臺灣高等法院 臺中分院106年度建上更㈡字第33號

• 裁判案由: 給付工程款
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 108 年 11 月 19 日
• 法官: 許秀芬、郭玄義、吳崇道
• 法定代理人: 黃鴻圖、黃慶鴻
• 上訴人: 宥全精密工業股份有限公司法人
• 被上訴人: 允聯企業有限公司法人

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　 106年度建上更㈡字第33號上　訴　人　宥全精密工業股份有限公司

法定代理人　黃鴻圖
訴訟代理人　蔡瑞煙律師
複　代理人　洪維洲
訴訟代理人　黃呈利律師
複　代理人　陳怡婷律師
被　上訴人　允聯企業有限公司

法定代理人　黃慶鴻
訴訟代理人　楊水柱律師
上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國101年12月24日臺灣臺中地方法院100年度建字第21號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於108年10月15日言詞辯
論終結，茲判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人給付超過新臺幣玖拾柒萬壹仟肆佰陸拾肆元本息，及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外），由上訴人負擔百分之九十五，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：兩造於民國99年5月4日訂定工程施作合約（下稱系爭合約），約定由伊公司承作上訴人所有位於臺中市○○區○○○路00號工廠（下稱系爭廠房）「屋頂FRP橡化
瀝青防水及PC保護層」工程（下稱系爭工程），施工項目及工程款依序為「屋頂3MMFRP橡化瀝青防水工程」（下稱防水工程）新臺幣（下同）1,212,750元、「10CM 2500PSI混凝
土拍漿整體粉光＋30*30*0.6點焊鋼絲網」（下稱混凝土工
程）1,151,580元，共計2,364,330元，於完工後依工程計價，給付80%現金票，保留款20%俟驗收合格後給付。嗣伊公司已於99年8月2日、9月28日分別完成防水工程、混凝土工程
，惟上訴人拒不驗收，以不正當方式阻止保留款之給付條件成就，應視為已成就，是伊公司自得請求給付全部工程款。至上訴人主張解除系爭合約，並非有據；且其所提出回復原狀之費用亦顯高估，並非合理，伊公司同意依臺灣省土木技師公會107年10月31日補充鑑定報告以減價收受方式處理等
情。爰依系爭合約之法律關係，提起本件訴訟，聲明求為命被上訴人應給付伊公司1,123,744元，及自起訴狀繕本送達
翌日即100年2月24日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並願供擔保聲請宣告假執行（被上訴人超過上開部分之請求，業受敗訴判決確定，不予贅述）。
二、上訴人則以：被上訴人所完成之混凝土工程，有嚴重龜裂、裂縫遍佈之重大瑕疵，不能達系爭工程「確保系爭廠房三樓屋頂供停車場使用之頂板不因車輛行駛輾壓造成破裂漏水」之目的；且該瑕疵修補費用經鑑定後為21,239,758元，九倍於系爭工程費用，應屬瑕疵不能修補；況經伊公司催請修補瑕疵，被上訴人亦未完成修補，伊公司已依民法第494條、
第495條規定解除契約。又上開瑕疵乃可歸責於被上訴人之
事由所致，故於被上訴人完成修補前，伊公司亦得行使同時履行抗辯，拒絕給付工程款，或依民法第494條規定，主張
減少全部報酬，或類推適用民法第267條但書規定，以被上
訴人因未修補而減省之費用、或以不完全給付損害賠償債權即回復原狀費用2,227,698元，與被上訴人之報酬抵銷。又
混凝土工程之混凝土與防水工程之橡化瀝青於施工完成後已結合成一體難以分離，如拆除混凝土重作將毀損防水層，二者均構成契約之全部內容，被上訴人不得單獨請求防水工程之承攬報酬。又被上訴人施作系爭工程既有瑕疵，伊公司已以101年7月16日民事補充理由狀為解除契約之意思表示，自得依不完全給付、瑕疵擔保、解除契約之法律關係及民法第213條第1、3項規定，請求被上訴人給付將系爭廠房三樓頂
板回復至施工前應有狀態之必要修復費用2,227,698元等語
，資為抗辯，並提起反訴，聲明求為命被上訴人應給付伊公司2,227,698元，及自101年7月16日起至清償日止，按年息
5%計算之利息。
三、原審就本訴部分判命上訴人給付1,123,744元本息，另就反
訴部分判決駁回上訴人之全部反訴請求，上訴人不服提起上訴，上訴聲明：(一)原判決不利於上訴人部分廢棄。(二)上開廢棄部分：1.被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。2.被上訴人應給付上訴人2,227,698元，及自101年7月16日起至清償日止，按年息5%計算之利息。(三)願供擔保請
准宣告假執行。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事項：
(一)被上訴人於99年5月4日承攬上訴人位於系爭廠房之系爭工程，工程合約總金額2,364,330元。
(二)依工程合約第3條約定，被上訴人應施作之工程項目為上開
防水工程及混凝土工程。
(三)依工程合約第8條約定，工程完工後依工程計價，給付工程
款80%現金票，保留款20%於全部完工後，驗收合格後給付，上訴人尚未給付系爭工程款。
(四)被上訴人於99年8月2日形式上完成防水工程，另於99年9月28日形式上完成混凝土工程。
(五)被上訴人分別於99年9月21日、99年10月5日，開立請款單向上訴人請求給付80%之工程款。
(六)被上訴人於99年11月11日請正邦聯合法律事務所出具律師函，促請上訴人於函到後3日內給付工程款80%現金票並辦理驗收程序。
(七)被上訴人提出屋頂裂縫處理及表面修復塗裝修繕方案，擬以環氧樹脂修補混凝土層裂縫；上訴人則於99年12月10日通知被上訴人應於99年12月26日前將混凝土層拆除重作，並為附停止條件解除契約之意思表示。
(八)原審囑託臺灣省土木技師公會（下稱土木技師公會）鑑定結果，系爭廠房3樓頂版（即4樓地版）加鋪之混凝土表面龜裂情況嚴重，遍及全部室外之加鋪面積，裂縫之深度，經現場在裂縫處鑽心抽樣10處結果顯示，全部由頂部至底部穿透（見100年7月8日鑑定報告書第6頁、第7頁）。
(九)被上訴人進行修繕後，原審再囑託土木技師公會鑑定結果，取樣數10處其平均灌注深度比率為24.66%，灌注平均深度約在1cm～1.5cm間，表示樓板龜裂雖有經環氧樹脂填縫，但填縫之深度未能將裂縫長度全部修補，表示龜裂瑕疵修復不完全（見101年9月4日鑑定報告書第6頁）。
(十)系爭工程之目的在於確保供停車場使用之系爭廠房四樓地版不會因車輛行駛輾壓造成破裂漏水。
()被上訴人本訴請求上訴人給付工程款 2,364,330元，本院前前審判決上訴人應給付1,123,744元，駁回被上訴人其餘之
訴，被上訴人就其敗訴部分並未聲明不服，已告確定。上訴人則反訴請求被上訴人賠償回復原狀所必要費用2,227,698
元。
五、兩造爭執事項：
(一)上訴人得否以混凝土工程裂縫瑕疵為由，解除混凝土工程部分契約？或僅得請求減少報酬？
(二)上訴人如得解除混凝土工程部份契約，可否一併解除防水工程部分契約？
(三)被上訴人本訴請求上訴人給付工程款1,123,744元，有無理
由？
(四)上訴人反訴請求被上訴人賠償損害2,227,698元，有無理由
？
六、得心證之理由：
(一)上訴人不得以混凝土工程裂縫瑕疵為由，解除混凝土工程部分契約，僅得請求減少報酬：
1.按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質，及無減少或滅失價值，或不適於通常或約定使用之瑕疵，民法第492條定
有明文。此項承攬人之瑕疵擔保責任係法定責任，不以承攬人具有過失為必要。定作人以工作有瑕疵，主張承攬人應負瑕疵擔保責任，僅須就工作有瑕疵之事實舉證，即為已足，無庸證明承攬人有可歸責之事由。承攬人如抗辯其有可免責之事由者，對此項免責之事由，應負舉證責任（最高法院97年度臺上字第210號判決意旨參照）。本件上訴人主張被上
訴人承攬之系爭工程有瑕疵，並聲請原審將系爭工程送請土木技師公會鑑定結果，認被上訴人所承攬施作之系爭廠房三樓頂版所加舖10㎝厚2500PSI混凝土，表面龜裂情況嚴重，
遍及全部室外之加舖面積，裂縫之深度，經現場在裂縫處鑽心抽樣10處結果顯示，全部由頂部至底部穿透，為兩造所不爭執。至發生裂縫之原因影響為何？與施工品質或材料使用有無關係，100年7月8日鑑定報告認為：「⑴樓版上面沿配
筋位置發生之龜裂（規則型）可能造成原因是混凝土搗實不良。⑵樓版上面發生龜甲狀龜裂（不規則型）可能造成原因是A.材料配比不當B.使用含泥成分過多之粒料C.混凝土拌合及輸送時間過長。⑶施工當天，天氣炎熱，混凝土澆置後，水份蒸發快速，造成混凝土乾燥收縮。在無適當防護及施工保養下，龜裂情況更加明顯惡化。」等情（見該鑑定報告第6、7頁），系爭工程確實發生不規則型及規則型之龜裂情形，並經本院上訴審至現場履勘查明屬實，且有現場照片可憑（見上訴審卷第112至123頁）。應認系爭合約中之混凝土工程部分確有瑕疵。
2.次按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。如修補所需費用過鉅者，承攬人得拒絕修補，前項規定，不適用之；承攬人不於前條第一項所定期限內修補瑕疵，或依前條第三項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。但瑕疵非重要，或所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，定作人不得解除契約；因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。前項情形，所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，而其瑕疵重大致不能達使用之目的者，定作人得解除契約。民法第493條、第494條、第495條分別定有明文。經查：
(1)系爭工程有混凝土龜裂之瑕疵，業如前述，上訴人雖主張：系爭工程瑕疵係可歸責於被上訴人之事由所致，系爭工程之目的係在確保供停車場使用之四樓地版，不會因車輛行駛輾壓造成破裂漏水，保護層之混凝土既有裂縫瑕疵，不能達系爭工程確保系爭廠房屋頂供停車場使用之頂板不因車輛行駛輾壓造成破裂漏水之目的，不符契約目的或通常效用之品質，被上訴人亦未能修復等語。然查，系爭工程係在系爭廠房三樓屋頂平台舖設防水及混凝土層以便做為停車場使用，被上訴人所承攬之工作物應為建築物之一部，依民法第494、495條之規定，被上訴人所承攬之系爭工程，縱有非屬重大瑕疵，而被上訴人不為修補或拒絕修補或其瑕疵不能修補，上訴人至多應僅有請求減少報酬之權利。且查，100年7月8日
鑑定報告就現場取樣測試混凝土強度結果及分析意見認定：「混凝土強度在209kgf/cm2至322kgf /cm2之間，都符合設
計強度175kg f/cm2以上」、「根據現場鑽心取樣之混凝土
強度測試結果都符合規定。所以加舖之混凝土層依該處理方案修繕後，其抗壓強度仍可供停車場地版用」、」「所加舖之混凝土只是將停車場使用時車輛等上部荷重傳遞至下方樓版，由下方樓版之鋼筋來承受拉力。加舖之混凝土經現場取樣測試結果抗壓強度符合規定，也就是傳遞壓力沒有問題。」等語（見該鑑定報告7至9頁）。可見被上訴人所施作之系爭工程雖有混凝土龜裂之瑕疵，惟該瑕疵並未影響混凝土強度及傳遞壓力，是該瑕疵就被上訴人承攬之系爭工程而言，並非重大。
(2)再查，就系爭工程混凝土龜裂之瑕疵修繕費用一節，100年7月8日鑑定報告之鑑定意見認定修繕費用高達21,239,758元
（見該鑑定報告第8頁），上開修繕費用近9倍於原工程費用，修補費用顯然過鉅，被上訴人表示拒絕依該鑑定報告之修繕方式修繕，而欲自行修繕。嗣經被上訴人進行修繕後，經送請土木技師公會鑑定，其鑑定結果認為「樓版龜裂雖有經環氧樹脂填縫，但填縫之深度未能將裂縫長度全部填滿，表示龜裂瑕疵修復不完全」，有該公會101年9月4日補充鑑定
報告可稽（見該鑑定報告第6頁），是被上訴人仍未能將混
凝土之龜裂瑕疵修補完畢。而查，系爭工程之目的在於確保供停車場使用之系爭廠房四樓地版不會因車輛行駛輾壓造成破裂漏水，為兩造所不爭執，關於被上訴人就混凝土層龜裂修復不完全，經車輛長期輾壓後，是否會造成該混凝土層破裂、拉扯？對於混凝土層下方之瀝青防水層有無影響？等情，再經送請土木技師公會鑑定，其107年5月7日鑑定報告意
見認為：「自101年9月4日補充鑑定報告之後，本案之屋頂
迄今未作停車或其他使用，承包商在屋頂亦未再作任何修復。...屋頂防水層上方之混凝土裂縫若依現況作停車場使用
，裂縫未灌注滿環氧樹脂時，經車輛長期碾壓後，由於車輪的啟動、煞車或轉彎時，會造成對混凝土之推擠壓力，有可能使混凝土裂縫加大或加深，即使混凝土強度足夠情況下，要使混凝土碎裂則需長期間頻繁使用下才有可能。若長期使用致混凝土裂縫加大加深到擠壓碎裂，則會對於下方之瀝青防水層造成影響，『否則不會』」等語（見該鑑定報告第3
至4頁），及107年10月31日鑑定報告意見認為：「（上開鑑定結論所謂長期頻繁使用之期間頻率為何？）本案屋頂原計畫供停車場使用，如果該停車場只供員工之交通工具（『轎車、機車、小型車』）停放時，為『一般正常使用』。由於本大樓有大型貨梯直通屋頂，有可能貨物（重物）經屋頂用大卡車裝運出貨。鑑定結論所謂長期使用之期間頻率，係指每周經常性有貨物（重物）經屋頂用大卡車裝運出貨，由於重車荷重可能造成屋頂超載及重車轉彎時，造成鑑定標的物屋頂表面之摩擦損壞」等語（見該鑑定報告第5頁）。惟參
諸系爭廠房使用執照記載，系爭廠房屋頂即第4層所設置之
停車空間，其車位分類係供「小型車」使用（見本院卷第129頁），並非設計供裝運貨物之大卡車或貨車使用，則鑑定
意見所稱「該停車場供員工之交通工具（轎車、機車、小型車）停放時，為一般正常使用」部分，始符合系爭廠房屋頂設置停車空間之使用設計規範。而鑑定意見所稱「每周經常性有貨物（重物）經屋頂用大卡車裝運出貨」之使用情形，顯不符合該停車場之使用設計規範，非屬該停車場之一般正常使用情形，自難以該鑑定意見所認每周經常性有大卡車於系爭廠房屋頂停車場裝運出貨行駛之長期使用頻率，可能使混凝土裂縫加大或加深到擠壓碎裂，對於下方之瀝青防水層造成影響一節，遽認該停車場於符合使用執照設計之僅供小型車停放之一般正常使用情形，亦會使混凝土裂縫加大或加深到擠壓碎裂而對於下方防水層造成影響。上訴人主張系爭廠房設有大型貨梯通往屋頂停車場，供中型貨車裝運出貨云云，與系爭廠房屋頂設置停車空間之使用設計規範不符，委無可採。是綜據上開鑑定意見及使用執照記載，系爭廠房屋頂停車場於依使用執照設計供小型車停放之一般正常使用，而非供大卡車每周經常性裝運出貨行駛之情形下，並不會使混凝土裂縫加大或加深到擠壓碎裂而對於下方防水層造成影響，系爭廠房屋頂地版即不會因小型車輛行駛輾壓造成破裂漏水，益證該瑕疵並非重大，且未減損系爭廠房樓頂供作小型車停放使用之停車場功能致不能達其使用之目的。而系爭承攬工程為廠房屋頂平臺之防水及混凝土鋪設工程，為建築物之一部，業如前述，上訴人自不得依民法第494條或495條第2項之規定解除兩造間混凝土工程部分之承攬契約，僅得
主張減少報酬。
(二)上訴人不得解除混凝土工程部分契約，亦不可一併解除防水工程部分契約：
1.上訴人雖主張混凝土工程之混凝土與防水工程之橡化瀝青於施工完成後已結合成一體難以分離，如拆除混凝土重作將毀損防水層，被上訴人不得單獨請求防水工程之承攬報酬，爰一併解除防水工程部分之契約等語。然查，被上訴人施作之防水工程部分，自99年底竣工迄今，上訴人並未表示系爭廠房有漏水情事，亦未主張被上訴人施作之「防水工程」部分有何瑕疵之情形，上開鑑定意見就鑑定標的物即系爭廠房屋頂亦均未提及防水工程有何漏水情形。且就被上訴人所施作之「屋頂FRP橡化瀝青防水及PC保護層工程，所舖設之點焊
鋼絲網之密度(孔隙太小)是否會影響混凝土之承受強度？」，100年7月8日鑑定報告意見認定：「⑴被上訴人所施作之
屋頂FRP橡化瀝青防水及PC保護層工程，所舖設之點焊鋼絲
網之密度(孔隙太小)尚不致於影響混凝土之承受強度。⑵原因是，所加舖之混凝土只是將停車場使用時車輛等上部荷重傳遞至下方樓版，由下方樓版之鋼筋來承受拉力。加舖之混凝土經現場取樣測試結果抗壓強度符合規定。也就是傳遞壓力沒有問題。而舖設之點焊鋼絲網只作為溫度鋼筋使用，所以其孔隙大小不致於影響混凝土之承受強度」等語。(見該
鑑定報告第8至9頁）。此外，上訴人並未舉證證明該防水工程有何瑕疵存在，是認被上訴人所施作之防水工程並無何瑕疵，且不會影響混凝土工程之強度。
2.且查，關於「被上訴人以環氧樹脂填縫之深度未能將裂縫長度全部修補，如果要再修復混凝土層，是否需打除混凝土層表面已填補的裂縫處？打除作業是否會破壞下方之瀝青防水層？」等情，107年5月7日鑑定報告意見則認為：「若就現
況要修復上述混凝土層之裂縫，『不需要』打除混凝土表面已填補之環氧樹脂，只要在各裂縫處約每30公分鑽孔低壓灌注環氧樹脂（EPOXY）即可。若要打除作業，有可能使混凝
土層振動而影響其下方之瀝青防水層」等語，則如再進行修復混凝土層，並不需要打除混凝土層表面已填補的裂縫處，既毋須進行混凝土層之拆除作業，自不會對於下方之防水層造成影響或毀損，可見於修復混凝土層裂縫時，並不會破壞底下之瀝青防水層。況上訴人就混凝土工程部分，不得依民法第494條或495條第2項之規定解除契約，已如前述，上訴
人自亦不得主張一併解除防水工程部分之契約，則其主張系爭混凝土、防水工程已結合成一體，如修復時拆除混凝土將毀損防水層，因而一併解除防水工程部分之契約，並拒絕給付該部分承攬報酬等情，洵屬無據。是以，被上訴人所施作之防水工程部分既無何瑕疵，亦不會影響混凝土工程之強度，其自得請求該部分之報酬而無須減少報酬。
(三)上訴人得請求減少報酬，被上訴人本訴請求上訴人給付系爭工程款為971,464元：
1.依系爭合約第3條約定，工程項目有防水工程及混凝土工程
兩項，金額分別為1,212,750元、1,151,580元（見原審卷一第10頁），依該合約書之內容觀之，該兩項工程，雖均係供上訴人作為系爭廠房3樓頂版停車場之用，然各有其使用之
目的，是該2施作之品項，應係可分。又被上訴人於99年8月2日形式上完成防水工程，且防水工程部分並無何瑕疵，已
如前述，是被上訴人得向上訴人請求給付防水工程之工程款1,212,750元。
2.第查，系爭混凝土工程之工程款項為1,151,580元，然被上
訴人承攬施作之混凝土部分確有龜裂之瑕疵，且上開瑕疵經被上訴人進行修繕後，其樓板龜裂雖有經環氧樹脂填縫，但填縫深度未能將裂縫長度全部填滿，表示龜裂修竣不完全，有前揭100年7月8日、101年9月4日鑑定報告可稽，本件上訴人就混凝土工程部分僅得請求減少報酬，均如前述。而關於混凝土層龜裂瑕疵之修復費用部分，經送土木技師公會鑑定，其107年10月31日鑑定報告意見認為：（若就現況要修復
系爭混凝土層之裂縫，且不破壞底下之瀝青防水層，所需費用為何？）採用低壓灌注環氧樹脂之修復費用（含物價調整）為21,205,564元；（如就現存之裂縫減價收受結案，應減之價金為何？）因採用低壓灌注環氧樹脂方式修復費用過高，不符合經濟效益。如採用表面再加鋪黏層及5公分密級配
瀝青混凝土（AC料）方式，亦可達成相同之功效。上述加鋪黏層及5公分密級配瀝青混凝土方式，其材料（黏層+AC料）含鋪設滾壓，市價編列無辦理物價指數調整，其費用合計為92萬元。故如現存之裂縫減價收受結案，應減之價金為92萬元等語（見該鑑定報告第3至5頁）。則依上開鑑定意見，採用表面再加鋪黏層及5公分密級配瀝青混凝土（AC料）方式
修復系爭混凝土層之裂縫，亦可達成採用低壓灌注環氧樹脂方式之相同功效，不破壞底下之瀝青防水層，應屬可採。上訴人雖辯稱：採用表面再加鋪黏層及5公分密級配瀝青混凝
土（AC料）方式，車輛停放或行走於3樓頂版，其載重將會
超過原設計活載重而有危險之虞，且於鋪設施工時，須使用重輪壓路機進行鋪面滾壓，將造成下方混凝土層龜裂更為嚴重，AC瀝青保護層無法與龜裂破碎之混凝土層有效結合，將因車輛之啟動、煞車、轉彎所產生之作用，造成瀝青保護層之損壞等語，並提出系爭廠房結構平面圖、以AC瀝青混凝土進行修復之檢討意見為憑（見本院卷第141至142頁）。惟查，本件迭經100年7月8日、101年9月4日、107年5月7日、107年10月31日四次鑑定程序並作成歷次鑑定報告，兩造亦陳明不再補充鑑定（見本院卷第153頁反面），而於第1次鑑定報告中已詳列鑑定標的物之施工概況、構造、用途及現況，並對於鑑定標的物受損狀況詳加取樣測試（見100年7月8日鑑
定報告第5至7頁）。迄第4次鑑定時，其鑑定過程中，經現
場勘查後，系爭廠房屋頂仍保留原狀，尚未做停車場使用，鑑定技師就該次鑑定之修復方式與兩造出席代表溝通，經討論採用雙方同意之方式作為修復鑑價，並現場調查屋頂之裂縫數量供鑑定依據，有107年10月31日鑑定報告可稽（見該
鑑定報告書第3頁），可見上開鑑定意見係針對系爭工程現
況進行修復混凝土層裂縫所提出之處理方案，是認依前揭鑑定程序所提出之修復方案，應係可採。上訴人所提檢討意見，未經鑑定程序為之，其依結構平面圖資料及自行設定參數計算所得數據及推論之檢討意見，尚難逕採為推翻上開鑑定意見之依據。則參諸上開鑑定意見，本院認上訴人就混凝土工程部分得請求減少之報酬應以92萬元為當，而系爭工程之工程價款為2,364,330元，扣除上訴人得請求減少之報酬92
萬元，被上訴人得請求之金額應為1,444,330元（計算式：2,364,330－920,000＝1,444,330），其逾此部分之請求，尚屬無據。
3.上訴人雖辯稱：被上訴人所施作之系爭工程既有瑕疵，在被上訴人完成修繕前，上訴人自亦得行使同時履行抗辯，拒絕給付工程款等語。然本件被上訴人未能修繕完畢，且被上訴人因修補所需費用過鉅，而拒絕依100年7月8日鑑定報告建
議之方式修補，另系爭工程為廠房屋頂平臺之防水及混擬土鋪設工程，為建築物之一部，上訴人不得解除兩造間關於系爭工程之承攬契約，僅得主張減少報酬，均如前述。則本件被上訴人經減少報酬後，已無再行修繕之義務，是上訴人為同時履行抗辯，主張於被上訴人修復前拒絕給付工程款一節，自非有據。
4.關於系爭工程保留款472,866元部分（計算式：2,364,330×
20/100=472,866），已經上訴審判決認定被上訴人不得請求，應予自系爭工程款中扣除，且因被上訴人不得上訴已告確定（見上訴審判決第26至27頁）。是以，本件被上訴人上開得請求之1,444,330元，再扣除472,866元之保留款後，被上訴人僅得請求971,464元（計算式：1,444,330-472,866=971,464）。
5.綜據上述，被上訴人依承攬法律關係，請求上訴人給付之工程款971,464元，及自起訴狀繕本送達翌日即100年2月24日
起至清償日止，按年息百分之5計算之法定遲延利息，為有
理由，應予准許；其逾此範圍之請求，則屬無據。原審就前開不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，並無不合，上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
(四)上訴人反訴請求被上訴人賠償損害2,227,698元，為無理由
：
1.上訴人主張：被上訴人施作之系爭工程，混凝土表面龜裂遍及全部施工區域，且裂縫之深度，經鑑定抽樣10處，全部由頂部至底部穿透，有鑑定報告可稽。上開瑕疵，經上訴人定期催告修補，被上訴人未能完成修補，上訴人自得依民法第494條規定解除契約，並以原審101年7月16日民事補充理由
狀（見原審卷二第101頁）為解除契約之意思表示。系爭工
程合約既因被上訴人無法完成修繕，且經上訴人合法解除契約，上訴人自得依不完全給付、瑕疵擔保及解除契約之法律關係，請求被上訴人賠償依100年7月8日鑑定報告所鑑定之
回復費用222萬7,698元等語。惟按因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。民法第495條第1項固有明文，然該條文既稱「並得請求損害賠償」，是應以損害存在為前提。經查，本件被上訴人所承攬之系爭工程之混凝土部分，確有龜裂之瑕疵，惟該瑕疵非屬重大，仍能做停車場之使用目的，且上訴人不得解除契約，僅得請求減少報酬，已如上述。是上訴人主張已解除契約云云，已非有據。又本件被上訴人施作之系爭工程有混凝土龜裂之瑕疵雖屬明確，然該瑕疵並未影響該混凝土工作物作為停車場之用途，則該瑕疵既未使承攬之工作物原使用之目的不能達到，即無將之全部拆除之必要。上訴人雖以100年7月8
日鑑定報告認系爭廠房3樓頂版，回復至施工前應有狀態之
修復費用為2,227,698元，請求被上訴人如數給付，然本件
上訴人並不得解除契約，僅能請求減少報酬，且上訴人並未舉證證明該瑕疵造成何種損害及其損害之具體數額，則因被上訴人得請求之工程款已經本院判斷應減少報酬之金額，並將該金額自被上訴人得請求之金額中減除，應已得填補上訴人之損害。是上訴人基於不完全給付、民法第495條第1項之法律關係，請求被上訴人賠償依100年7月8日鑑定報告所鑑
定之回復費用222萬7,698元，洵非有據，不應准許。
2.從而，本件上訴人依不完全給付，民法第495條第1項之法律關係提起反訴請求被上訴人賠償2,227,698元本息，為無理
由。原審駁回上訴人之反訴請求及假執行之聲請，經核並無違誤，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，並無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 11 月 19 日工程法庭 審判長 法 官 許秀芬
法 官 郭玄義
法 官 吳崇道
正本係照原本作成。
上訴人得上訴，被上訴人不得上訴。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴，應一併繳納上訴裁判費。

書記官 洪郁淇

中 華 民 國 108 年 11 月 19 日