臺灣高等法院 臺中分院106年度勞上易字第14號

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　 106年度勞上易字第14號

上訴人

張明星

訴訟代理人

楊盤江 律師

被上訴人

配得美眼鏡有限公司

法定代理人

張洛菲

訴訟代理人

蔡武序

上列當事人間給付資遣費等事件，上訴人對於民國106年1月19日臺灣臺中地方法院105年度勞訴字第122號第一審判決提起上訴，並為訴之變更，本院於107年6月27日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、上訴人就第一審給付勞工退休金新臺幣（下同）24,902元之請求，在第二審變更其聲明為：被上訴人應提繳24,902元至上訴人之勞工退休金個人專戶，此部分變更前後之基礎事實同一，依民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款之規定，應予准許。

貳、上訴人主張：上訴人自民國103年8月1日起，受僱於被上訴人公司擔任工學店驗光師，約定每月工資36,000元、次月5日現金發放；任職期間上訴人應被上訴人公司要求，往返於配得美眼鏡工學店、大里店之間工作。詎於104年7月13日，被上訴人公司負責人要求上訴人自大里店返回工學店後，無預警終止與上訴人間之勞動契約，且未發給104年7月薪資15,600元、預告期間工資12,000元、資遣費17,100元。又被上訴人未依法為上訴人加入勞工及就業保險，亦未為上訴人提繳勞工退休金，致上訴人因而受有無法領取失業給付87,120元之損害，勞工退休金個人專戶亦短少提繳24,902元。爰依工資請求權、資遣費請求權，及侵權行為損害賠償請求權提起本件訴訟，聲明：㈠被上訴人應給付上訴人131,820元，及其中之27,600元（工資、預告工資部分）自104年7月13日起、17,100元（資遣費部分）自104年8月14日起、87,120元（失業給付）自起訴狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡被上訴人應提繳24,902元至上訴人之勞工退休金個人專戶（提繳退休金部分係上訴人於第二審變更請求之依據。其餘未繫屬於本院部分，不予贅述）。

參、被上訴人則以：上訴人於103年9月到被上訴人公司，表示要自行開店而來店觀摩，並未受僱於被上訴人公司。同年12月起上訴人受僱於訴外人祿朔有限公司（下稱祿朔公司）工作，但自104年6月11日起無故不上班，所請工資、預告工資、資遣費、失業保險給付損害，及提繳勞工退休金等，均與被上訴人公司無涉；上訴人並應舉證證明「符合請領失業給付要件，並因而受有損害」之事實等語，資為抗辯。聲明：上訴人之訴駁回，並陳明願供擔保，請准免為假執行。

肆、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服上訴，並就原請求金額中之24,902元部分，為訴之變更如下列㈢項所示，求為判決：㈠原判決駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人131,820元，及其中之27,600元自104年7月13日起、17,100元自104年8月14日起、87,120元自起訴狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢被上訴人應提繳24,902元至上訴人之勞工退休金個人專戶。被上訴人則聲明：上訴及變更之訴均駁回。

伍、經查：

一、本件上訴人出現於103年9月29日配得美眼鏡工學店臉書網頁之照片、使用配得美眼鏡驗光師名牌及名牌，並於同年11月14日以配得美總店名義，向EZ時尚西服訂作制服，預定11月25日交件，及配得美眼鏡大里店於103年12月23日營業時，上訴人出現在配得美眼鏡大里店臉書網頁照片等各節，均為被上訴人所不爭執，並有名牌、名片及訂單影本（原審卷第15-17頁）、照片（中補卷第12頁、本院卷㈠第26頁）在卷可稽，自可信為真實。

二、上訴人主張自103年8月1日起，受僱於被上訴人公司擔任配得美眼鏡工學店驗光師，雖據提出上開名片、名牌、訂單，及配得美眼鏡工學店臉書網頁照片2張為證（本院卷第15至16頁、105年度中補字第1650號卷第12頁），惟查：

㈠公司員工支領之薪資，為公司經營之成本，如被上訴人確自103年8月1日起僱用上訴人並給付工資，則上訴人之工資即屬被上訴人營業費用，為辦理營利事業所得稅申報時之有利因素，衡之情理，被上訴人應無不為上訴人辦理薪資所得扣繳之理；惟徵之實際，被上訴人未為上訴人申報扣繳103年度之薪資所得，此有稅務電子閘門財產所得調件明細表在卷可稽（見本院卷㈠第之資料密封袋），並為上訴人所不爭執。再者，如上訴人自103年8月1日起即受僱於被上訴人工作，則在受僱時起應即有為上訴人製作制服之需求，反觀上訴人所提出之制服訂單（原審卷第16頁），其訂作之日期為103年11月14日、約定同月25日取件（此並為兩造所不爭，見本院卷㈡第7頁背面），時間已在上訴人所主張受僱時間3個月之後，反與祿朔公司（配得美眼鏡大里店）開業（103年12月23日）之時間相近。據被上訴人公司之稅務資料、制服訂單，難認上訴人自103年8月起，即受僱於被上訴人公司工作。

㈡被上訴人主張上訴人受僱於祿朔公司，提出勞動契約一件，及發票人為「張明星」之本票7張為證（原審卷第44至46頁、本院卷㈠訴訟資料密封袋）。祿朔公司於另案對上訴人提出刑事侵占告訴時，主張：「上訴人自103年12間起受僱於祿朔公司擔任驗光師，於103年11、12月間知祿朔公司欲擴充營業，有展店之需求，而主動向蔡武序表示其有門路可以幫忙找到適合之店面做為之用，經上訴人與祿朔公司之法定代理人溝通後，祿朔公司決定委託上訴人尋找店面，並在被上訴人公司交付100,000元現金做為簽訂租賃契約之用。惟上訴人未幫忙尋找適合之店面，而將100,000元侵占，經蔡武序發現，上訴人簽發面額10,000元之本票10張，並要求以上訴人於祿朔公司受僱之薪水中扣抵之，但上訴人於扣薪3個月後即離職，未就剩餘之70,000元償還」，並提出本票7張為佐，亦有刑事告訴狀及起訴書在卷可稽（本院卷㈠第119、120頁、第178-181頁）。就上開本票7張，上訴人稱：「除到期日為104年9月4日之本票1張外，其餘均確定非我所簽發」（本院卷㈠第60頁背面）；「我是用預借薪資方式借款70,000元，我前後只有總共簽立7張本票，對造每月對我有扣款，是扣了5個月，是有還給我3張本票，所以對造不可能還有7張本票」（見本院卷㈠第124頁）。然經本院將該7張本票（待鑑定字跡）、勞動契約書原本、及臺中市政府勞工局勞資爭議調解紀錄原本上張明星之字跡，送法務部調查局鑑定，該局認「甲類筆跡（本票上「張明星」字跡）與乙類筆跡（勞動契約、調解紀錄原本上「張明星」字跡）筆劃特徵相同，研判應出自同一人手筆」，有法務部調查局問題文書鑑識實驗室鑑定書在卷可稽（本院卷第88頁）。按上訴人就調解紀錄原本、勞動契約第3頁之上「張明星」字樣，為其簽親一節並無爭執（本院卷㈠第45頁、第60頁背面），雖上訴人否認勞動契約書第1頁「張明星」字跡為其所簽（本院卷㈠第45頁），但本票之字跡既與勞資爭議調解紀錄原本上之字跡相同；且上訴人否認勞動契約書原本第1頁「張明星」字樣為其所簽，亦未必與事實相符，依上開法務部調查局之鑑定結論，已足認被上訴人所提出之7張本票，確為上訴人所親簽。上訴人所稱於任職被上訴人公司期間，僅簽發7張本票向被上訴人公司借款70,000元，其中之3張本票，並已因借款清償而返還一節，即與事實不符，難認可採。至於上訴人請求除去勞動契約書第1頁「張明星」字跡，再送鑑定（本院卷㈠第102頁），無礙本票與調解紀錄上「張明星」字跡相同之認定，核無再送鑑定之必要。

㈢證人即配得美眼鏡工學店店長林均諺證稱：「大里店（指祿朔公司）103年12月開設，之前張明星是在工學店應徵」、「工學店人手夠，當時因為要開大里店，所以，才又應徵他。…就是說祿朔有限公司預計103年12月要開設，所以，先預備應徵人員進來」等語（本院卷㈠第137頁），明確陳稱因祿朔公司（配得美大里店）預計在103年12月開業，才先行應徵上訴人；證人即在配得美工學店工作之羅震宏證稱：「…是祿朔有限公司要開店，才徵人，徵人的地點是在配得美公司工學店，他是祿朔有限公司員工。張明星人員編制就是祿朔有限公司，是祿朔有限公司員工，他與配得美公司無關。就是說祿朔有限公司要開店，要應徵人，所以，他是祿朔有限公司的員工」（本院卷㈠第139頁），亦稱上訴人為祿朔公司員工。

㈣至於證人李佳勳證稱，在配得美眼鏡工學店支援工作時，曾經看過上訴人（本院卷第136頁背面）；證人林均諺稱：大約在103年9月前後，上訴人曾在配得美眼鏡工學店工作，是做驗光師、磨片師，環境清潔都有做等語（本院卷第137頁正面），再參以曾上訴人出現於103年9月29日配得美眼鏡工學店臉書網頁之照片（中補字卷第12頁），並印制配得美眼鏡工學店之名片（原審卷第15頁）等各節，固可認為上訴人曾在配得美眼鏡工學店執行業務；惟如前述，上訴人既係祿朔公司預計於103年12月開始運作而應徵，並與祿朔公司簽訂正式書面勞動契約，則因祿朔公司、被上訴人之負責人同為張洛菲，且祿朔公司亦以配得美眼鏡大里店名義對外營業係，而由上訴人於配得美眼鏡工學店短暫支援，核與事理無違；況上訴人既為領有專業證照之驗光師（上訴人於原審請求返還驗光師執照敗訴部分，未據上訴），仍無法排除上訴人因勞僱以外關係，短暫於配得美眼鏡工學店執行業務，亦難據此認被上訴人公司與上訴人間存在勞動契約關係。

三、此外，上訴人復未能舉證證明其與被上訴人公司間存在勞動契約關係，則上訴人請求被上訴人給付工資、預告工資、資遣費、失業給付，並提繳勞工退休金，即屬無據。原審因而為上訴人敗訴之判決，於法並無違誤，上訴人指摘原審判決不當，為無理由，應予駁回；其變更之訴亦無理由，應一併駁回之。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。

陸、據上論結：本件上訴及變更之訴均無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。