臺灣高等法院 臺中分院106年度建上更㈠字第37號

• 裁判案由: 給付工程款
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 107 年 05 月 23 日

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　 106年度建上更㈠字第37號上　訴　人　友仁營造有限公司

法定代理人　蔡黃初
訴訟代理人　賴思達律師
複　代理人　李慶松律師
被　上訴人　交通部公路總局第二區養護工程處

法定代理人　陳嘉盈
訴訟代理人　陳光龍律師
複　代理人　王羿文律師
上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國103 年3 月7 日臺灣臺中地方法院99年度建字第123 號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於107 年5 月2 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣陸仟陸佰捌拾捌萬伍仟伍佰肆拾參元，及自民國一百年十一月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一（除確定部分外）、二審及發回前第三審訴訟費用，均由被上訴人負擔。
本判決第二項所命給付，於上訴人以新臺幣貳仟貳佰貳拾玖萬伍仟壹佰捌拾壹元供擔保後得假執行，但被上訴人如以新臺幣陸仟陸佰捌拾捌萬伍仟伍佰肆拾參元預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止；前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第170 條、第175 條第1 項分別有明文。查被上訴人法定代理人原為陳敬明，嗣於民國107 年1 月15日變更為陳嘉盈，被上訴人業已具狀承受訴訟（見本院卷第211-213頁），合於規定，合先敘明。
二、次按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，民事訴訟法第446 條第1 項前段有明定。查上訴人於本院103 年度建上字第30號民事事件（下稱本院前審）審理時，追加民法第511 條為請求權基礎，被上訴人表示沒有意見（見本院前審卷二第176 頁、第187 頁背面），依前開規定，應予准許。乙、實體方面：
壹、上訴人主張：
一、上訴人與被上訴人於95年10月27日訂立契約，承攬被上訴人之「代辦力行產業道路艾莉颱風災害復建工程（23.5K~42.5K ）」，約定總價為新臺幣（下同）2 億4680萬元，工期420 日曆天（下稱系爭契約）。施工期間因颱風、豪雨致災害不斷而無法繼續施作，被上訴人遂於98年3 月11日終止系爭契約。惟被上訴人辦理結算時，就其已受領之「30K+350 ～+583.4段、34K+200 ～+310段、37K+ 150～+747.2段、40K+883.8 ～41K+030 段」等工作物（下稱系爭工程），以已毀損滅失為由，自已估驗付款之金額中扣回。系爭工程計價4961萬5423元，加計包商利潤及管理費、營業稅，及依物價指數調整後，金額為7006萬4946元（詳見原審卷一第185 、191-192 頁）。爰依①系爭契約、民法第490 條第1 項、第505 條、②第509 條、③第267 條、④第227 條之2 第1 項、⑤系爭契約一般條款Q .4⑶之約定及⑥民法第511 條【按上訴人於原審請求就①至⑤擇一為有利上訴人之判決，嗣於本院前審時，追加⑥，並於本件中請求先就①為審酌，再就②至⑥擇一為有利上訴人之判決】，提起本件訴訟。
二、並聲明：
（一）被上訴人應給付上訴人6688萬5543元，及自99年7 月28日起至清償日止按年利率百分之5 計算之利息（上訴人逾此範圍之請求，經原判決駁回，未據聲明不服，已告確定）。
（二）訴訟費用由被上訴人負擔。
（三）願供擔保，請准宣告假執行。
貳、被上訴人則以：
一、系爭工程危險責任之負擔時點，應以有無經被上訴人驗收為準，上訴人就系爭工程未辦理驗收，被上訴人迄未受領系爭工程，故系爭工程滅失之危險責任應由上訴人負擔。
二、上訴人於96年6 月13日回報相關災損情形後，被上訴人即依約要求其補充地質鑽探以辦理研判，惟上訴人遲至96年9 月5 日方提送部分鑽探成果，至97年1 月7 日始提送全部鑽探成果，故本件實係因上訴人未完成契約義務，致被上訴人無法下達適當指示，並非被上訴人有指示不當之情形，上訴人依民法第509 條規定，請求被上訴人賠償損害，並不足採。三、系爭工程係道路復建工程，以原狀復建為原則，應否以繞路或架橋等方式跨越該地質不穩定區域，屬長期整治問題，與系爭工程無關。本件並無可歸責於被上訴人之事由，致上訴人所施作之工作物毀，而不能給付之情形，上訴人依民法第267條規定，請求被上訴人給付工程款，自無理由。
四、系爭工程位於地層不穩定區域，遇颱風、豪雨必定發生坍方毀損等情，為上訴人所明知，且系爭契約已約定颱風、豪雨所造成之災害，被上訴人不予補償，自無民法第227 條之2
第1 項所定情事變更原則之適用。
五、本件縱認符合系爭契約一般條款Q3⑾所定之終止契約，但因上訴人施作完成之工作物及已進場之材料，除已驗收結算計價者外，均已毀損滅失，被上訴人自無從依系爭契約一般條款Q4⑶之約定，核實給價。
六、系爭工程滅失之危險任應由上訴人負擔，且系爭契約係兩造合意終止，上訴人自不得依民法第511 條規定，向被上訴人請求賠償損害。縱認上訴人得請求，至多僅得依台灣省土木技師公會之鑑定報告（下稱系爭鑑定報告），請求兩造有共識部分之報酬3139萬7119元。
七、依系爭施工補充條款第9 條、施工說明書一般條款F .10 之約定，上訴人因遭受颱風、豪雨等天災所致施作之構造物毀損滅失之損害，應由營造綜合保險賠償，被上訴人不負另行給付工程款之義務，上訴人怠於向保險公司請求，應自行承擔所受損失。
八、上訴人就30K+350 ～470 、37K+ 700處因未施作側溝清淤、排水箱涵及其出水口之保護工作，雨水未導離施工面，放任逕流，導致雨水沖刷基礎，產生掏空造成擋土牆坍塌，經監造單位臺灣世曦工程顧問有限公司（下稱世曦公司或監造單位）多次發函要求上訴人補強、施作，上訴人均不理會，致使災害持續擴大，該處擋土牆於96年8 月13日完全倒塌。另上訴人在40 K+850處施作之上邊坡道路側溝斷裂，造成卡玫基颱風降下之大量雨水經由側溝收集後滲入邊坡，致邊坡坍方。據上，上訴人因未妥適施作排水設施，導致損害擴大，依民法第21 7條第1 項規定，與有過失，應由上訴人負擔七成之過失責任等語，資為抗辯。
九、並聲明：
（一）上訴之訴及假執行之聲請均駁回。
（二）訴訟費用由上訴人負擔。
（三）如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
參、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並聲明：（一）原判決關於駁回後開第二項之訴部分，及訴訟費用之裁判均廢棄。（二）被上訴人應給付上訴人6688萬5543元，及自99年7 月28日起至清償日止，按年息5%計算之利息。（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。（四）願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則答辯聲明求為判決：（一）上訴駁回。（二）第二審、發回前第二審、第三審之訴訟費用均由上訴人負擔。（三）如受不利判決，願供擔保請准免為假執行之宣告。【上訴人未上訴部分，業已確定，非本院審理範圍，以下茲不贅述】
肆、本院受命法官會同兩造進行爭點整理，結果如下：（見本院卷第179-180 頁，部分文字依本判決用語調整之）
一、兩造不爭執事項：
（一）上訴人向被上訴人承攬「代辦力行產業道路艾莉颱風災害復建工程（23.5～42.5K ）」，兩造並於95年10月27日簽訂契約（見原審卷一第20頁），約定契約總價為2 億4680萬元，施工期限為420 日曆天。系爭工程於95年10月13日開工，嗣因施工後颱風豪雨致災害不斷，無法繼續施工，被上訴人乃於98年3 月11日通知上訴人系爭工程採就地結案方式辦理。經被上訴人認定上訴人於98年4 月16日竣工，於99年7 月27日驗收合格，結算總價為1 億6832萬5171元（見原審卷一第23頁）。
（二）兩造於99年2 月10日，就系爭工程採就地結案方式辦理之後續結算事宜召開協商會議，會議結論就兩造未達成協議部分載明：力行產業道路30K+350 ～+583.4段、34K+200
～+310段、37K+150 ～+747.2段、40K+883.8 ～41K+030
段等工區（下稱系爭工程），因履約及驗收期間颱風豪雨災害致現場施作完成後滅失，自結算書圖扣除數量及金額部分，上訴人保留後續請求及履約爭議調解權利。
（三）上訴人原起訴請求被上訴人給付之項目、數量及金額，如原審卷一第191 、192 頁請求金額表所示（即上訴人民事準備二狀附表三），該表所列之項目、單價與系爭工程詳細價目表所列之項目、單價相同。被上訴人嗣於辦理結算時，以系爭工程部分構造物因颱風豪雨致毀損滅失為由，將已毀損滅失部分之估驗款扣回。
（四）依兩造所簽訂工程契約文件之一「施工說明書－一般條款」F .10 保險規定：「……⑵甲方【按即被上訴人，下同】對於承包商及其人員因履約所致之人體傷亡或財物損失，不負賠償責任，前項人體傷亡或財物損失之風險，承包商應投保必要之保險。⑶投保範圍及金額：……B . 投保之損失或賠償責任：上述各項應投保之損失或賠償責任，不論承包商是否於開工前及時投保或保單是否有效或因保險契約條件限制而無法獲得保險公司足額賠償，甲方一概不予補償。……。⑸其他規定事項：……F . 契約詳細價目表內列有營造綜合保險項目部分之工程，如遇天災受損時一律不予補償。G . 工程開工後在規定竣工期限內除本章規定外其他一切損害概由乙方【按即上訴人】負責。」（見原審卷一第81至82頁）。
（五）上訴人就系爭工程向友聯保險公司投保營造綜合保險，保險期限自95年10月13日起至97年10月13日止，期滿後，該保險公司未准上訴人申請保險期限展延（見原審卷一第122 頁）。
（六）兩造所簽訂契約文件之一「施工補充條款第9 條」規定：本工程決標後，承包商應投營造綜合保險，一切災害及意外損失，本局不再補償任何災害損失。
（七）上訴人所施作系爭工程，於遭風災摧毀前，尚未經被上訴人為一部驗收。
（八）系爭工程原屬艾莉颱風災害復建工程，該道路本為當地居民唯一出入之道路。系爭工程於被風災摧毀前，亦確已實際供當地居民通行。
（九）上訴人曾於96年6 月13日回報相關災損情形後，被上訴人要求其補充地質鑽探以辦理研判，上訴人於96年9 月5 日、96年9 月26日、96年12月5 日、97年1 月7 日提送部分鑽探成果，至97年1 月7 日提送全部鑽探成果（見原審卷一第123-126 頁）。
（十）在工程施作期間，上訴人發現其後之現狀有所不同，迭於96年6 月13日致函上訴人，表示契約圖說部分與基地現況不符，造成無法施工或經施工日後結構功能不佳等問題；及96年6 月13日致函被上訴人，表示因96年6 月4 日起連續豪大雨，致其施作之擋土牆受大雨沖刷而側向位移，請求會勘以釐清責任，並請被上訴人指示後續是否仍依原設計繼續施工或應改變工法，就設計圖說採地表鑽面植16.65 公分直徑微型樁之支撐效果亦提出質疑，請求被上訴人重新考量、分析確認；及96年6 月26日致函被上訴人，表示現地況地質因設計發包至施工經歷數次大雨、坍方及土石流，明顯與設計當時產生極大的變化，建請地質鬆軟地帶不予施工；及96年7 月11日致函被上訴人，表示現已逼近颱風季，已施作未受損之擋土牆如不儘速補強，恐將再發生毀損；及96年7 月25日致函被上訴人，表示被上訴人對本工程未施作及已施作部分所指示之補救方式，如因大雨而致本工程再有崩坍損壞之發生，自非上訴人之責任（見一審卷一第35頁、第36頁、第38頁、第39頁、第41頁）。
（十一）被上訴人曾於96年6 月29日召開之第13次施工協調會議，並作成決議事項：「2.有關0604水災後續處理與補強方式，請設計單位於下次開會前明確指示承商，若需補充、修正圖面，務必頒圖以利承商施作」（見一審卷一第44頁）。
（十二）系爭道路沿線大部分均位於大型崩塌地內，有大規模坍滑、走山等大面積破壞情形，雖經上訴人依被上訴人多次變更設計予以修復，終仍無法抵抗地滑、走山等大規模破壞而毀損滅失。
二、兩造爭執事項：
（一）被上訴人是否業已受領系爭工程？系爭工程是否因「先行使用」，而將危險負擔移轉於被上訴人？
（二）被上訴人就系爭工程有無民法第509 條所定「定作人指示不適當」之情事？
（三）被上訴人就系爭工程有無民法第267 條所定「可歸責於被上訴人致給付不能」之情事？
（四）上訴人主張系爭工程有民法第227 條之2 第1 項規定之情事變更，是否可採？
（五）系爭契約是否係由被上訴人任意終止？
（六）上訴人依下列請求權，請求被上訴人給付6688萬5543元及遲延利息，有無理由？（上訴人請求最優先審酌1 ，2-5
則請求擇一為最有利上訴人之判決）
１、系爭工程契約及民法第490 條第1 項、第505 條
２、民法第509 條
３、民法第267條
４、民法第227條之2第1項
５、系爭工程契約一般條款Q .4⑶之約定及民法第511條
（七）被上訴人抗辯上訴人與有過失，有無理由？若有理由，上訴人應負與有過失之金額或成數為何？
伍、本院之判斷：
一、被上訴人尚未受領系爭工程，系爭工程並未因「先行使用」，而將危險負擔移轉於被上訴人：
（一）查上訴人所施作系爭工程，於遭風災摧毀前，尚未經被上訴人為一部驗收；又系爭工程原屬艾莉颱風災害復建工程，該道路本為當地居民唯一出入之道路。系爭工程於被風災摧毀前，亦確已實際供當地居民通行等情，為兩造所不爭（見兩造不爭執項（七）、（八）），堪先認定。
（二）上訴人雖主張被上訴人於驗收前已先行使用，已實際受領系爭工程，依民法第508 條規定，應負擔危險云云。然按工作毀損、滅失之危險，於定作人受領前，由承攬人負擔，如定作人受領遲延者，其危險由定作人負擔，民法第508 條第1 項固有明文。惟查：
１、系爭工程原屬艾莉颱風災害復建工程，因該道路本為當地居民惟一出入之道路，是於施工期間本就處於併供通行之狀態，此不惟揆諸工程名為復建工程之契約本旨可知，並經證人即南投縣仁愛鄉力行村村長（95-99 年間）古○華於本院前審結證稱：力行產業道路係仁愛鄉通往埔里對外唯一聯絡道路，該道路每年都因颱風、豪雨而無法通行，上訴人施工期間，一經搶通，上訴人即會方便民眾通行，並派員進行交通指揮等語（見本院前審卷二第47-48 頁）；證人即南投縣仁愛鄉翠華村村長（95-99 年）張○德於本院前審復結證稱：力行產業道路係翠華村對外唯一聯絡道路，該道路有因颱風、豪雨而無法通行，經上訴人施工搶修後，一經搶通，民眾即可通行，上訴人會派員進行管制，未見任何政府單位在現場管制等語（見本院前審卷二第48-49 頁）；監造單位職員洪○隆於本院前審亦結證稱：力行產業道路係當地對外聯絡道路，系爭工程經上訴人搶通後即供通行，是該道路長久以來之習慣，上訴人並有依約進行交通管制，維持道路通暢等語（見本院前審卷二第49頁背面至第51頁背面）。參以本件之施工規範訂有「交通維持」章節（見本院前審卷二第56-66 頁），上訴人所檢送之交通維持計劃（見同卷第87-98 頁）、被上訴人編列之「工程估驗計價明細表」（見原審卷一第33-34 頁）中，已詳列上訴人在復建施工中為管制通行所需之「活動型拒馬」、「全阻隔式圍籬」、「人工旗手」等項（見本院前審卷二第91頁、原審卷一第33-34 頁），證人洪○隆於本院前審復結證稱：系爭工程於驗收前，均由上訴人負責管制通行等語（見本院前審卷二第49頁背面至第50頁背面），可知系爭工程修復中之力行產業道路，因係附近居民對外之唯一聯絡道路，於遭颱風、豪雨侵襲而無法通行時，該等村落對外交通斷絕，形同孤島，故於上訴人第一時間搶通時，上訴人依系爭契約承攬之工程雖尚未完工，但為上開村落民眾生活之需，仍由上訴人管制交通，暫先供民眾通行。是以自無從以系爭工程於上訴人施工期間有併供通行之情形，即謂被上訴人業已受領系爭工程。
２、上訴人雖謂：東岳營造有限公司承攬被上訴人所發包同一力行產業道路第一標工程（按系爭工程為第二標工程），業經另案判決認定因所施作之道路已先行使用，雖未辦理驗收，仍應以定作人先行使用時作為危險負擔移轉時點云云，並提出相關之民事判決（見原審卷二第146-163 頁），欲佐其說。惟查，前開另案法院認定之事實為東岳營造有限公司在施作完成該工程後，在驗收前，業經開放通行權責單位南投縣政府發布公告開放通行，核與本件系爭工程未曾經被上訴人或南投縣政府發布公告開放通行之情節不同，自無法比附援引。
３、上訴人又主張被上訴人不辦理部分驗收，故意使條件不成就，依民法第101 條第1 項規定，應視為條件成就即系爭工程業經被上訴人驗收，工作毀損滅失之危險應由被上訴人負擔云云，並提出上訴人就A 段即「30K+350 ～470 」工程報請驗收之函件，即上訴人97年7 月21日友工一字第00 0000 號函，以及B 段即「34K+200 ～310 」同意初驗之函件，即被上訴人98年7 月14日二工養字第0000000 號函為證（見本院前審卷一第143 、182 頁）。惟查，被上訴人否認上訴人97年7 月21日前開函文有包括上訴人所稱A 段工程之驗收證明，上訴人又未能提出其他證據以資佐實，上訴人關於A 段工程已報請驗收之主張，即難遽採。另依被上訴人98年7 月14日之前開函文主旨欄係記載「檢送『代辦力行產業道路艾莉颱風災害復建工程（23.5k-42.5k ）』初驗紀錄影本（詳附件1 ）及工程結算書應修正事項（詳附件2 ）各1 份，應改善事項限98年9 月1 日前改善完成報處核辦，請查照。」（見本院前審卷一第182
頁），足見上訴人尚未完成初驗，上訴人又未能提出其嗣後已依指示改善並報請驗收，被上訴人卻故意不辦理驗收之事證，則依舉證責任分配原則，上訴人主張被上訴人有故意不辦理驗收，阻止條件成就之事實，尚乏憑證，委不可採。是以上訴人主張依民法第101 條第1 項規定，視為被上訴人已受領系爭工程云云，並不可採。
４、據上，系爭工程既未經上訴人全部完工（見原審卷一第54頁），亦未經一部驗收，上訴人徒以其因應當地民眾生活所需，而暫先交通管制，供民眾通行之情形，即謂被上訴人已受領系爭工程，依民法第508 條第1 項之規定，危險負擔應移轉於被上訴人云云，即不可採。
（三）而按系爭契約第8 條付款辦法約定：「承包商應按一般條款估驗之規定辦理。」，而依施工說明書一般條款「0.計價計量及估驗」之「0.8 估驗計價之範圍」明定：「承包商之估驗計價申請包括下列項目：⑴按契約條件或契約變更完成且經查驗合格之工程或工作。」（見原審卷一第172 頁）。查上訴人所施作系爭工程，於遭風災摧毀前，尚未經被上訴人為一部驗收，被上訴人亦未受領系爭工程，均審認如前，則上訴人依系爭契約之約定及民法第490 條第1 項規定，請求上訴人給付工程款，洵屬無據，自無理由。
二、系爭契約係由被上訴人終止契約，依系爭契約約定，應核實給價：
（一）上訴人主張系爭工程位於地質不穩定區域，施工期間履遭豪雨颱風，致已完成工作物多次倒塌損壞，上訴人乃於97年12月19日致函被上訴人，建議採行現況驗收結案方式辦理（見原審卷一第54頁）。嗣經被上訴人陳報交通部公路總局核定同意後，於98年3 月11日以二工養字第0000000000號函通知上訴人，採就地結案方式辦理（見原審卷一第56-57 頁）等情，為被上訴人所不爭執，並有相關函文在卷可憑，堪認可採。
（二）按系爭契約一般條款Q. 3「甲方（按即被上訴人）終止契約及接管工地」⑾明定：「甲方認為工程有終止之必要時，得終止契約全部或一部分」，Q .4「甲方終止契約及接管後之付款」⑶復約定：「因Q .3⑾之事由終止契約時，承包商於接到甲方通知後，應立即停工並負責遣散工人，其已完成工程及已進場材料，由甲方核實給價，倘因此而使乙方（按即上訴人）蒙受損失時，乙方得檢附具體資料，請求甲方核實補償。但不包含所失利益。」，有一般條款附卷可稽（見原審卷一第53頁）。經細繹交通部公路總局前開核定同意系爭契約採就地結案之函文內容（見原審卷一第57頁），主旨係謂：「…因97年7 ～9 月颱風豪雨災害不且規模持續擴大致無法繼續施作，擬採就地結案辦理乙案，同意貴處意見…」，由此可知，被上訴人之所以於系爭工程尚未全部完成前，採就地結案方式辦理，係因被上訴人認為系爭工程無法繼續施作，有終止之必要，因而終止系爭契約全部，核與系爭契約一般條款Q .3⑾所定之事由，即屬相符。是以上訴人主張本件符合系爭契約一般條款Q .3⑾之規定，被上訴人應依Q .4⑶之規定，就上訴人已完成工程及已進場材料，核實給價等語，洵屬有據。
（三）被上訴人雖抗辯稱：系爭工程尚未經被上訴人受領，工作物滅失之危險責任應由上訴人負擔；且依系爭施工補充條款第9 條、施工說明書一般條款F .10 之約定，上訴人因遭受颱風、豪雨等天災所致施作之構造物毀損滅失之損害，應由營造綜合保險賠償，被上訴人不負另行給付工程款或補償損害之義務云云。然查，被上訴人尚未受領系爭工程，系爭工程並未因「先行使用」，而將危險負擔移轉於被上訴人乙節，固經本院審認如前，且系爭契約施工補充條款第9 條、施工說明書一般條款F .10 亦有約定上訴人應投營造綜合保險，上訴人因履約所致之損失，被上訴人不另給工程款或補償損失（見兩造不爭執事項（四）、（六）），且依系爭契約一般說明12、14、17所載（見原審卷一第143 頁），可知兩造於締約時，均已知本案工址屬地質不穩區域，位處災害易坍方路段，故上訴人施作之工作物如遇坍方而致毀損滅失，約定所生損害概由上訴人承受，上訴人仍須依約再行施作，上訴人則得投保營造綜合險，以分擔風險。另觀諸兩造所提出之系爭工程施作紀錄，亦可知上訴人確有就同一區段之工程，施作後因颱風、豪雨毀損滅失，又再行重作，甚者，由被上訴人變更設計，再由上訴人依變更設計之圖說施作之情形。惟以上種種，顯然均是以系爭工程地點「仍得供上訴人施作」為前提，而不包括該地點因山崩、地滑、走山或其他因素而「無法再供上訴人施作」之情形。蓋在系爭工程地點「仍得供上訴人施作」之前提下，縱使上訴人已施作部分，因颱風、豪雨等災害而毀損滅失，上訴人尚得於嗣後於同一位址再行施作完成，並請領工程款，先前工作物之毀損滅失則屬上訴人之成本考量，並可藉由投保營造綜合保險，分擔風險；惟在系爭工程地點因故「已無法再供上訴人施作」之情形，上訴人即不可能在原地重行施作，被上訴人亦無從為變更設計，再令上訴人依約施作，於此情形，若仍要上訴人全盤吸收已施作工作物毀損滅失之損失，無異是令上訴人做白工，衡情，當無任何承攬人願意接受此等不公平亦不合理之承攬條件【即施工地點已無法再供承攬人施作時，承攬人就已施作工作物毀損滅失之損害，悉由承攬人承擔】。此由本件送請台灣省土木技師公會鑑定結果，亦認：「由公路局提供設計單位之結構計算書（詳附件六計算書摘錄）來研判，針對擋土設施分析僅考慮擋土牆局部安全，並『未』考慮大面積的破壞例如山崩、地滑、走山等狀況，因為一但考慮這些因素得到答案只有一種這種地質不適合造路，僅能選擇繞路或是以橋梁跨越，在無計可施之下僅能進行局部安全分析，也就是『在”不山崩、不地滑、不走山”的條件下』方能維持擋土設施的安全…」等語（見系爭鑑定報告第6 頁），益徵明確。是以系爭道路沿線大部分均位於大型崩塌地內，有大規模坍滑、走山等大面積破壞情形，雖經上訴人依被上訴人多次變更設計予以修復，終仍無法抵抗地滑、走山等大規模破壞而毀損滅失等情，既為兩造所不爭（見兩造不爭執事項（十二）），足見系爭工程地點已因大規模坍滑、走山等大面積破壞，致上訴人無從再於原地施作，被上訴人亦無從再以變更設計，令上訴人依約施作。揆諸前揭說明，此已非民法第508 條一般承攬危險負擔，或系爭契約施工補充條款第9 條、施工說明書一般條款F .10 所約定應由上訴人自行承擔損害，或投保營造綜合保險分擔風險等所規範之情形。被上訴人徒以前情置辯，要無足取。
（四）被上訴人雖又抗辯系爭工程，除已驗收計價者外，均已毀損滅失，被上訴人無從依系爭契約一般條款Q4⑶之約定，核實給價云云。然查：
１、系爭工程地點因發生大規模坍滑、走山等大面積破壞，致上訴人已施作部分，不及驗收，僅係無法依上訴人完成之工作物「實物」為計量計價，但尚非不得依兩造均不爭執之施工日報表、施工查驗申請表單、施工照片等，認定上訴人有施作及施作數量之事實。而本件經送請台灣省土木技師公會鑑定結果，認：「本案經過比對雙方提供之設計圖說、監工日報等資料，同時在現地履勘中看到滅失的構造遺跡，針對委託鑑定項目進行總數量認定，該數量一部分雙方已有共識，一部分則無共識。雙方已有共識部分數量，直接成本價金合計為31,397,119元；而雙方無共識部分，價金合計為18,218,304元，故系爭工程請求給付直接成本價金合計為49,615,423元，詳細表報及認定資料詳附件七。」等情，有系爭鑑定報告可資佐憑（見該報告第6
、7 、72-241頁）。又兩造對於系爭鑑定報告認定雙方已有共識部分數量，直接成本價金合計為31,397,119元乙節，均不爭執（見本院卷第134 、231 頁），自堪採信。
２、至於系爭鑑定報告認定雙方無共識部分，價金合計為18,218,304元部分，被上訴人雖抗辯稱：①30K ＋350~470 及40K ＋850~880 之變更設計圖下邊坡鋼軌樁長度均為11m
，而鑑定人對於下邊坡鋼軌樁長度均以12m 計算，顯有違誤。②30K ＋350~470 鑑定人所使用者係『路堤填築』之工地密度試驗申請單，並非『級配層』之工地密度試驗申請單，因此該部分，並無『級配層』，數量應為0 。③40K ＋850~880 部分數量已完成且未損壞，被上訴人已經給付工程款，如臨時鋼軌樁已給付3,276m及級配層已給付112.91立方米，鑑定人以日報數量作為計算依據，已將上述項目重複計算，應將被上訴人已給付之款項予以扣除。④鑑定單位認定數量及「鑑定人逕自認定列表」（見鑑定報告書第72、73頁）部分並未詳細寫明計算式及數量，無法進行核對云云。然查：
⑴關於上開①部分，經核對監造日報表（見系爭鑑定報告第115 、117 、119 ），30K ＋350~470 之下邊坡鋼軌樁長度，確實記載12m ；40K ＋850~880 之鋼軌樁長度，鑑定人並無以12m 計量之情形，而係以合於監造日報表之記載長度9m、11m 計量，並無違誤。
⑵關於上開②部分，依30K ＋350~470 之監造日報表，確實有記載施作「級配粒料底層、碎石級配」（見系爭鑑定報告第145 頁），則鑑定人據以核算認定此部分之數量，即屬有據，被上訴人此部分爭執，又未能再舉證以實其說，自無法採信。
⑶關於上開③部分，為上訴人所否認，被上訴人又未提出任何證據加以證明，依舉證責任分配原則，所辯尚不可遽採。
⑷關於上開④部分，鑑定人之鑑定均列有核算之依據，確有所本，被上訴人空泛質疑鑑定結果，亦無足取。
⑸據上，被上訴人關於系爭鑑定報告認定雙方無共識部分，價金合計為18,218,304元乙節，既未能提出實證加推翻，所辯即不可採。
３、綜上，系爭鑑定報告之鑑定結果，除兩造均有共識部分堪予採認外，兩造未有共識部分，既有系爭工程之相關工程紀錄為憑（見系爭鑑定報告第74-241頁），鑑定人又具工程實務專業及經驗，亦無證據顯示鑑定意見有何違誤或偏頗，應認系爭鑑定報告之鑑定結果，公允適當，堪信可採。
三、又查，依系爭契約之工程詳細價目表所示，兩造約定系爭契約之報酬包括「包商利潤及管理費10% 」、「營業稅5%」（見原審卷一第34頁項次十、十二），另依系爭契約第13條約定，系爭工程適用物價指數調整（見原審卷一第22頁）等情為兩造所不爭執，堪先認定。故依系爭契約一般條款Q . 4
⑶之約款，計算被上訴人應核實給價之金額，自亦應列計「包商利潤及管理費10% 」、「營業稅5%」，並適用物價指數調整。上訴人主張依系爭鑑定報告之鑑定結果，加計包商利潤及管理費10% 」、「營業稅5%」，並適用物價指數調整後，被上訴人應給價之金額合計6688萬5543元（詳見原審卷二第254-256 頁附表四），即有所據，被上訴人復對前開計算方式及結果，均未爭執，自堪採信。
四、被上訴人另抗辯稱上訴人就所受損害與有過失，應負七成過失責任云云（詳見答辯意旨八所載），然為上訴人所否認，陳稱：系爭工程最後毀損滅失是因為大規模山崩、地滑、走山，被上訴人所指排水設施爭議與系爭工程毀損滅失無因果關係等語，被上訴人復未能舉證以實其說，此部分所辯自難憑採。
五、綜上所述，上訴人依系爭契約一般條款Q .4⑶之約定，請求被上訴人核實給價6688萬5543元，洵屬有據，為有理由。又按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，民法第229 條第2 項有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利息較高者，仍從其約定利率；而應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第233 條第1 項、第203
條亦有明文。查兩造並未就被上訴人依系爭契約一般條款Q
.4⑶規定核實給價乙事，約定明確給付期限，依上開規定，被上訴人應自本件起訴狀繕本送達翌日起即100 年1 月15日（見原審卷一第71頁），始負遲延責任。故上訴人請求自100 年1 月15日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，為有理由；逾此部分之遲延利息請求，尚屬無據。而就上訴人請求被上訴人給付6688萬5543元部分，上訴人雖另依民法第509 條、第267 條、第227 條之2 第1 項、第511 條規定，請求擇一為有利上訴人之判決，但上訴人依系爭契約一般條款Q .4⑶之約定所為請求既有理由，則其就同一給付，主張選擇合併之其餘請求權基礎，本院即無再予審究之必要，併此敘明。
六、從而，上訴人依系爭契約一般條款Q .4⑶之約定，請求被上訴人給付6688萬5543元，及自100 年1 月15日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，自屬正當，應予准許。原審就上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。又上訴人勝訴部分，兩造均陳明願供擔保宣告准、免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條、第463 條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 5 月 23 日工程法庭 審判長法 官 張浴美
法 官 王 銘
法 官 莊嘉蕙
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466 條之1 第1 項但書或第2 項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 李妍嬅

中 華 民 國 107 年 5 月 23 日