臺灣高等法院 臺中分院106年度抗字第137號

• 裁判案由: 保全證據
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 106 年 03 月 31 日

臺灣高等法院臺中分院民事裁定　　　　　106年度抗字第137號抗　告　人　廖俊杰
代　理　人　陳怡成律師
相　對　人　昇奕營造股份有限公司
法定代理人　詹雅惠
上列當事人間保全證據事件，抗告人對於中華民國 106年2月9日臺灣臺中地方法院 106年度聲字第38號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文
抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、兩造於民國 104年5月5日，就「臺中市南區頂橋子頭段住宅新建工程」（下稱系爭工程）簽訂工程合約書（下稱系爭契約），由相對人以總價計算報酬方式承攬系爭工程，因系爭工程之基地部分遭人占用，會再辦理第二次建築執照變更設計，相對人乃先施作地下一樓工程，嗣第二次變更設計程序延宕，抗告人於104年11月6日通知相對人暫時停工，兩造並於105年1月29日簽訂協議書，按核准後之副本圖說重新議定工程款總額，臺中市政府於105年6月15日核定系爭工程第二次建築執照變更設計後，兩造依約重新商議承攬總價時，抗告人發現相對人於系爭契約所附之標單中，諸多工程項目之數量，與系爭契約所附圖說數量差異甚大，抗告人要求相對人調整，相對人於105年9月7日、19日、27日3次提出系爭工程標單，不僅有工程項目重複計價，及數量不符未為調整之情事外，且有超估情形，抗告人再三反應，未獲相對人接受，兩造因此無法達成共識，抗告人於 105年12月30日寄發律師函予相對人，先位依民法第92條、第93條規定，撤銷系爭契約，後位依民法第226條、第256條規定，解除系爭契約，再後位依民法第 511條規定終止系爭契約。因抗告人日後會將系爭工程發包予第三人繼續施作，勢必會破壞系爭工程現狀，無法釐清相對人就系爭工程已施作完成之工程項目及數量，將造成兩造就相對人得請求之範圍及數額有所爭執，爰依民事訴訟法第368條第1項之規定，聲請保全證據，請求准由臺中市結構工程技師公會鑑定系爭工程於系爭契約撤銷或終止時，相對人已施作之工程項目及數量為何？已進場之材料品項及數量為何？經原法院裁定駁回，抗告人聲明不服，提起本件抗告。
二、抗告意旨略以：本件聲請保全證據之範圍包括「已進場之材料品項及數量」，倘抗告人僅得於本案訴訟進行時聲請鑑定，難謂相對人無於聲請鑑定之期間內，蓄意增加系爭工程「已進場之材料品項及數量」，而虛增請求數額之可能。況系爭工程之竣工期限為107年1月13日，抗告人於提起本案訴訟之同時，需盡速另覓第三人繼續施作系爭工程，使得依臺中市政府都市發展局准予之竣工期限內完成系爭工程，倘抗告人於本案訴訟繫屬於法院，但尚未達調查證據之程度，將系爭工程發包予第三人施作，勢必破壞系爭工程之現狀，無法釐清相對人就系爭工程已施作完成之工程項目及數量，以及其已進場之材料品項及數量，則抗告人將蒙受舉證之不利益，故本件聲請保全證據，確有依物之現狀為鑑定之必要等語。
三、按證據有滅失或礙難使用之虞，或經他造同意者，得向法院聲請保全；就確定事、物之現狀有法律上利益並有必要時，亦得聲請為鑑定、勘驗或保全書證，民事訴訟法第368條第l項定有明文。其立法意旨，係鑑於證據之調查，本應於訴訟繫屬後已達調查之程度，且有調查必要者，始得為之，但於此之前，如該證據有滅失或有礙難使用之虞，卻不能立即調查，將因證據之滅失或情事變更而礙難使用，致影響日後裁判之正確性，故特設此制以為預防。是倘本案訴訟已繫屬於法院，且已達可以調查證據之程度者，自無聲請保全證據之必要。查本件本案訴訟部分，抗告人已提起民事訴訟，並經原法院於 106年3月8日行言詞辯論，抗告人復當庭聲請就系爭工程已施作部分為鑑定，且亦陳明由臺中市結構工程技師公會進行鑑定，相對人並表示如抗告人追加工程款，則其對於鑑定事項沒有意見等語，有原法院 106年度建字第16號事件同日言詞辯論筆錄影本附卷足憑（見本院卷第18至19頁）。是抗告人已於本案訴訟聲請調查相同證據，自無另於保全證據程序重覆聲請鑑定之必要，是原裁定駁回抗告人聲請，於法並無違誤。抗告意旨指摘原裁定不當，聲明廢棄，為無理由，應予駁回。
四、據上論結，本件抗告為無理由。爰依民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 106 年 3 月 31 日民事第三庭 審判長法 官 陳繼先
法 官 劉長宜
法 官 黃綵君
以上正本係照原本作成。
再為抗告應以適用法規顯有錯誤為理由。
如提起再抗告者應於裁定送達後10日內向本院提出抗告理由狀（須按照他造人數附具繕本）並繳納抗告裁判費新臺幣1,000元，
同時委任律師或具有律師資格之關係人為代理人。
書記官 周巧屏
中 華 民 國 106 年 3 月 31 日