106 年度第13次民事庭會議決議參照。

貳、上訴人於原審請求被上訴人應將附表所示之坐落臺中市○○區○○○段○○○○段00000 地號土地（下稱系爭土地），權利範圍三十分之二，由臺中市龍井地政事務所以103 年普登字第159290號，於民國103 年9 月1 日所為設定登記，權利人為被上訴人洽維興業股份有限公司（下稱洽維公司），擔保債權總金額新臺幣（下同）3000萬元之最高限額抵押權（下稱系爭最高限額抵押權）登記予以塗銷。上訴人於本院審理中將上開聲明改列為先位聲明，並追加備位聲明：被上訴人應將系爭最高限額抵押權登記轉載至被上訴人陳俊傑（下稱陳俊傑）分得如臺灣臺中地方法院102 年度沙簡字第407 號（下稱前案）判決附圖一所示編號D 部分、面積30平方公尺之土地（見本院卷第121-122 頁）。嗣又更正備位聲明，並於備位聲明追加系爭土地之其他共有人林芳妃、顏嘉彬為原告，求為：被上訴人不得將系爭最高限額抵押權登記轉載至上訴人及追加原告依前案判決所分得之土地（見本院卷第131-132 頁、第141 頁）。因追加原告與上訴人（下合稱林怡伶等3 人）同為系爭土地之共有人，系爭最高限額抵押權於系爭土地分割後，將轉載於林怡伶等3 人所分得之土地，上訴人於原審之主張，與上開於本院之追加及更正之主張，均係為排除被上訴人於系爭土地所設定之系爭最高限額抵押權，避免林怡伶等3 人於分割後之土地均受系爭最高限額抵押權效力所及，均係基於同一基礎事實。且上訴人與追加原告對於被上訴人所爭執之法律關係相同，被上訴人仍得繼續沿用其原有訴訟資料，無須另行蒐集準備新訴訟資料，當無礙其防禦權及程序保障。故上訴人於本院追加及更正備位聲明，並於備位聲明追加林芳妃、顏嘉彬為原告，於法均無不合，應予准許。

乙、實體方面：

壹、林怡伶等3人主張：

一、系爭土地原係林怡伶等 3人與陳俊傑 4人共有，嗣上訴人於102 年11月21日提起分割共有物之訴，經前案即臺灣臺中地方法院102年度沙簡字第407號分割共有物事件審理。被上訴人等2人於前案訴訟程序中之102年12月20日成立系爭最高限額抵押權所擔保之借款債權1000萬元，惟未於借款同時設定抵押權，陳俊傑且於前案審理時反對上訴人主張之分割方案，嗣前案於103 年8月5日判決採取上訴人主張之方案分割系爭土地後，陳俊傑竟不思以上訴方式請求救濟，卻意圖損害林怡伶等 3人權利，趁前案判決宣判後，尚未確定前之上訴期間，於103 年9月1日設定系爭最高限額抵押權與洽維公司，林怡伶等 3人當時均不知陳俊傑將系爭土地設定上開抵押權，且因前案已言詞辯論終結並宣判，無從依民法第 824條之1 規定通知洽維公司參加訴訟，亦無法上訴救濟，其設定時點即有可議。前案於103年9月15日確定後，系爭最高限額抵押權存在於各共有人依該判決所分得之各宗土地上，將影響應有部分無抵押權之共有人即林怡伶等 3人之權益，且若洽維公司將來實行抵押權，更破壞前案共有物分割之效果。

二、被上訴人至今仍拒絕塗銷系爭最高限額抵押權，並將之轉載於陳俊傑於分割後單獨所有之土地上，顯係權利濫用之行為，故被上訴人設定之系爭最高限額抵押權應屬無效。爰依民法第148 條、第767 條第1 項、第113 條等規定，上訴人先位請求被上訴人塗銷系爭最高限額抵押權，林怡伶等3 人備位請求被上訴人不得將系爭最高限額抵押權轉載至林怡伶等3 人於前案所分得之土地等語。

貳、被上訴人部分：

一、洽維公司則以：陳俊傑於102 年12 月20 日向洽維公司借款1000萬元。嗣於103 年1 月27日，陳俊傑須支付第二期款時，其支票因存款不足而於同年2 月6 日遭退票，洽維公司負責人陳國丞即陳俊傑之父至同年8 月間始得知陳俊傑恐有債信危機，乃基於公司負責人之忠實義務，要求陳俊傑提供其所有之土地作為抵押擔保。而被上訴人於談判過程中認為陳俊傑得提供擔保之資產僅有系爭土地，故以系爭土地作為擔保，而非其他有借名登記問題之不動產，然此乃陳俊傑自行評估之結果，並非洽維公司可左右。上訴人提起前案分割共有物訴訟時，未依法向該管登記機關請求將訴訟繫屬事實予以登記，洽維公司已詳盡審查義務。洽維公司將來以轉載於分割後各宗土地經抵押之應有部分實行抵押時，經拍定後，由拍定人及林怡伶等3 人就系爭土地全部回復共有關係，則林怡伶等3 人之財產權仍可獲得保障。被上訴人設定系爭最高限額抵押權乃適法權利之行使，洽維公司亦得依法主張系爭最高限額抵押權之追及力及不可分性，難謂權利濫用，故不同意將系爭最高限額抵押權塗銷並僅轉載於陳俊傑所分得之土地等語置辯。

二、陳俊傑則以：伊名下雖有其他財產，然伊有選擇是否就系爭土地之應有部分設定抵押權之權利，且其他不動產上皆存有借名登記或信託之問題，不得逕行設定抵押權。縱使伊提出其他可供擔保之財產，經洽維公司評估後若認為不符合其利益，伊亦無法要求其接受，洽維公司如何評估並非伊單方可決定。又抵押物於拍定後，拍定人取得抵押權客體之應有部分，與其他共有人就該不動產全部回復共有關係，其他共有人回復分割前之應有部分，經轉載之應有部分抵押權因已實行而消滅，林怡伶等3 人法律上之權益應無受損，故不同意將系爭最高限額抵押權塗銷並僅轉載於伊所分得之土地等語置辯。

參、原審斟酌兩造之攻擊防禦方法後，認上訴人請求被上訴人塗銷系爭最高限額抵押權為無理由，而為上訴人敗訴之判決。上訴人聲明不服，提起上訴，並於本院追加備位之訴及追加林芳妃、顏嘉彬為原告，求為：㈠原判決廢棄。㈡先位聲明：被上訴人應將系爭最高限額抵押權登記予以塗銷。㈢備位聲明：被上訴人不得將系爭最高限額抵押權登記轉載至林怡伶等3人於前案所分得之土地。被上訴人則答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。

肆、得心證之理由：

一、權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的；行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148條定有明文。而權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋（最高法院71年台上字第737 號判意旨參照）。

二、抵押之不動產如經分割，或讓與其一部者，其抵押權不因此而受影響；各共有人，對於他共有人因分割而得之物，按其應有部分，負與出賣人同一之擔保責任，民法第868 條、第825 條定有明文。是共有人應有部分上之抵押權於共有物分割後，抵押權仍按原應有部分轉載於分割後各宗土地之上，抵押權人得就全部土地行使其抵押權。惟應有部分之抵押權繼續存在各共有人所分得之共有物，此不僅影響應有部分無抵押權之共有人之權益，且若抵押權人實行抵押權，因係以原共有物之應有部分為標的物聲請拍賣，於拍定後，由取得該應有部分之拍定人與其他共有人回復共有關係，勢將造成破壞共有物分割之效果。為避免法律關係轉趨複雜，並保護其他共有人之權益，民法於98年1 月23日增訂第824 條之1第2 項規定：應有部分有抵押權或質權者，其權利不因共有物之分割而受影響，但有下列情形之一者，其權利移存於抵押人或出質人所分得之部分：一、權利人同意分割，二、權利人已參加共有物分割訴訟，三、權利人經共有人告知訴訟而未參加。土地登記規則亦於98年7 月6 日修正第107 條第1 項規定為：分別共有土地，部分共有人就應有部分設定抵押權者，於辦理共有物分割登記時，該抵押權按原應有部分轉載於分割後各宗土地之上。但有下列情形之一者，該抵押權僅轉載於原設定人分割後取得之土地上：一、抵押權人同意分割。二、抵押權人已參加共有物分割訴訟。三、抵押權人經共有人告知訴訟而未參加。經查：

（一）系爭土地於102 年間係由林怡伶等3 人與陳俊傑4 人共有，上訴人於102 年11月21日提起分割共有物之訴，經前案即臺灣臺中地方法院102 年度沙簡字第407 號分割共有物事件審理。陳俊傑於102 年12月20日向洽維公司借款1000萬元，但被上訴人未立即設定抵押權。陳俊傑於前案審理時，不同意上訴人提出之如前案判決附圖一所示之分割方案，而另行主張如前案判決附圖二所示之分割方案，經前案於103 年8 月5 日判決採取上訴人主張之分割方案，陳俊傑於同年月8 日收受前案判決後，於上訴期間之同年9月1 日，將其於9 個多月前即前案訴訟程序進行中積欠洽維公司之借款債務，由洽維公司（負責人為陳俊傑之父陳國丞）單獨就系爭土地陳俊傑之應有部分三十分之二設定系爭最高限額抵押權。前案判決嗣因陳俊傑及林怡伶等3人均未上訴，而於103 年9 月15日確定等情，為兩造所不爭執，復據本院依職權調閱前案卷宗查核屬實，堪信真實。

（二）陳俊傑名下除系爭土地外，尚有其單獨所有或共有之10餘棟房屋（已扣除信託財產）、將近50筆土地（已扣除信託財產）、汽車、投資等財產，並有10數筆租賃所得、利息所得、股利所得、來自洽維公司之薪資所得等情，有本院自稅務電子閘門財產查詢之財產資料在卷可憑（見本院卷第29-48 頁），是陳俊傑與負責人為其父陳國丞之洽維公司，顯然得就陳俊傑名下系爭土地以外之財產設定抵押權，以擔保洽維公司對陳俊傑之借款債權。陳俊傑雖辯稱系爭土地之其他財產均係借名登記或信託財產，並提出臺灣臺中地方法院106 年度聲字第126 號裁定為證（見本院卷第152-153 頁），惟依上開稅務電子閘門財產查詢之財產資料，其信託財產僅有8 棟房屋及9 筆土地，此外亦查無陳俊傑於系爭土地及信託財產之外，皆係借名登記而無從單獨或共同設定足以擔保其向洽維公司1000萬元借款債務之抵押權之情形，足見洽維公司及陳俊傑當時並無單獨就系爭土地設定系爭最高限額抵押權之必要。

（三）系爭土地面積為446 平方公尺，103 年之公告現值為每平方公尺1 萬2000元，陳俊傑於系爭土地之應有部分僅有三十分之二等情，有系爭土地登記謄本附於前案卷宗可按，故陳俊傑於設定系爭最高限額抵押權時，其應有部分面積依公告現值計算僅為35萬6800元，被上訴人卻捨陳俊傑之其他財產，單就系爭土地設定系爭最高限額高達3000萬元之抵押權，兩者價額顯不相當。且陳俊傑於102 年12月20日向洽維公司借款1000萬元後，於103 年2 月6 日其支票存款即發生跳票之事等情，為被上訴人所自承。惟被上訴人直至前案分割共有物事件103 年8 月5 日宣判前，均未就陳俊傑之上開借款債務設定抵押權，以致林怡伶等3 人及前案法院均無從依民法第824 條之1 第2 項規定告知訴訟，被上訴人卻於前案判決宣判後之103 年9 月1 日，始設定系爭最高限額抵押權，且陳俊傑未主動告知林怡伶等3 人，復未主動提起上訴，致林怡伶等3 人未能提起上訴而使前案於同年月15日確定而無從救濟。系爭土地因無民法第824 條之1 第2 項但書（土地登記規則第107 條第1項但書同）規定之事由，依土地登記規則第107 條規定，分割後系爭最高限額抵押權將按原應有部分轉載於分割後各宗土地之上，惟本件被上訴人設定系爭最高限額抵押權之行為，形同剝奪林怡伶等3 人依民法第824 條之1 第2項但書規定可能獲得之保障，若被上訴人設定系爭最高限額抵押權已構成權利濫用，應得限縮土地登記規則第107條規定於本件之適用，始符公平。

（四）大法官會議第671 條解釋固謂：「分別共有不動產之應有部分，於設定抵押權後，共有物經分割者，其抵押權不因此而受影響。於分割前未先徵得抵押權人同意者，於分割後，自係以原設定抵押權而經分別轉載於各宗土地之應有部分，為抵押權之客體。是強制執行時，係以分割後各宗土地經轉載抵押權之應有部分為其執行標的物。於拍定後，因拍定人取得抵押權客體之應有部分，由拍定人與其他共有人，就該不動產全部回復共有關係，其他共有人回復分割前之應有部分，經轉載之應有部分抵押權因已實行而消滅，從而得以維護其他共有人及抵押權人之權益。準此，90年9 月14日修正發布之土地登記規則第107 條之規定，符合民法規定之意旨，亦與憲法第15五條保障人民財產權之規定，尚無牴觸」。然該解釋文係針對90年9 月14日修正發布之土地登記規則第107 條規定所為之解釋，而現行土地登記規則第107 條為配合民法第824 條之1 之增訂規定業於98年7 月6 日修正，核其前、後條文顯有不同，參諸現行民法第824 條之1 第2 項第3 款明定：經共有人告知訴訟未參加，列為抵押權於分割後僅移存於抵押人分得土地之事由，足見除身為抵押債務之共有人外，其他共有人亦得請求法院對抵押權人為訴訟之告知，以免抵押權於分割後轉載於其他共有人分得之土地上。是現行民法既已增訂新規定，自不能以大法官針對修正前舊土地登記規則第107 條規定所為之解釋，即逕認上訴人縱不知有設定抵押權而未請求對抵押權人告知訴訟，對上訴人及追加原告之利益亦均無妨害。

（五）被上訴人於前案判決宣判後，林怡伶等3 人及法院未及對抵押權人告知訴訟之期間，單就系爭土地陳俊傑之應有部分設定系爭最高限額抵押權，致系爭土地分割後，仍按原應有部分轉載至林怡伶等3 人依前案判決所分得之土地上，致林怡伶等3 人就所分得之土地受有不利益之外，若洽維公司實行系爭最高限額抵押權，因係以原共有物之應有部分為標的物聲請拍賣，於拍定後，將由取得該應有部分之拍定人與其他共有人回復共有關係，破壞共有物分割之效果，不但使法律關係轉趨複雜，又造成林怡伶等3 人尚須再請求分割始得單獨取得土地所有權，而再次蒙受時間勞力費用之損失。而洽維公司行使系爭最高限額抵押權被上訴人所能取得之利益，及陳俊傑以系爭土地應有部分清償所得之利益，約僅與陳俊傑於系爭土地之應有部分價額相當，與林怡伶等3 人所受之損害及造成法律關係複雜之不利益相較，顯然甚小。

（六）本院向被上訴人闡明民法增訂824 條之1 第2 項但書之立法意旨、被上訴人設定及行使系爭最高限額抵押權所受之利益、林怡伶等3 人所受之損失、被上訴人於上開時點設定系爭最高限額抵押權將使法律關係轉趨複雜等節，且為保障被上訴人之利益，向被上訴人提示其亦得先塗銷系爭最高限額抵押權，再於系爭土地分割登記後重新將抵押權設定於陳俊傑單獨取得之土地上等情（見本院卷第66 -67頁），上訴人甚至當庭表示願負擔被上訴人將系爭最高限額抵押權轉載於陳俊傑分得之土地上之成本費用（見本院卷第66頁反面）。惟被上訴人猶堅詞拒絕主動塗銷系爭最高限額抵押權，並表明不願僅就陳俊傑分割後單獨所有之部分重新設定抵押權（見本院卷第67頁），復一再表示系爭最高限額抵押權為合法，漠視林怡伶等3 人之利益及法律關係之複雜化。爰審酌被上訴人就設定系爭最高限額抵押權及所主張之相關權利之行使，其所能獲得之利益，顯小於林怡伶等3 人之權益所受之侵害，並造成法律關係之複雜化，應已構成權利濫用。故林怡伶等3 人主張被上訴人關於設定系爭最高限額抵押權及主張權利等相關行為，係權利濫用，堪以採認。

三、上訴人先位聲明部分：林怡伶等3 人雖已因前案判決確定而就判決主文所示系爭土地分割後之部分取得單獨所有，惟系爭土地目前尚未依土地登記規則第107 條第1 項規定辦理分割登記，系爭最高限額抵押權於登記謄本上仍係僅就陳俊傑之應有部分設定登記。被上訴人關於設定系爭最高限額抵押權及所主張之相關權利之行使，固係權利濫用之行為，然上訴人並不否認洽維公司對陳俊傑確有債權存在，自難逕謂登記謄本上目前系爭最高限額抵押權之設定登記為無效。且上訴人先位聲明請求被上訴人應將系爭最高限額抵押權登記予以塗銷，將使洽維公司喪失其對陳俊傑債權之合法擔保，亦非合理。故上訴人先位聲明請求被上訴人應塗銷系爭最高限額抵押權登記，尚屬無據，不應准許。爰就林怡伶等3 人追加備位聲明部分審酌於后。

四、林怡伶等3 人追加備位聲明部分：

（一）所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767 條第1 項定有明文。

（二）被上訴人於前案分割共有物判決宣判後確定前，始單獨就陳俊傑眾多財產中之系爭土地應有部分，私下以不相當之價額設定系爭最高限額抵押權，並主張相關權利之行使，形同剝奪林怡伶等3 人依民法第824 條之1 第2 項但書規定原可到受保護之利益。被上訴人於本件訴訟進行中，亦經本院闡明被上訴人之利益、林怡伶等3 人及法秩序所受之損害、民法第824 條之1 第2 項但書之立法意旨等，且本院為維護被上訴人之利益，亦提示被上訴人仍得主動塗銷系爭最高限額抵押權，再於分割登記後設定於陳俊傑分得之土地上等語，上訴人甚至當庭表示願負擔被上訴人因抵押權轉載所支出之成本，惟被上訴人仍堅詞拒絕，並主張系爭最高限額抵押權之權利，顯屬權利濫用之行為，已如前述，應認林怡伶等3 人分割後單獨所有之土地，因未受法律設計上應有之保護，而受有妨害。本院認應得限縮土地登記規則第107 條規定於本件之適用，始符事理之平。從而，林怡伶等3 人追加備位聲明，依民法第767 條第1 項等規定，請求被上訴人不得將系爭最高限額抵押權登記轉載至林怡伶等3 人於前案所分得之土地，以除去妨害其所有權行使之行為，既無甚礙洽維公司就陳俊傑所欠債務之擔保，亦不影響陳俊傑向洽維公司之清償，兼能保障林怡伶等3 人之權利，並避免法律關係複雜化，自屬有據，應予准許。

五、綜上所述，上訴人依民法第767 條第1 項等規定，於先位聲明請求被上訴人塗銷附表所示之最高限額抵押權，為無理由，不應准許，原審就此部分為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，但結論並無二致，仍應予維持，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。另林怡伶等3 人依民法第767 條第1 項等規定，於本院追加備位聲明，請求被上訴人不得將附表所示之系爭最高限額抵押權，轉載至林怡伶等3 人依前案即臺灣臺中地方法院102 年度沙簡字第407 號分割共有物判決所分得之土地，為有理由，應予准許。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘訴訟資料及攻擊防禦方法，經本院審酌後，認與判決結果尚不生影響，無逐一論述之必要，附此敘明。

七、據上論結，本件上訴人之上訴為無理由，上訴人及追加原告等3 人追加之訴為有理由，依民事訴訟法第449 條第2 項、第78條、第85條第1 項前段，判決如主文。