臺灣高等法院 臺中分院106年度建上字第53號

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　 106年度建上字第53號

上訴人

登美室內裝修設計工程有限公司

法定代理人

羅枷淇

訴訟代理人

李國豪律師

複代理人

林苡茹律師

被上訴人

長宇國際多媒體有限公司

法定代理人

溫雅馨

訴訟代理人

洪嘉鴻律師

上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國106年7月14日臺灣臺中地方法院104年度訴字第2125號第一審判決提起一部上訴，本院於107年6月19日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

甲、程序方面：

一、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。上訴人於原審係依民法第544條、第227條第1項規定及兩造間簽訂台南晶英酒店公共濕區裝修及客房區磁磚工程委託合作書各1份（下稱系爭合作書、系爭工程）第6條、第8條及第15條之約定請求被上訴人給付新臺幣（下同）514萬7701元（後減為5,038,451元，詳如後述）本息之損害賠償。嗣於本院審理時，主張系爭委託合作書第6條、第8條及第15條之約定屬「委任及合夥之混合契約」或「委任及並存債務承擔之混合契約」性質（本院卷第61至65頁），且另依前述約定請求被上訴人分攤施作成本，均為補充其法律上之陳述，依首揭規定，應予准許。

二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款雖定有明文。查上訴人於原審本主張因被上訴人懈怠監督發包系爭工程進度，致施工遲延，上訴人因而遭業主求償遲延損害，後與業主協議達成以施作台南晶英酒店的員工餐廳之磁磚工程及購買餐椅抵償，共支出35萬7,625元而受有損害；嗣於本院審理中減縮此部分受損害金額為24萬8,375元，並將其總損害額減為5,038,451元（即原請求之0000000減其差額），惟其上訴請求之金額仍為其中之2,912,527元，此部分核屬主張之更正，被上訴人對此亦無爭執（見本院卷第244頁），應予准許。其餘上訴人敗訴部分，未據其聲明不服，已告確定，不在本件審理範圍，先予敘明。

乙、實體方面：

壹、上訴人主張：

一、兩造於民國102年11月19日訂定系爭合作書各1份，約定由被上訴人負責發包系爭工程，發包金額各為380萬元及280萬元，工期均為60工作天。詎被上訴人雖發包廠商施作，卻因管理不當，甚少到工地監督進度，以致於未依約於工期60天內即103年1月19日完工，僅完成約20%，甚自103年1月25日起即無故怠於執行其發包任務任工地空轉。上訴人為避免與上包匯僑設計興業有限公司（下稱匯僑公司）間承攬遲延損害持續擴大，乃自行接手完成後續工程，致受有下列損害：

①因被上訴人怠於管理其下包廠商，以致下包廠商因施工不當侵害其他在場施作之同業（即平行業者）所完成的工程，匯僑公司自上訴人得請求之工程款中扣除賠償給其他廠商187萬7,549元（包含「公共廁所」、「客房濕區」、「客房乾區」求償分別扣款39萬9433元、70萬6416元、77萬1700元），有原證6支出單據、證人葉菘證言、施工進度表、台南晶英酒店會議紀錄可證。

②因被上訴人懈怠監督發包工程進度，以致施工遲延，上訴人因而遭匯僑公司請求逾期罰款，後協議以施作台南晶英酒店之員工餐廳之磁磚工程及購買餐椅抵償，因而支出24萬8,375元，有原證3、4、5求償總表及單據、證人葉菘證言可憑。

③上訴人後續自行接手完成系爭工程共支出1,279萬9,227元，扣除向匯僑公司所領取的工程款440萬元（公共廁所）、55萬5000元（客房乾區）、493萬1700元（客房濕區），上訴人受有291萬2527元之損害，可由原證7付款明細說明及支出單據、原證8、9、10承攬契約書、證人葉菘證言為據。爰依民法第544條、第549條第2項、第227條第1項規定及系爭合作書第6條、第8條及第15條之約定，請求被上訴人賠償514萬7701元，並聲明：被上訴人應給付上訴人514萬7701元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息5%計算之利息；願供擔保請准宣告假執行。【原審判決上訴人敗訴，上訴人不服，於本院提起一部上訴，總損害額更正為5,038,451元，然僅擇一請求被上訴人應共同分攤施作成本或賠償所受損害中之2,912,527元部分，為一部之請求（本院卷第55頁）】

二、系爭合作書乃「委任及合夥之混合契約」或「委任及併存債務承擔之混合契約」。關於上訴人委任被上訴人代為發包之部分乃係「委任」；而依系爭合作書第6條約定雙方共同承擔成本，第8條約定不得擅自變更設計，第15條則約定竣工後按比例分配成本及利潤，可證兩造共享利潤並共同分擔成本，故屬「合夥」。系爭合作書雖無約定出資比例，然該第7條付款方式為被上訴人代為發包並先給付工程款予下包廠商，再由上訴人按進度給付款項與被上訴人，可認兩造有互約出資，均有合夥性質，況被上訴人就此亦自承有出資261,863元。且依照民法第667條規定合夥契約本得約定以提供勞務代出資，系爭合約書第6、8、15條等約定即屬民法第677條第3項「契約另有訂定」之情形，故按系爭合作書之約定，得視為兩造之出資比例各為1∕2，因此被上訴人應分攤上訴人所受損失成本比例亦為1∕2。而上訴人僅就被上訴人應給付上訴人5,038,451元中之2,912,527元提出請求；倘認系爭委託合約書無合夥性質，被上訴人既同意與上訴人共同承擔原證九、十工程之成本費用，顯屬「併存之債務承擔」，因其給付可分，上訴人自得依系爭委託合約書及民法第271條規定向被上訴人請求分擔所支出之成本及費用之1∕2。

三、依兩造所定系爭合作書約定工期為「60工作天」，系爭工程約定之施工起迄應為102年11月19日起至103年1月19日止。因本件為施作內部裝修，並無任何因不可歸責於承攬人之事由致停工天數應扣除之情形，兩造早於102年10月23、24日即以電子郵件約好施工進度表，及兩造負責人之簡訊對話紀錄，以及匯僑公司所製作之計工彙整表可證。

四、兩造並未解除或終止系爭合作書，倘依約施工成本計，應由兩造共同承擔，故上訴人得向被上訴人請求完成系爭工程支出成本費用之半數7,462,576元｛(00000000＋248375＋1877549)÷2＝0000000（元以下4捨5入）｝，扣除被上訴人主張其支出261,863元之半數130,932元（元以下4捨5入），被上訴人應給付上訴人7,331,644元（0000000－130932＝7331644）；如依上訴人之損害額計算，則被上訴人應賠償上訴人5,038,451元（即上開①＋②＋③），即無分擔一半可言。上訴人僅就2,912,527元提起一部上訴，並依前述法律關係擇一請求被上訴人給付等語。

貳、被上訴人抗辯：

一、兩造簽立系爭合作書之目的，係上訴人委任被上訴人「代為發包」工程，非共同承攬，被上訴人依約僅代上訴人發包工程及監管下包廠商工程款之發放而已；依系爭合作書第6、7、9、12、15條之約定內容，被上訴人代上訴人發包工程後，承攬契約即存在於上訴人與下包廠商之間，被上訴人非承攬契約之當事人，對下包廠商自無監督管理施作工程進度及施作品質之義務。且被上訴人代理上訴人發包工程之後，系爭工程若有發生施作不當或遲延完工之情形，應由上訴人本於承攬契約向下包廠商主張權利，與被上訴人無關。

二、本件工期約定為60個工作天，扣除星期六、日、國定假日及其他休假，系爭工程截止日期應算至103年2月之後，然因上訴人於工期截止日前之103年1月27日後未再預付費用，即逕行對被上訴人為終止契約之意思表示，被上訴人自無繼續為上訴人發包之義務，此可歸責於上訴人，應由上訴人自行負擔承攬系爭工程之遲延損害。上訴人並未舉證被上訴人有何應負監督管理施工及施工品質之義務。

三、上訴人現以兩造間系爭合作書有「合夥」關係，縱無合夥關係，亦有「併存之債務承擔意思」為請求權基礎，顯為訴之追加，被上訴人不同意。況上訴人曾於原審捨棄合夥關係之主張，現復為之，違反禁反言，不應允許。縱認為「合夥」，應就兩造間有互相約定如何出資、經營何種事業等事實負舉證責任，卻未見其舉證以實其說。又上訴人主張被上訴人代為發包屬勞務出資，然該主張於兩造間亦有矛盾。上訴人亦未能舉證兩造間或被上訴人與第三人間有何成立債務承擔契約之意思合致，故上訴人之主張均無理由。至於原證3、4、5、7、8、9、10難認為真；又證人葉菘證言僅能證明匯僑公司與上訴人間有承攬工程關係，就兩造間之委任關係一無所知。

四、系爭委託合作書第6、8、15條之約定真意應僅為確定兩造間之關係為有償委任：系爭委託合作書固有提及「雙方承擔..成本費用、共同承擔成本之變動費用、成本與利潤之分配」等語，然該等條款之解釋應植基於兩造間之委任關係上，然委任並無委任人與受任人共同承擔成本之規定，且上訴人於原審已放棄要求被上訴人與其共同承擔施作成本，再觀諸系爭委託合約書第15條約定：「…關於最終竣工成本與利潤之分配，於結案後由甲方（上訴人）依比例分配與乙方（被上訴人）」，其真意僅係被上訴人之委任報酬以上訴人承攬系爭工程所得利潤依比例計算，足見兩造間之委任屬有償委任。然縱使上訴人承攬系爭工程之結果為虧本，僅係被上訴人受分配之金額為0，被上訴人無填補上訴人成本之義務。

五、上訴人主張因被上訴人代為發包之系爭工程遲延，致其與匯橋公司協議以施作業主員工餐廳補償上訴人所應負之遲延責任，惟上訴人與業主協議時從未通知被上訴人在場，基於債之相對性，上訴人應不得以其與匯僑公司之協議內容拘束未參與該協議之被上訴人，更不能令被上訴人與上訴人共同負擔協議所生相關之成本支出。

六、上訴人與上包間之承攬契約工程總價為988萬6700元，工期為54工作天，完工期為103年1月30日，然基於債之相對性，被上訴人是否有逾期應無法以上訴人與上包間之契約約定逕為判斷，上訴人欲以其與上包間約定之完工期主張被上訴人遲延而可歸責，實不合理等詞。

參、原審認上訴人上開請求均無理由，判決上訴人敗訴，並駁回其假執行之聲請。上訴人聲明不服，提起一部上訴，求為：

(一)原判決廢棄。(二)被上訴人應給付上訴人2,912,527元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。(三)願供擔保請宣告假執行。被上訴人則答辯聲明：(一)上訴駁回。(二)如受不利益之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

肆、得心證之理由：

一、本件關於兩造於102年11月19日簽訂系爭合作書，工程款約定「公共濕區」為380萬元及「客房」部分為280萬元，工期則均為60工作天；上訴人與匯僑公司則於103年1月2日就系爭工程簽訂「公共廁所」、「客房乾區」、「客房濕區」裝修工程發包承攬契約，發包金額各為440萬元、555,000元及4,931,700元，約定完工日分別為103年1月30日、1月20日及1月20日；上訴人已依約於103年1月27日前先後交付340萬元予被上訴人，被上訴人為此亦支出261,863元，上訴人於103年1月27日後即自未再付款予被上訴人，自行接手，但兩造並未解除或合意終止系爭合作書關係等情，為兩造所無爭執，堪信為真實。

二、上訴人以兩造間系爭合作書之約定有委任混同合夥或債務承擔性質，認兩造係共同向匯僑公司承攬系爭工程，應共享利潤並共同分擔成本，因被上訴人怠於監控工程進度與品質，造成工期延誤，不得不接手完成，致因工期遲延、施工不當損及平行業者分別遭扣款，接手完工之費用亦提高等節，認被上訴人應依約平均分擔系爭工程成本或賠償上開所列3項之損害等語。被上訴人則以兩造系爭合作書，係約定由上訴人委託伊代為發包系爭工程及代其按工程進度轉發工程款，伊發包後，應由上訴人自行管理與監督下包；所定60工作天不包括假日，且上訴人與匯僑約定之工程僅54日，並不合理，上訴人於103年1月27日後不再付款，伊無繼續為其處理之義務，自無庸對後續工期延遲、瑕疵等情負責等詞。是本件兩造之所爭，在於系爭合作書之性質為何？所約定60工作天應連續計算或應扣除例假日？系爭工程有無發生工程遲延、施工不當造成平行業者之損害而遭匯僑公司處罰或扣款？如有，係可歸責於何人？上訴人請求被上訴人平均分擔總支出或賠償其所列3項損害有無理由？

三、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。且按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條定有明文。是於探求當事人立約真意時，所應力求者，乃於解釋契約條款時，斟酌當事人訂約時客觀上所存在之一切情事，以契約當事人所欲達成之契約目的為基準，不違背契約本質，而為符合公平正義之契約解釋。至所謂契約之目的，係指當事人基於契約內容所欲達成之經濟上效果。而所謂契約之本質，則係指通常交易觀念，及一般交易當事人所得合理預期之給付目的與契約利益而言。

四、查兩造所定系爭合作書前言固載「茲因甲方（上訴人，下同）委託乙方（被上訴人，下同）代為發包台南晶英酒店公共濕區整修工程（客房磁磚工程）之項目」而訂立系爭合作書等詞，文字之表面意思雖係上訴人「委託」被上訴人負責將系爭工程發包予下包之意，然系爭合作書條款前段卻載：「以上工程雙方係為合作之委託關係，對於業主於施工期當中之要求、變更工程與各種協調問題，雙方應積極共同面對與解決」等語，約定兩造系爭合作書之關係為合作之委託，則兩造約定之目的，是否僅係為委託被上訴人代為發包系爭工程，依前揭說明，仍須視兩造系爭合作書之具體內容與兩造實際所為而定。

（一）是以，觀系爭合作書條款㈥成本費用係約定：「為雙方承擔共同施工成本費用，與預估金額有出入時，應即時知會雙方，雙方協議共同承擔成本之變動費用」，明示兩造共同承擔施工成本費用，且當發生成本變動時，亦應相互協商並承擔，此與條款㈧末段當發生系爭合作書附件估價單所未列項目之工程變更時，亦約定由「雙方協議修定之，並共同承擔成本之變動費用」，及條款後段約定：「關於最終竣工成本與利潤之分配，於結案後由甲方依比例分配與乙方」互核，足見兩造就承包系爭工程之成本係約定共同承擔，雖條款㈦就付款方式係約定：「甲方按照下列期數，配合250間（實際交付為主）施工進度以現金給付於乙方」，然其文意，乃就承包系爭工程所須支出資金之籌措與墊付約定由何方負責，且依約系爭工程既係由被上訴人負責發包，則關於資金約定由上訴人籌措，此乃雙方就系爭合作書約定之分工方式，況被上訴人亦不否認就其發包部分亦墊付261, 863元，難謂均未付出，且依兩造ＬＩＮＥ對話所示，於被上訴人發包工程期間，因下包廠商未能領得工程款，亦係逕向被上訴人當時之承辦人鍾長吉（即鍾承智，下稱鍾長吉）反應（原審卷三63、88頁），則被上訴人辯稱就系爭合作書其僅係受託代為發包系爭工程及依工程進度代發工程款等詞，是否屬實，已非無疑。

（二）又依系爭合作書條款工程驗收所約定：「工程完竣後，經業主驗收時，如發現與設計不符，雙方共同依照業主指示修正」可知，於系爭工程完工後之驗收階段，雙方仍應共同負責將施工與設計不符部分，進行修正，與被上訴人所辯其將系爭工程代為發包後，承攬關係即存在於上訴人與下包間，後續施工狀況如何，與其無關，顯非相符；再按條款所有權約定「本案施工項目於總工程費未付清前，所有權仍屬乙方」，更可見被上訴人就所發包施作之成果，在上訴人付清總工程款前，仍保有其所有權，更難謂被上訴人將系爭工程發包後，即脫離其與下包間之承攬關係及兩造系爭合作書之法律關係。可見雙方約定之實際內容，非單純僅由上訴人委託被上訴人代為發包系爭工程，依約，被上訴人仍應分擔工程款，並就施工與設計不符部分與上訴人共負修正之責，且於上訴人支付工程款前，仍保有施工內容之所有權，況其事實上亦自承有墊付部分工程款，是依系爭合作書之約定，兩造就系爭工程之承攬，係有合作關係，且難盡論為係何種法定之契約關係，依契約自由，雙方自應受系爭合作書約定之拘束。則被上訴人辯稱依約其僅負代為發包及依工程進度轉發工程款之責，尚非有理。

五、又系爭合作書就工期均約定為60工作天，而簽約日為102年11月19日，上訴人主張因系爭工程係在室內施工，不受天候因素影響，應連續計算，是應以103年1月19日為完工日等語；被上訴人則辯稱兩造非約定按曆日計算，所謂工作天自應扣除例假日算至103年2月18日云云。觀系爭工程乃室內裝修，當無因自然條件無法施工之情形，自不待言，惟所謂工作天，應否扣除例假日，因系爭合作書並未載明，自應視兩造有無特別約定或依實際派工情形，以為認定。就此，上訴人主張兩造於簽定系爭合作書前，即就系爭工程之施工期限達成磋商，被上訴人亦知上訴人向匯僑公司承包之履約期限，當時匯僑公司同意兩造先行進場施工等情，為被上訴人所否認，然關於匯僑公司有無同意上訴人在與其簽約前先行進場施工一節，經本院依上訴人聲請向匯僑公司函詢，匯僑公司函覆確有其實（本院卷139頁）；而依上訴人與匯僑公司之承攬契約所載（原審卷一365、370、373頁），上訴人之進場日期為102年11月15日，且就系爭2工程分別約定應於103年1月30日、同年、月20日前完工，並均有逾期每日罰款之約定，衡情，上訴人當不致自陷逾期受罰之情況，在兩造就工期達成協議後，再向匯僑公司承攬系爭工程時，故將完工期間約定在兩造系爭合作書所定完工期限之前而被處罰；又據原審向匯僑公司所調取之系爭工程點工日報表之記載所示，關於上訴人施工部分，係自102年11月20日起始有人員進場施作之記錄，於102年11月20日至103年1月26日間，上訴人於週六有派工記錄之日期有102年11月30日、12月7、14、21日、103年1月4、11、18、25日，於週日有派工記錄之日期則有102年12月1日、103年1月5、12、19日（原審卷三289至292頁），核與被上訴人於原審所自行匯整所發包之下包廠商工程款之記錄所載，被上訴人於週六亦確有施工之記錄相符（原審卷二56、70、161頁），是雖兩造系爭合作書關於工期約為60工作天，然因屬室內裝修，並無受天候影響無法施工可言，且實際上，於102年11月19日至103年1月27日由被上訴人負責發包期間，被上訴人仍有上開於週六、日假日派工之記錄，自難謂兩造實際上未將假日計入工期，是雖兩造系爭合作書之工期約定為60工作天，然依上開實際派工情形，卻於週六、日仍有派工，故上訴人對此主張兩造就工期係約定連續計算，尚非無憑。則兩造系爭合作書工期既採連續計算，上訴人認以103年1月19日為完工日即屬有據。是其主張被上訴人直至103年1月26日仍未能完工，致上訴人面臨對匯僑公司逾期違約之窘境，只能自行接手完成，即非無由，而實際上上訴人係屬至103年4、5月間始完成系爭工期，上訴人並因此以代業主施作員工餐廳作為抵償逾期處罰等情，此據證人即匯僑公司當時派駐工地之監工葉菘證述在卷（原審卷174、175頁），並經匯僑公司函覆本院明確（本院卷139頁），而依卷附匯僑公司點工日報表所示，上訴人直至103年5月27日仍有派工紀錄（原審三292頁反面），被上訴人就本件逾期完工難謂無可歸責。是上訴人就此依民法第227條第1項規定，請求被上訴人負給付遲延損害之賠償責任，並提出相關為此支出248,375元之收據（原審卷一187至189、192、194頁），堪認有據，應予准許。

六、再上訴人主張被上訴負責發包系爭工程期間，因施工損及平行業者，遭匯僑公司逕自工程款扣款賠償該等廠商受有1,877,549元損害，及接手完工所增加之費用2,912,527元，請求被上訴人依前揭規定賠償或依約分擔云云。查上訴人確有遭匯僑公司扣款1,877,549元賠償其他廠商之事實，固據匯僑公司函覆明確（本院卷139頁），並經證人葉菘證述屬實（原審卷三174頁反面），然關於上訴人被求償之原因為何，證人葉菘證稱：求償之原因可能是工程做錯或沒有做好，那些廠商去修繕，或上訴人請他們去處理等情（同上頁），與上訴人所稱係因被上訴人發包之廠商施工不當致損及其他平行業者所施作部分被扣款等情，並未相牟，而上訴人就此復未能提出其他舉證以佐其詞，且查匯僑公司所提供上訴人被扣款之單據所載時間，又均係於103年1月27日被上訴人未再參與發包施工之後，並未經被上訴人會同確認，亦欠缺客觀的鑑定資料，即無可僅憑上開證據即推認被求償之原因與應負責之人為何。又上訴人雖稱其接手完工增加2,912,527元之支出，惟其並未能舉證證明與被上訴人遲延有關，或有何可歸責於被上訴人之情形；且兩造均不否認被上訴人自103年1月27日起即未參與系爭工程，雖兩造皆認系爭合作關係並未解除或終止，然被上訴人其後既未參與，而系爭合作書條款㈥成本費用已約定施工成本費用與預估金額有出入時，應即知會雙方共同協議，已如前述，但卻未見上訴人於需增加成本支出時，有依約知會被上訴人，自不能於自行決定支付後，在無從確認其所稱增加支出與被上訴人有何相關之情況下，主張被上訴人應負賠償責任或應分擔該等支出。是上訴人此部分請求，尚屬無法證明。

七、綜上所述，依兩造所定系爭合作書之內容，上訴人主張兩造就承攬系爭工程之完成，有合作之關係，依約，被上訴人所負非僅代為發包系爭工程及轉發工程款爾，尚應與上訴人負合作完成及分擔施工成本之責；而兩造系爭工程之工期，依被上訴人實際派工之情形，對照上訴人出名與匯僑公司所定系爭工程承攬契約所約之完工日期，堪認所稱60工作天，實際上係連續計算，則被上訴人未依兩造系爭合作書之約定完成工作，造成上訴人遭匯僑公司罰以替業主施作員工餐廳作為抵償而支出248,375元部分，屬被上訴人給付遲延所受損害，請求被上訴人賠償其此部分支出及自起訴狀繕本送之翌日（即104年8月14日，原審卷二8頁）起至清償日止，按年息5%計算之利息，自屬有據。至其所稱其餘之施工不當損害與增加支出等項，尚無法證明與被上訴人有關，並未依約知會被上訴人及共同協議，其此部分請求被上訴人依約分擔或賠償，則屬無憑，不應准許。從而，原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。又上訴人勝訴部分，兩造雖均陳明願供擔保宣告准、免假執行，但此部分數額未達得上訴三審之標準，經本院判決後即告確定，無庸再為准、免假執行之諭知。原審駁回上訴人此部分假執行之聲請所持理由與本院雖有不同，但結論並無二致，其此部分上訴無理由，應予駁回。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

九、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第2項、第79條，判決如主文。