臺灣高等法院 臺中分院106年度重上字第103號

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　106年度重上字第103號

上訴人

周信佑

訴訟代理人

李明諭律師

送達代收人

劉燕芳

被上訴人

強訊郵通股份有限公司

法定代理人

余家成

法定代理人

宋志文

訴訟代理人

李永裕律師

複代理人

黃文欣律師

參加人

勞動部勞工保險局

法定代理人

石發基

訴訟代理人

武燕琳律師

複代理人

郭蒂律師

參加人

財政部中區國稅局

法定代理人

蔡碧珍

訴訟代理人

吳宣霆

　　　　　　陳郁雯

上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國106年4月10日臺灣臺中地方法院105年度重訴字第486號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於106年8月30日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、程序方面：

(一)按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；惟有訴訟代理人者不適用之；另承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明；聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達於他造，民事訴訟法第170條、第173條、第175條第1項、第176條分別定有明文 。經查：本件參加人財政部中區國稅局之法定代理人已由許慈美變更為蔡碧珍，勞動部勞工保險局之法定代理人已由羅五湖變更為石發基， 此有行政院民國106年1月4日院授人培字第1060034305號函、 106年7月3日院授人培字第1060050358號函在卷可稽，而蔡碧珍及石發基亦分別具狀聲明承受訴訟（見本院卷第75、77頁、第127至128頁反面），繕本並已送達於兩造（即上訴人與被上訴人），有送達證書在卷可佐（見本院卷第78-1頁、第98頁、第144至145頁），揆諸上開說明，依法已生承受訴訟效力，合先敘明。

(二)在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，此觀諸民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款規定即明。 所謂「請求之基礎事實同一者」，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者即屬之(最高法院100年度台抗字第716號裁判參照)。查上訴人於原審主張被上訴人於供擔保免假執行後，陸續處分其財產，致上訴人之債權無法受償，爰依侵權行為類推適用民事訴訟法第395條第2項、 第531條第2項規定，並請求原審擇一為上訴人勝訴之判決。 於本院上訴聲明為：⒈原判決廢棄。⒉上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新臺幣5,000萬元 及自支付命令送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息(見本院卷第3頁)，嗣追加聲明為：⒈原判決廢棄。⒉上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人5,000萬元 及自支付命令送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。 ⒊確認上訴人就被上訴人提存於臺灣臺中地方法院提存所(100年度存字第580號)之免為假執行擔保金5,000萬元有領取權存在 (見本院卷第24頁反面)；復變更上訴聲明第3項為： 確認上訴人就被上訴人依臺灣臺中地方法院 (下稱臺中地院)99年度重訴字第476號判決提供之擔保金(該院100年度存字第580號)， 於5,000萬元之範圍內有質權存在(見本卷第102頁)。 本院核其追加之訴係為使於上訴人勝訴後得向臺中地院提存所領取上訴聲明第二項之擔保金，二者之主要爭點有其共同性，請求及確認利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而統一解決紛爭，堪認此追加之訴與原訴之基礎事實同一。準此，上訴人前揭訴之追加，依據民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款之規定，自為法之所許。

二、上訴人之主張：被上訴人因與上訴人間履行契約事件而進行訴訟， 經臺中地院於99年11月12日以99年度重訴字第476號判決上訴人勝訴， 被上訴人應給付上訴人5,000萬元及自98年3月11日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息後，並准為假執行後，上訴人即於100年5月3日供擔保1,760萬元聲請假執行， 被上訴人為免遭假執行而預供擔保5,000萬元，將款項提存於臺中地院提存所，而兩造前述履行契約事件經三審定讞，上訴人勝訴確定。然被上訴人在供擔保免遭假執行後之訴訟進行中，竟陸續脫產，以至於不足清償上訴人依上開確定勝訴判決主文所判准之5,000萬元債權， 前述債權如被上訴人不提供反擔保免為假執行，上訴人於斯時當可依法對被上訴人當時名下之資產進行查封而順利受償，今因被上訴人供擔保免假執行，致上訴人全然無法受償，則前述5,000萬元之本案判決勝訴款項， 即屬因被上訴人免為假執行所造成之損害。上訴人聲請就前述提存款為拍賣質物裁定時，竟遭法院以上訴人所受損害未經實體訴訟為由駁回。爰依民法第184條第1項、類推適用民事訴訟法第395條第2項、第531條第2項等規定，請求擇一判決被上訴人應賠償上訴人因免於假執行所生之損失5,000萬元。另依民事訴訟法第106條準用第103條第1項規定，上訴人與質權人具有同一之權利，具有排除一般債權人之優先受償權利，上訴人可因此填補損失，然因前述之質權及該質權金額之多寡，遭本件被上訴人與其參加人等所否認，故可由此證明上訴人此部分之法律上地位已有不明確、不安之狀況，而此等不安之情形，實則依法得以確認判決除去之，故於本院追加請求確認上訴人就被上訴人臺中地院99年度重訴字第476號判決提供之擔保金(該院100年度存字第580號)，於5,000萬元之範圍內有質權存在等語。

三、被上訴人之答辯：本件上訴人依臺中地院99年度重訴字第476號判決提供擔保對被上訴人聲請假執行，係依法為之， 而被上訴人亦係依同上判決主文之諭知，始提供擔保免為假執行，核亦屬依法行使權利，換言之，被上訴人供擔保免為假執行既係依判決主文所為之行為，不具備違法性，依此，上訴人主張 被上訴人依臺中地院99年度重訴字第476號判決主文，供擔保免為假執行之行為，顯屬侵害上訴人權利之不法侵權行為云云，自屬無據。又宣示假執行之本案判決，既經廢棄或變更時，而原告所執行者，原屬尚未確定之判決，故不問其有無故意過失，對於被告因假執行或因免假執行所給付之物，須負返還及損害賠償之義務，是預防濫用假執行以保護被告之利益。是民事訴訟法第395條第2項規定，屬立法政策之擔保責任，只要於法院廢棄或變更宣告假執行之本案判決時，如被告有所聲明，法院即應將其因假執行或因免假執行所為給付及所受損害，於判決內命返還及賠償，此賠償責任乃負無過失擔保責任，故法院即應依被告之聲明於判決同時諭知原告應賠償之數額，依此，民事訴訟法第395條第2項規定既屬立法政策之擔保責任，則必須符合該條項要件，方得主張該條項之權利，無類推適用之餘地。本件被上訴人係依臺中地院99年度重訴字第476號判決主文， 本於權利正當行使而供擔保免為假執行，與上開條文要件並不相符，上訴人自不得主張類推適用民事訴訟法第395條第2項規定為本件之請求。上訴人與被上訴人均係本於權利之正當行使，分別供擔保請求假執行及供擔保免為假執行，核與民事訴訟法第531條規定撤銷假扣押時， 債權人之賠償責任規定之要件不符，上訴人同亦無主張類推適用民事訴訟法第531條第2項規定之餘地。 上訴人主張其本案5,000萬元債權未能受償，應屬「本案給付之未獲滿足」，而本案給付內容之實現，本非被上訴人因免為假執行所供擔保金之擔保範圍，依此，上訴人主張其本案5,000萬元債權無法獲清償， 係屬因免為假執行所受之損害，洵屬無據。退步言之，即使上訴人主張因被上訴人免於假執行而受有損害，上訴人就系爭擔保金本有與質權人相同之權利，故上訴人於本院追加變更後聲明第三項，並無即受確認判決之法律上利益。縱認上訴人就系爭提存物享有質權之範圍，然不包括「本案之給付」，即不含本案給付不能獲償或不能完全獲償之損失在內，業如前述，則上訴人請求確認就上開損害賠償債權，對系爭提存物有質權存在，自無理由。

四、參加人勞動部勞工保險局陳述：該局與雇主間因墊償工資所生之債權，當局可使先受付之「優先債權」，且其受償順序除土地增值稅、地價稅、房屋稅及法院、行政執行署執行拍賣或變賣貨物之營業稅以外，僅次於抵押權，而使先於其他一切債權受償。 是該局前於102年間因被上訴人公司積欠員工薪資，遂依勞動基準法第28條規定，代墊員工薪資並取得最優先受償權利，目前尚有3,000餘萬元未受償。 然兩造間就上開前案判決確定時為104年7月20日，因該局就墊償工資債權享有最優先受償， 故應係優先於本案上訴人之5,000萬元債權。被上訴人提供反擔保係本於法律行使正當權利，難謂有侵權行為，與本院另案103年度上易字第455號判決係債務人以虛偽不實理由提起債務人異議之訴之情節有間，不能為相同類比。上訴人雖舉被上訴人在國稅局財產總歸戶清單於99年11月26日與104年11月9日之內容，主張被上訴人財產大幅減少，然前揭財產總歸戶清單無法顯示負債，尚不能以財產內容減少即推論被上訴人供反擔保係出於惡意，依最高法院75年度第8次民事庭會議決議意旨， 債務人因免為假執行所提供之擔保，係擔保債權人因債務人供擔保免為假執行所受之損害，並未擔保本案給付內容之實現，上訴人之上訴即無理由等語。

五、參加人財政部中區國稅局陳述：被上訴人因滯欠101年、102年度營利事業所得稅及營業稅4,000多萬元（截至105年10月7日止）， 並移送法務部行政執行署臺中分署在案。按稅捐稽徵法第6條第1項規定，稅捐之徵收，優先於普通債權。被告依民事訴訟法第392條第2項所提供免為假執行之擔保金，依同法第106條準用第103條第1項規定， 受擔保利益人就供擔保之提存物與質權人有同一之權利。而債務人所供免執行之擔保金，係為賠償債權人因免假執行而受之損害，僅於債權人請求賠償損害時，債權人始有與質權人同一之權利，但不包括「本案之給付」在內，故有第三人具狀聲明參與分配之情形，仍應製作分配表分配。再者被上訴人已經預供擔保免為假執行之日期更早於上訴人提供擔保聲請假執行之日期，故上訴人之假執行程序本無從開始，其即無因免為假執行而受損害之可言，上訴人起訴請求因免為假執行所受損害，自不應准許。其餘同被上訴人及參加人勞動部勞工保險局歷次書狀及陳述。

六、原審法院經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，認上訴人之請求，為無理由，予以駁回，並駁回其假執行之聲請。上訴人不服，提起上訴，於本院之上訴及追加聲明：(一)原判決廢棄。 (二)上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人5,000萬元，及自本件支付命令送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。 (三)確認上訴人就被上訴人依臺中地院99年度重訴字第476號判決提供之擔保金(該院100年度存字第580號)，於5,000萬元之範圍內有質權存在。(四)第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。被上訴人之答辯聲明：(一)上訴及追加之訴均駁回。(二)第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。

七、本院得心證之理由：

(一)上訴人主張：被上訴人因與上訴人間履行契約事件而進行訴訟， 經臺中地院於99年11月12日以99年度重訴字第476號判決上訴人勝訴， 並命被上訴人應給付上訴人5,000萬元及自98年3月11日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息後，並准上訴人如以1,667萬7,000元為被上訴人供擔保後，得為假執行後； 且准被上訴人如以5,000萬元為上訴人預供擔保，得免為假執行之事實，為被上訴人所不爭執，並有上開民事判決1份在卷可憑，自堪信為真。 又兩造接獲上開判決後，被上訴人先於100年3月18日以5,000萬元提存（臺中地院100年度存字第580號，見原審卷第58頁） 為上訴人預供擔保，聲請免為假執行； 而上訴人迨於100年5月3日始依臺中地院99年度重訴字第476號判決及100年度聲字第84號裁定，提存彰化銀行吉成分行可轉讓定存單1670萬元（存單號碼：DYO1691、CX41926、DA22857、DA22858、DA22859、CB13605、CC27493）提存（臺中地院100年度存字第882號，見原審卷第101頁）聲請假執行，經臺中地院執行處以100年度司執字第38833號100年5月6日執行命令禁止債務人收取後，另於100年5月9日以被上訴人已供反擔保為由，取消前揭執行命令(見原審卷第123至126頁)；其後因前述99年度重訴字第476號民事案件先後經 本院於103年3月18日以102年度重上更㈠字第27號判決及最高法院於104年7月13日以104年度台上字第1295號判決被上訴人上訴駁回確定， 為兩造所不爭執，且有上訴人所提出100年5月3日 上訴人向臺中地院聲請之民事假執行聲請狀1份（見臺中地院105年度司促字第14851號卷第7頁至第10頁）、100年5月6日臺中地院100年度司執字第38833號執行命令1份（見臺中地院105年度司促字第14851號卷第11頁至第13頁）、100年5月9日臺中地院100年度司執字第38833號民事執行處通知1份（見臺中地院105年度司促字第14851號卷第15頁）、100年5月9日臺中地院100年度司執字第38833號函文1份（見臺中地院105年度司促字第14851號卷第17頁）、100年5月24日臺灣臺北地方法院100年度司執助字第2237號民事執行處通知1份（見臺中地院105年度司促字第14851號卷第19頁）可憑，堪信為真實。

(二)被上訴人前述所為供擔保免為假執行之行為，並無故意或過失不法侵害上訴人之權利：

１、按民法第184條第1項所定因侵權行為而生之損害賠償請求權，係以行為人之故意或過失不法侵害他人權利，且以實際上受有損害為其成立要件。若行為人之行為無不法，或於行為時，無故意或過失，即無賠償責任之可言。又按假執行，係法院於財產權之訴訟，為保護債權人之利益，於給付之判決確定前，付與可實現該判決內容執行力之制度。故依宣告假執行之判決，聲請法院假執行，縱宣告假執行之本案，嗣經判決債權人敗訴，並應返還假執行案款確定，亦與所謂侵權行為有間，原審指上訴人假執行之聲請，既屬自始不當，對被上訴人言，自屬一種侵權行為，自有可議（最高法院74年度台上字第197號判決意旨參見）。 衡以同理於給付之判決確定前，法院因債務人聲請，定相當並確實之擔保，得免為假執行之裁判，債務人本此裁判所供擔保，係用以擔保債權人因債務人聲請免假執行不當可能遭受之損害得獲賠償為目的。惟債務人既係依法院裁判供擔保免為假執行，除債權人得證明債務人供擔保免為假執行之行為，屬權利濫用而具有不法性，且因此致債權人受有損害，否則不得依侵權行為之相關規定，請求債務人賠償。

２、按「關於財產權之訴訟，原告釋明在判決確定前不為執行，恐受難於抵償或難於計算之損害者，法院應依其聲請，宣告假執行。原告陳明在執行前可供擔保而聲請宣告假執行者，雖無前項釋明，法院應定相當之擔保額，宣告供擔保後，得為假執行。」民事訴訟法第390條定有明文。 是供擔保聲請假執行，乃因原告未能釋明在判決確定前不為執行，恐受難於抵償或難於計算之損害，乃表明願供相當擔保聲請法院在判決確定前，准予原告為被告供擔保先為執行；又「法院得宣告非經原告預供擔保，不得為假執行。法院得依聲請或依職權，宣告被告預供擔保，或將請求標的物提存而免為假執行。依前項規定預供擔保或提存而免為假執行，應於執行標的物拍定、變賣或物之交付前為之。」 民事訴訟法第392條亦定有明文。次按假執行宣告制度，旨在賦予未確定判決以執行力，使原告得於本案判決確定前，據以聲請法院對被告實施強制執行，以實現執行名義所載債權內容，然為兼顧保護被告之利益，並設免為假執行制度，以為平衡。故原告聲請法院實施假執行後，在法院對被告實施強制其履行之前，即原告就執行名義所載債權內容尚未實現前，得許被告提供擔保免為假執行（最高法院99年度台抗字第89號裁定意旨參照）。是於原告依法聲請假執行獲准後，固得提供擔保聲請執行，惟於執行標的物拍定、變賣或物之交付前，被告亦得依法提供擔保免受假執行。本件上訴人依前述臺中地院99年度重訴字第476號判決提供擔保對被上訴人聲請假執行， 固屬於法有據， 惟被上訴人亦依前述99年度重訴字第476號判決之諭知，提供擔保以免遭受假執行，同屬依法有據，即被上訴人供擔保免為假執行與上訴人供擔保聲請假執行之行為，同是依判決主文意旨所為之行為，客觀上非屬違法之行為，不具違法性，上訴人主張被上訴人依前述臺中地院99年度重訴字第476號判決意旨提供擔保免除遭受假執行， 係屬侵害上訴人權利之不法侵權行為，於法無據，尚無可採。又上訴人復未舉證證明被上訴人前述供擔保免為假執行之行為，有權利濫用而具有不法性，並因此致上訴人受有損害之事實存在，則上訴人主張其得依不法侵權行為之相關規定，請求被上訴人賠償5,000萬元，於法無據，難認有理由。

３、上訴人主張本院103年度上易字第455號判決，認定債務人就停止強制執行所生之損害，應負賠償責任云云。然查，本院前開判決陳○村持鄭○滄、鄭○忠簽發之本票，取得臺灣苗栗地方法院(下稱苗栗地院)99年度司票字第52、53號本票裁定為執行名義，向苗栗地院聲請對鄭○滄、鄭○忠強制執行，並核發扣押命令。然鄭○滄、鄭○忠提起債務人異議之訴，向苗栗地院聲請停止強制執行並經該院准許，該異議之訴經苗栗地院駁回， 本院以100年度重上字第20號、最高法院於101年5月9日 以101年度台上字第680號判決駁回上訴確定。鄭○滄、鄭○忠該異議中，虛偽主張系爭執行名義之本票發票日、到期日、面額等應記載事項為空白，並否認該債權債務關係存在，直至上訴至本院期間，鄭○滄始自承係其親自簽發，顯見鄭○滄、鄭○忠係故意侵權行為，則鄭○滄、鄭○忠提起系爭異議事件及聲請停止系爭執行事件之強制執行程序，致陳○村之債權未能即時受償而受有損害，經本院判決鄭○滄、鄭○忠應依損害賠償規定給付陳○村52萬5000元。本院103年度上易字第455號判決鄭○滄、鄭○忠應負損害賠償責任，係因渠等明知陳○村之債權存在，為使陳○村無法執行渠等之財產，進而提起債務人異議之訴而聲請停止執行，致陳○村有無法即時受償之損害，然本件被上訴人係依 臺中地院99年度重訴字第476號判決提供擔保免為假執行，兩案件之原因事實均非相同， 上訴人主張本案有本院103年度上易字第455號判決之適用，洵屬無據。

(三)上訴人不得主張類推適用民事訴訟法第395條第2項或同法第531條第2項規定，請求被上訴人負損害賠償責任：

１、按「法院廢棄或變更宣告假執行之本案判決者，應依被告之聲明，將其因假執行或因免假執行所為給付及所受損害，於判決內命原告返還及賠償，被告未聲明者，應告以得為聲明。」民事訴訟法第395條第2項定有明文。次按上訴之結果，致被廢棄本案之判決或變更者，其假執行之基礎已失，故於所廢棄或變更之範圍內，當然失其效力，裁判上不必更費程序。又假執行之宣示，即為上訴之目的，致被廢棄或變更者，其假執行，於其廢棄或變更之範圍內失其效力，亦當然之理也。是假執行因諭知廢棄本案判決，或其假執行宣示之判決，而即失其效力，不必待其判決確定，否則恐害及相對人之利益。又宣示假執行之本案判決，既經廢棄或變更時，而原告所執行者，原屬尚未確定之判決，故不問其有無故意過失，對於被告因假執行或因免假執行所給付之物，須負返還及損害賠償之義務，是預防濫用假執行以保護被告之利益。是前述民事訴訟法第395條第2項規定，屬立法政策之擔保責任，只要於法院廢棄或變更宣告假執行之本案判決時，如被告有聲明，法院即應將其因假執行或因免假執行所為給付及所受損害，於判決內命原告返還及賠償，原告就此賠償責任乃負無過失擔保責任，故法院即應依被告之聲明於判決之同時諭知原告應賠償之數額。是上開民事訴訟法第395條第2項規定，既屬立法政策之擔保責任，則必須符合該條項之要件，方得主張該條項之權利，無擴張類推適用之餘地。今上訴人主張之事實，係其依判決意旨提供擔保聲請假執行，被上訴人亦依判決意旨供擔保聲請免為假執行，與前述規定之要件全然不符，上訴人自無主張民事訴訟法第395條第2項規定之權利，及類推適用之餘地。上訴人主張其得依民事訴訟法第395條第2項規定向被上訴人請求賠償，於法無據。

２、又按「假扣押裁定因自始不當而撤銷，或因第529條第4項及第530條第3項之規定而撤銷，債權人應賠償債務人因假扣押或供擔保所受之損害。假扣押所保全之請求已起訴者，法院於第一審言詞辯論終結前，應依債務人之聲明，於本案判決內命債權人為前項之賠償，債務人未聲明者，應告以得為聲明。」民事訴訟法第531條定有明文。 前開撤銷假扣押時債權人之賠償責任規定，係為防濫用假扣押之弊，乃明文規定假扣押之決定因抗告而撤銷，或因逾起訴期限而撤銷之時，債權人不問故意或過失之有無，債務人因假扣押或其停止，抑或撤銷假扣押提存擔保所受之損害，應有賠償之責任。是法院僅須審究債務人是否因假扣押或供擔保而受有損害，及所受損害與假扣押間有無因果關係。為求訴訟經濟，如假扣押所保全之請求已起訴者，應使債務人得利用本案訴訟程序一併請求賠償之制度。其與前述民事訴訟法第395條第2項規定之假執行宣告失效賠償責任，同屬立法政策之擔保責任，則必須符合該條項之要件，方得主張該條項之權利，無擴大類推適用之餘地。今上訴人主張之事實，係其依判決意旨提供擔保聲請假執行，被上訴人亦依判決意旨供擔保聲請免為假執行，與前述撤銷假扣押時債權人之賠償責任規定之要件，亦全然不符，上訴人自無主張民事訴訟法第531條第2項規定之權利，及類推適用之餘地。上訴人主張其得依民事訴訟法第531條第2項規定向被上訴人請求賠償，於法亦屬無據。

(四)上訴人請求 確認就被上訴人依臺中地院99年度重訴字第476號判決提供之擔保金(該院100年度存字第580號)， 於5,000萬元之範圍內有質權存在，為無理由：

１、按被告就前條之提存物，與質權人有同一之權利。 又第102條第1項、第2項及第103條至前條之規定， 於其他依法令供訴訟上之擔保者準用之；其應就起訴供擔保者，並準用第98條、第99條第1項、第100條及第101條之規定。 此民事訴訟法第103條第1項、106條分別定有明文。 次按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同。前項確認法律關係基礎事實存否之訴，以原告不能提起他訴訟者為限，民事訴訟法第247條第1項、第2項定有明文。 所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。 復按本院57年3月12日民刑庭總會曾決議：「金錢債務之假執行，債務人提供擔保免假執行後，被判決敗訴確定，債權人聲請就擔保金求償，惟已有第三人具狀聲明參與分配，此種情形，按債務人所供免假執行之擔保金，係為賠償債權人因免假執行而受之損害，僅於債權人請求賠償損害時，債權人始有與質權人同一之權利，故仍應制作分配表分配」，就其決議意旨觀之，當僅認以「因免假執行而受之損害」為限，始有與質權人同一之權利，不包括「本案之給付」在內(最高法院75年度第8次民事庭會議決議（二）要旨參照)。

２、上訴人 主張依民事訴訟法第106條前段準用第103第1項條規定，上訴人就系爭擔保金，有與質權人同一之權利，得予優先受償，故請求確認上訴人就被上訴人臺中地院99年度重訴字第476號判決提供之擔保金於5,000萬元之範圍內有質權存在等語。依前開條文意旨，上訴人倘對被上訴人有其所主張之「因免假執行所受之損害」存在，依法固就系爭擔保金本有與質權人同一之權利，然因被上訴人否認上訴人有此「因免假執行所受之損害」，並進而因此否認上訴人就系爭擔保金有質權存在，則上訴人就系爭擔保金是否有質權存在，並得排除一般債權人優先受償即不明確，此法律關係之有無即有不安狀態，並得以確認判決除去，故上訴人應有即受確認判決之法律上利益。次查兩造間前因履行契約事件而進行訴訟， 經臺中地院於99年11月12日以99年度重訴字第476號判決上訴人勝訴，被上訴人為上訴人預供擔保，即提存擔保金5,000萬元免為假執行等情，為兩造所不爭執， 惟上訴人前開（二）、（三）所指「因免假執行而受之損害」之請求既均無理由；且上訴人就系爭擔保金享有質權之範圍，不包括「本案之給付」即本案給付不能獲償或不能完全獲償之損失在內，業如前述，則上訴人請求確認就上開損害賠償債權，對系爭擔保金及所生利息有質權存在，為無理由。

(五)綜上所述，被上訴人提供擔保免為假執行之行為，係屬正當權利之行使，並無違法，亦非故意以背於善良風俗之方法加損害於上訴人，復不具違法性，上訴人未舉證證明被上訴人前述供擔保免為假執行之行為，有權利濫用而具有不法性，並因此致上訴人受有損害之事實存在，上訴人對被上訴人並無侵權行為損害賠償請求權存在；且上訴人對被上訴人亦無民事訴訟法第395條第2項或同法第531條第2項之賠償請求權存在，均已如上述，從而上訴人主張其得依不法侵權行為之相關規定，及民事訴訟法第395條第2項或同法第531條第2項規定，請求被上訴人賠償5,000萬元，自於法無據， 原審因而為上訴人敗訴判決，核均無不合。上訴論旨仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。上訴人所追加之訴，亦無理由，爰併應予駁回。

八、本件為判決基礎之事證已明，兩造其餘主張、陳述及所提證據，經本院審酌後，認均與上開結論無礙，不再一一論述，併予敘明。

九、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。